Aggiornamenti in tema di responsabilità degli enti

Vedi Aggiornamenti in tema di responsabilita degli enti dell'anno: 2016 - 2017

Aggiornamenti in tema di responsabilità degli enti

Con l’introduzione del d.lgs. 8.6.2001, n. 231 il diritto e la procedura penale sono oggi chiamati a svolgere una funzione di garanzia, assai importante, pure a tutela delle libertà economiche. Nella pratica, detto sistema è tuttavia destinato a scontare scelte interpretative, da parte della magistratura, destinate, molto spesso, a determinare non solo disparità ingiustificate di trattamento in relazione a situazioni analoghe, ma anche dispute interpretative.

La ricognizione

L’ambito applicativo del d.lgs. 8.6.2001, n. 231, in tema di responsabilità amministrativa degli enti, continua a subire importanti estensioni con riferimento ai reati cd. presupposto. Se per un verso si è registrata l’introduzione della responsabilità degli enti per il reato di «Impiego di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare», per il reato di «Corruzione tra privati», per il reato di «False comunicazioni sociali delle società quotate» e per il reato di «Autoriciclaggio», indicati rispettivamente, con le relative sanzioni, dal nuovo art. 25 duodecies e dai rinovellati artt. 25 ter¹ e 25 octies d.lgs. n. 231/2001, per l’altro verso si è assistito a un ampliamento dei reati cd. presupposto in materia ambientale, tramite l’inserimento, nell’ambito dell’art. 25 undecies d.lgs. n. 231/2001, degli artt. 452 bis, 452 quater, 452 quinquies c.p., dei delitti associativi aggravati ai sensi dell’art. 452 octies c.p. e del delitto di traffico e abbandono di materiale ad alta radioattività ai sensi dell’art. 452 sexies c.p., nonché delle rispettive sanzioni.

Un’ulteriore innovazione della disciplina di cui al d.lgs. n. 231/2001 ha riguardato l’art. 6 laddove prevede che nelle società di capitali le funzioni proprie dell’organismo di vigilanza possano essere svolte dal collegio sindacale, dal consiglio di sorveglianza e dal comitato per il controllo della gestione.

Infine, una modifica normativa è intervenuta anche nell’ambito dell’art. 53 d.lgs. n. 231/2001, in riferimento alle modalità che devono assistere il sequestro, eseguito ai fini della confisca per equivalente, che abbia ad oggetto società, aziende ovvero beni, compresi titoli, quote azionarie o liquidità anche in deposito. In tal caso, il custode amministratore giudiziario ne consente l’utilizzo e la gestione agli organi societari al fine esclusivo di garantire la continuità e lo sviluppo aziendale, esercitando i poteri di vigilanza e riferendo all’autorità giudiziaria. In presenza di una violazione della predetta finalità, l’autorità giudiziaria adotterà i provvedimenti conseguenti, potendo anche nominare un amministratore nell’esercizio dei poteri di azionista.

La focalizzazione

La recente giurisprudenza si è poi trovata ad affrontare una serie di questioni, non tutte ancora completamente risolte, riconducibili all’interpretazione del d.lgs. n. 231/2001.

2.1 La costituzione di parte civile nei confronti dell’ente

Un primo contrasto di opinioni, a livello vuoi dottrinale vuoi di giurisprudenza di merito, si è registrato circa l’ammissibilità della costituzione di parte civile nei confronti dell’ente. La Corte di cassazione ha affrontato il problema, rilevando l’assoluta inutilità dell’individuazione della natura della responsabilità prevista nel d.lgs. n. 231/2001, nonché muovendo, sotto il profilo ermeneutico, dalla constatazione che nel corpo normativo qui considerato «manca ogni riferimento espresso alla parte civile (e alla persona offesa)»; circostanza da leggere, secondo la Corte, non alla stregua di una dimenticanza, ma come sintomatica di un’opzione derogatoria rispetto alla regolamentazione codicistica. Opzione che, peraltro, trova conferma anche nel dato testuale, laddove i parallelismi con il codice di rito, pur potendo autorizzare l’inserimento di previsioni concernenti la suddetta parte eventuale, in tal senso non sono stati orientati: se l’art. 27 d.lgs. n. 231/2001, nel disciplinare la responsabilità patrimoniale dell’ente, la circoscrive all’obbligazione per il pagamento della sanzione pecuniaria, l’art. 54 d.lgs. n. 231/2001 limita il sequestro conservativo all’unico scopo di assicurare il pagamento della sanzione pecuniaria². Inammissibile risulta pure – secondo i giudici di legittimità – vuoi un’applicazione derivante da un’interpretazione analogica degli artt. 185 c.p. e 74 c.p.p., vuoi un’applicazione diretta delle stesse disposizioni, filtrata attraverso la clausola generale di cui all’art. 34 d.lgs. n. 231/2001. Così opinando, non si terrebbe infatti in debita considerazione il motivo per cui l’ente viene chiamato a rispondere per i reati posti in essere nel suo interesse o vantaggio: l’illecito ascritto all’ente, invero, «è strutturato nella forma della fattispecie complessa», della quale «il reato costituisce solo uno degli elementi fondamentali dell’illecito», sicché «tale illecito non si identifica con il reato commesso dalla persona fisica, ma semplicemente lo presuppone». Da qui, due responsabilità differenti – in capo alla persona fisica e all’ente –, alle quali sono riconducibili voci di danno diverse cui segue l’ulteriore implicazione per la quale «i danni riferibili al reato sembrano esaurire l’orizzonte delle conseguenze in grado di fondare una pretesa risarcitoria, escludendo che possano esservi danni ulteriori derivanti direttamente dall’illecito dell’ente».

