Affidamento in house del servizio di trasporto

Affidamento in house del servizio di trasporto

Nel settore dei servizi pubblici di trasporto terrestre di persone, l’affidamento in house trova un suo sostanziale riconoscimento normativo nel disposto dell’art. 5 del reg. CE n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23.10.2007. La norma prevede per i soggetti affidatari diretti il divieto di partecipazione a gare al di fuori del bacino territoriale dell’autorità affidante (extra moenia). L’applicabilità del divieto agli affidamenti avvenuti prima dell’entrata in vigore del regolamento europeo costituisce il tema al centro di due recenti ordinanze con cui il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di giustizia UE interessanti quesiti interpretativi. Le pronunce, per quanto interlocutorie, fanno emergere l’orientamento dei giudici amministrativi su alcuni aspetti dell’affidamento in house nel settore dei trasporti.

La ricognizione

Con l’espressione in house providing si intende quella modalità di organizzazione della pubblica amministrazione che prevede l’affidamento diretto, senza previa gara, di un servizio pubblico ad un soggetto solo formalmente esterno all’ente affidante ma che in concreto è un’articolazione o una longa manus dello stesso.

Si tratta in generale di un modello, creato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, poi codificato nelle direttive UE del 2014¹ che, dopo alterni orientamenti, sembra consolidarsi come forma di gestione ordinaria e non eccezionale², al ricorrere di determinati presupposti³. Questi possono in sintesi indicarsi nei seguenti:

i) il cd. «controllo analogo», cioè una situazione che consente all’ente affidante di esercitare sulla società in house un controllo pari a quello effettuato sulle proprie strutture;

ii) lo svolgimento, da parte della stessa società, della porzione più importante della propria attività a favore dell’amministrazione o delle amministrazioni affidanti⁴.

Il quadro normativo europeo di riferimento

Nel settore dei servizi pubblici di trasporto, sul presupposto che molti servizi di trasporto di persone, su rotaia e strada, rappresentano una necessità sul piano dell’interesse economico generale e non possono quindi essere gestiti secondo una logica meramente commerciale, l’affidamento in house trova un suo sostanziale riconoscimento normativo nel disposto dell’art. 5 del reg. CE n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23.10.2007 (relativo ai servizi pubblici di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70)⁵.

La citata norma pone, anzitutto, la regola generale secondo cui l’affidamento dei contratti di servizio pubblico deve avvenire mediante procedure di gara eque, aperte a tutti gli operatori e rispettose dei principi di trasparenza e di non discriminazione, nel rispetto della disciplina europea sugli appalti.

Accanto a tale previsione, l’art. 5 stabilisce una serie di eccezioni⁶ tra cui quella, di cui al par. 2, che prevede, «a meno che non sia vietato dalla legislazione nazionale»⁷, la possibilità per l’autorità competente a livello locale di autoprodurre il servizio di trasporto ovvero di procedere all’affidamento diretto ad un soggetto giuridicamente distinto (denominato «operatore interno» e definito dall’art. 2, lett. j), sul quale la prima eserciti un controllo almeno analogo a quello svolto sulle proprie strutture. L’«operatore interno» (o qualsiasi soggetto sul quale detto operatore eserciti un’influenza anche minima) ha l’obbligo di svolgere la propria attività nell’ambito del territorio di competenza dell’autorità affidante nonché il divieto di partecipare alle gare relative a bacini territoriali diversi da quelli in cui opera in condizione di vantaggio. Quanto sopra a meno che il contratto di aggiudicazione diretta non venga a scadere nell’arco di un biennio e si sia già deciso di procedere, alla scadenza, ad un affidamento a mezzo di procedure concorsuali (art. 5, par. 2, lett. b e c).

Le disposizioni appena richiamate vanno coordinate con quanto stabilito dall’art. 8, par. 2, del medesimo regolamento, che disciplina il regime transitorio prevedendo, in generale, la graduale conformazione ai modelli di aggiudicazione di cui all’art. 5, par. 2, entro il 3.12.2019 e, nello specifico, la sorte dei contratti «aggiudicati conformemente al diritto nazionale e comunitario», già vigenti alla data di entrata in vigore della nuova disciplina.

L’effettiva portata applicativa del divieto di partecipazione alle gare extraterritoriali per le aggiudicazioni precedenti all’entrata in vigore del regolamento costituisce il tema al centro dei quesiti interpretativi rimessi alla Corte di giustizia UE da parte del Consiglio di Stato in due recenti ordinanze «gemelle» (la n. 2554 e la n. 2555, entrambe del 29.5.2017). Le ordinanze, per quanto interlocutorie, sono interessanti per il percorso argomentativo sviluppato, che fa emergere l’orientamento dei giudici amministrativi su aspetti rilevanti dell’affidamento in house nel settore dei trasporti.

Le pertinenti norme di diritto interno

Prima di esaminare i quesiti rimessi alla Corte di giustizia, sembra utile ricordare le principali norme interne, anche in ragione del fatto che, come anticipato, il legislatore europeo, quanto alla scelta delle modalità di affidamento, conferisce prevalenza alla legislazione nazionale.

Non è chiaro se l’art. 18 del d.lgs. 19.11.1997, n. 422, mirando a limitare il più possibile il ricorso agli affidamenti diretti dei servizi di trasporto regionale e locale, considerati di ostacolo all’affermazione dei principi di trasparenza e efficienza del mercato, possa essere ritenuto espressione di un divieto.

La norma va in ogni caso riletta alla luce dell’art. 61 della l. 23.7.2009, n. 99 che, proprio nella prospettiva di uniformarsi al sopravvenuto reg. CE n. 1370/2007, consente alle autorità regionali e locali di avvalersi – anche in deroga alla disciplina di settore – delle procedure di affidamento introdotte dal citato regolamento, nulla però disponendo in ordine al divieto di partecipazione alle gare extraterritoriali. Nella disciplina di settore è quindi intervenuto l’art. 4 bis della l. 3.8.2009, n. 102, che, in sede di conversione del d.l. 1.7.2009, n. 78, ha stabilito che le società che abbiano conseguito l’affidamento in virtù delle previsioni derogatorie alla regola dell’evidenza pubblica di cui ai richiamati art. 5, par. 2, 4, 5 e 6 e all’art. 8, par. 2 del reg. CE n. 1370/2007, non possono «partecipare a procedure di gara per la fornitura di servizi di trasporto pubblico locale organizzate in ambiti territoriali diversi da quelli in cui esse operano».

La focalizzazione

Il giudizio a quo aveva preso l’avvio da un ricorso promosso da una società consortile contro l’aggiudicazione di una concessione di trasporto pubblico locale ad un soggetto concorrente, controllato da un ente di diritto francese, a sua volta titolare di affidamento diretto di servizi di trasporto stradale di passeggeri nella regione parigina, aggiudicato in epoca di molto precedente al 3.12.2009, data di entrata in vigore del reg. CE n. 1370/2007. Secondo la ricorrente, l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura perché operante in violazione del divieto di partecipazione alle gare per l’affidamento di servizi di trasporto pubblico di passeggeri in aree extraterritoriali. All’esito del giudizio di primo grado venivano accolti sia il ricorso principale che quello incidentale, con conseguente esclusione di entrambe le offerte⁸.

I quesiti rivolti alla Corte di giustizia

I quesiti che il Consiglio di Stato rivolge alla Corte di giustizia sono essenzialmente quattro. Il primo riguarda l’interpretazione del regime transitorio delle disposizioni del regolamento, come disciplinato dal citato art. 8, reg. CE n. 1370/2007. Tale norma, come anticipato, prevede l’obbligo di graduale conformazione ai modelli di aggiudicazione e, quanto ai contratti come quelli in specie, stipulati prima del 26.7.2000 (data coincidente con la presentazione della prima proposta di regolamento da parte della Commissione) senza il ricorso ad un’equa procedura di gara (ma in conformità alla normativa allora vigente), stabilisce un termine massimo di durata trentennale con decorrenza dalla data di entrata in vigore del regolamento (art. 8, par. 3).

L’interrogativo ha nello specifico ad oggetto il perimetro dell’obbligo di graduale conformazione; se, cioè, lo stesso riguardi o meno anche il divieto di partecipazione a gare extraterritoriali e le fattispecie caratterizzate da affidamenti concessi in epoca precedente all’entrata in vigore del regolamento. Secondo il Consiglio di Stato, a favore dell’immediata applicabilità del più volte richiamato divieto, oltre che l’indirizzo espresso dalla Commissione europea⁹, milita la considerazione che il principio è coerente con la natura dell’operatore in house che, solo in via del tutto marginale, può svolgere attività diverse da quelle affidategli dall’amministrazione dalla quale dipende. Si tratta di affermazione in linea con la giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia secondo la quale l’organismo in house deve porsi come soggetto comune agli enti soci, operando entro i limiti territoriali di competenza dei proprietari e a fondamentale beneficio di questi ultimi¹⁰.

Il secondo quesito attiene alla riconducibilità dell’ente controllante alla categoria degli «operatori interni», di cui all’art. 2, lett. j) del reg. CE n. 1370/2007, sul presupposto che, mancando tale qualità, verrebbe meno anche l’operatività del suddetto divieto. Sul punto i giudici amministrativi propendono per la soluzione affermativa, sulla base dell’assimilazione allo schema dell’in house providing della figura dell’«operatore interno», senza tuttavia una perfetta e integrale sovrapposizione. Il riferimento, sebbene non espresso, è con ogni probabilità alla natura essenzialmente economico–produttiva del servizio di trasporto, rispetto a quelli di mera rilevanza sociale, con conseguente incidenza del principio di tutela della concorrenza.

La configurazione dell’ente titolare di potere di controllo sull’aggiudicatario come «operatore interno» deve tuttavia nella specie fare i conti con la presenza nell’ordinamento francese di un diverso ente pubblico dotato di poteri organizzativi sui trasporti pubblici locali nell’ambito dell’area parigina.

Ci si domanda, col terzo quesito, se tale circostanza, peraltro sopravvenuta rispetto all’affidamento, sia idonea a sottrarre l’affidamento stesso dalla sfera di applicabilità dell’art. 5, par. 2, del reg. CE n. 1370/2007. Il punto di vista dei giudici amministrativi è nel senso di ritenere dirimente non tanto la titolarità di poteri organizzativi quanto quella dell’effettivo potere di disporre del titolo concessorio, che nel caso esaminato rimane comunque in capo allo Stato (francese). Sembra trattarsi di interpretazione in linea con la nozione di controllo analogo enucleata dalla giurisprudenza europea e confluita nelle direttive del 2014, secondo cui tale requisito può dirsi integrato quando l’amministrazione aggiudicatrice eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative del soggetto controllato.

Un ulteriore dubbio interpretativo sulla disciplina del regime transitorio è oggetto del quarto quesito. Posto che, come si è visto, detta regolamentazione è chiara nello stabilire per i contratti di affidamento in essere alla data di entrata in vigore della normativa europea una durata massima di trenta anni, il problema è quello di comprendere la compatibilità tra tale previsione e un affidamento diretto, come quello del caso controverso, con scadenza originaria oltre il predetto termine trentennale.

I giudici di Palazzo Spada dubitano della correttezza della soluzione adottata nella sentenza di primo grado, che, basata sostanzialmente sul diritto positivo nazionale anziché sull’interpretazione sistematica del diritto europeo, propende per una «sostituzione automatica sanante» del termine ultratrentennale con quello sancito dal regolamento europeo.

I profili problematici

Se valutazioni complessive sulle difficoltà interpretative e applicative delle disposizioni oggetto del rinvio pregiudiziale saranno possibili all’esito dei chiarimenti che giungeranno dalla Corte di giustizia, alcune brevi riflessioni s’impongono sin d’ora. Il problema, in sostanza, è quello del coordinamento tra la disciplina transitoria stabilita in materia dal reg. CE n. 1370/2007 e il divieto di partecipazione alle gare cd. extra moenia da parte dei soggetti affidatari in house di servizi di trasporto in virtù di contratti stipulati prima dell’entrata in vigore del regolamento stesso.

La questione è resa ancora più intricata dall’incertezza sull’approccio da seguire: se, cioè, occorra dare prevalenza alle scelte tradotte nelle norme di diritto nazionale emanate dopo l’entrata in vigore del regolamento come affermato dal giudice di primo grado oppure se si debba procedere ad una interpretazione sistematica del diritto europeo, come sostenuto dal Consiglio di Stato.

Il TAR ha ritenuto che il divieto riguardi la disciplina regolamentare a regime e valga, pertanto, solo per il futuro, riferendosi agli affidamenti diretti disposti dalle autorità competenti in applicazione del regolamento, ossia dopo la sua entrata in vigore, con conseguente esclusione della fattispecie al suo esame. Come anticipato, tale conclusione si fonda anche sulla normativa nazionale, e, segnatamente, sul disposto dei citati artt. 61, l. n. 99/2009 e 4 bis, l. n. 102/2009, i quali riferiscono il limite di partecipazione alle società che risultino aggiudicatarie di contratti di servizio al di fuori di procedure a evidenza pubblica «ai sensi delle previsioni di cui all’articolo 5, paragrafi 2, 4 e 5, e all’articolo 8 paragrafo 2, del medesimo regolamento (CE) n. 1370/2007».

Insomma, in tale prospettiva, il richiamo all’art. 5 del regolamento implica che l’imposizione del divieto non può che riguardare i soli soggetti i cui affidamenti siano avvenuti dopo l’entrata in vigore del regolamento stesso. Viene però da chiedersi se, in generale, l’impostazione di fondo del ragionamento, basata sulla valorizzazione delle scelte del legislatore nazionale, possa ritenersi condivisibile.

Per la risposta negativa milita, del resto, il rilievo che la natura di fonte primaria del regolamento europeo torna ad essere piena quanto alla disciplina del regime transitorio, ove si consideri che l’art. 8 non ripete la formula «a meno che non sia vietato dalla legislazione nazionale»¹¹. Non senza considerare che il divieto di partecipazione alle gare extraterritoriali da parte di soggetti affidatari in house dei servizi di trasporto, oltre ad essere, come visto, misura connessa col rapporto di asservimento funzionale tra società affidante e soggetto affidatario, sembra valere come contrappeso alla situazione di vantaggio innegabilmente conseguente all’affidamento non concorrenziale nel bacino territoriale di appartenenza. Se così è, anche in tale prospettiva, sembra difficile ritenere che il divieto di partecipazione alle gare extraterritoriali non sia di immediata applicabilità e non riguardi anche gli affidamenti già in essere alla data di entrata in vigore del regolamento europeo. Sembra dunque, in definitiva, che l’orientamento del Giudice amministrativo di appello abbia buone speranze di trovare conforto nel dictum della Corte europea.

Note

¹ Il riferimento è alle dir. UE nn. 23/2014, 24/2014 e 25/2014, sull’affidamento delle concessione e degli appalti pubblici, a cui è stata data attuazione nel nostro Paese con il d.lgs. 18.4.2016, n. 50, successivamente aggiornato con le modifiche introdotte dal d.lgs. 19.4.2017, n. 56, dove si trova finalmente una disciplina compiuta di diritto interno su detto istituto, comprensiva di principi di derivazione comunitaria, obbligo di motivazione ed elenco dei soggetti aggiudicatori presso l’ANAC (cfr artt. 5 e 192 codice). Sulle direttive appalti v. Cardarelli, F., Le direttive europee sui contratti pubblici, in Libro dell’anno del Diritto 2015, Roma, 2015, 233 ss.

² Da ultimo nel senso della natura ordinaria e non eccezionale dell’affidamento in house nella gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica si è espresso anche Cons. St., V, 18.7.2017, n. 3554, in Guida dir., 2017, 34, 62.

³ Anche noti come «requisiti Teckal», in virtù della sentenza a cui solitamente si imputa la prima elaborazione del fenomeno (C. giust., 18.11.1999, C107/98, Teckal Srl c. Comune di Viano e Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia).

⁴ Sandulli, M.A.Aperio Bella, F., Le evoluzioni dell’in house providing, in Libro dell’anno del Diritto 2016, Roma, 2016, 229.

⁵ L’ambito di applicazione del regolamento è circoscritto ai sensi dell’art. 1, par. 2, ai «servizi nazionali e internazionali di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia e altri modi di trasporto su rotaia e strada», fatta eccezione per i servizi di trasporto prestati prevalentemente in ragione del loro interesse storico o del loro valore artistico. Il regolamento può trovare applicazione anche ai trasporti pubblici di passeggeri per via navigabile interna e in acque marine nazionali, a seguito di una scelta operata in tal senso dal singolo Stato membro e nel rispetto delle disposizioni di cui al reg. CEE n. 3577/92. Cfr. amplius Ingratoci, C., Il trasporto pubblico locale, in Bassan, F., a cura di, La regolazione dei trasporti in Italia, Torino, 2013, 316 ss.

⁶ Sfuggono alla regola dell’aggiudicazione con procedura di gara anche i contratti di servizio cd. «sotto soglia», i provvedimenti di urgenza nonché i contratti di trasporto per ferrovia, con esclusione degli altri modi di trasporto su rotaia (cioè metropolitana e tram).

⁷ In virtù della clausola di prevalenza del diritto nazionale, in dottrina vi è chi definisce tale normativa «in un certo senso di secondo rango rispetto a quelle particolari degli Stati membri in subiecta materia»; così Busti, S.Santuari, A., Il trasporto pubblico locale (TPL) tra regolazione e mercato, in Dir. trasp., 2009, 380 ss.

⁸ Il giudizio di primo grado è stato definito con sentenza TAR Toscana, 28.10.2016, n. 1548.

⁹ Comunicazione della Commissione sugli orientamenti interpretativi concernenti il reg. CE n. 1370/2007 relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, in GUUE – C92 del 29.3.2014.

¹⁰ Cfr. Ingratoci, C., L’accesso all’infrastruttura ferroviaria e gli obblighi di servizio pubblico, in Tullio, L.Deiana, M., a cura di, Codice dei trasporti, Milano, 2011, 438, anche per i riferimenti alla giurisprudenza della Corte di giustizia.

¹¹ Sandulli, M.A., Affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale su strada e riforma dei servizi pubblici locali in federalismi.it, 2010, 13, 21.