2.2 Elusione fraudolenta e idoneità del modello organizzativo

Elusione fraudolenta e idoneità del modello organizzativo rappresentano i profili salienti di un’altra importante decisione della Corte di cassazione³. Nel ribadire correttamente la fallacia dell’equazione “commissione del reato” – “inidoneità del modello”, la Suprema Corte sottolinea anzitutto come l’elusione fraudolenta del modello – uno dei requisiti espressamente richiesti dall’art. 6, co. 1, lett. c), d.lgs. n. 231/2001 per dimostrare l’assenza di responsabilità dell’ente in caso di reato posto in essere da soggetto apicale – non possa essere considerata una «mera violazione delle prescrizioni contenute nel modello stesso», ma deve integrare «una condotta ingannevole, falsificatrice, obliqua, subdola», ovvero «una condotta di “aggiramento” di una norma imperativa», ottenuta mediante un comportamento che non si risolve in una «semplice e “frontale” violazione della stessa [norma]». Riguardo poi all’idoneità del modello organizzativo, la Corte di cassazione, se per un verso sottolinea come esso debba essere assolutamente «calato nella realtà aziendale nella quale è destinato a trovare attuazione», per l’altro verso, rivendica la piena libertà della valutazione del suddetto modello da parte del giudice, sottoposto soltanto «alle linee direttrici generali dell’ordinamento (e in primis a quelle costituzionali: cfr. art. 41, co. 3), ai principi della logica e ai portati della consolidata esperienza», ma non sicuramente ai principi di comportamento avallati dal Ministero della giustizia di concerto con gli altri ministeri competenti, contemplati dall’art. 6, co. 3, d.lgs. n. 231/2001. Qualche perplessità desta tuttavia la decisione nella parte in cui, inopinatamente, sembra affidare ai controlli dell’organismo di vigilanza una valenza impeditiva dell’eventoreato.

2.3 Le modalità di partecipazione dell’ente al procedimento

Ulteriori questioni problematiche recentemente risolte dalle Sezioni Unite riguardano le modalità di partecipazione dell’ente al procedimento.

Al riguardo, la Corte di cassazione muove dal presupposto – di carattere generale – che, per attivarsi nell’ambito del procedimento, l’ente deve seguire una procedura più complessa, sul piano organizzativo, della semplice nomina del difensore di fiducia, restando comunque, qualora non si costituisca ai sensi dell’art. 39 d.lgs. n. 231/2001, un soggetto indagato destinatario sia di tutte le iniziative del p.m. finalizzate all’eventuale attivazione del processo, sia di tutte le garanzie assicurate a quest’ultimo; garanzie che si intendono appunto realizzate o attraverso l’indicazione del difensore di fiducia nell’atto di costituzione o attraverso la nomina del difensore d’ufficio. Tuttavia – ricorda la Corte – può accadere che la rapidità e la sorpresa dell’attività investigativa del p.m. non consenta all’ente di realizzare un’utile opzione per la costituzione nel procedimento, potendo di conseguenza l’ente provvedere soltanto a nominare un difensore di fiducia, abilitato al pieno esercizio delle facoltà riconosciutegli nell’ambito dei singoli atti posti in essere. Tutto ciò incontra però un limite ricavabile dal principio contenuto nell’art. 57 d.lgs. n. 231/2001, che stabilisce come l’informazione di garanzia inviata all’ente contenga, tra l’altro, l’avvertimento che per partecipare al procedimento deve depositare la dichiarazione di cui all’art. 39, co. 2, d.lgs. n. 231/2001. Da qui, dunque, l’esigenza che, una volta notificata l’informazione di garanzia all’ente, questi potrà partecipare correttamente al procedimento attraverso il proprio difensore di fiducia soltanto previa costituzione a norma dell’art. 39, co. 2, d.lgs. n. 231/2001. Difensore di fiducia che non potrà essere comunque nominato dal rappresentante legale dell’ente che sia indagato o imputato del reato cd. presupposto, sussistendo, in capo a questo soggetto, un conflitto di interessi presunto iuris et de iure dall’art. 39 d.lgs. n. 231/2001, la sussistenza del quale non richiede un accertamento in concreto⁴.

2.4 La natura della responsabilità dell’ente

Con una decisione fondamentale, la Suprema Corte, nella sua massima espressione, ha definitivamente risolto la questione riguardante la natura della responsabilità dell’ente, facendo chiarezza anche in relazione al cd. statuto costituzionale di questo tipo di responsabilità⁵. A fronte di un panorama dottrinale e giurisprudenziale all’interno del quale si riscontrano diversi indirizzi – dalla tesi penalistica, alla tesi amministrativistica nonché a quella riconducibile a un tertium genus di responsabilità –, le Sezioni Unite sono giunte ad affermare che il sistema di cui al d.lgs. n. 231/2001 «costituisce un corpus normativo di peculiare impronta, un tertium genus ... che coniuga i tratti dell’ordinamento penale e di quello amministrativo nel tentativo di contemperare le ragioni dell’efficienza preventiva con quelle, ancor più ineludibili, della massima garanzia». Secondo la Corte, il complesso normativo in esame, se per un verso presenta «evidenti ragioni di contiguità con l’ordinamento penale per via, soprattutto, della connessione con la commissione di un reato», per l’altro verso, risulta assolutamente compatibile con i principi costituzionali dell’ordinamento penale, dovendosi escludere una violazione del principio vuoi della “responsabilità per fatto proprio”, vuoi di “colpevolezza”, vuoi della “presunzione di innocenza”: sotto il primo profilo, il ragionamento ruota intorno al rapporto di immedesimazione organica che lega la persona fisica autore della condotta di reato alla persona giuridica, identificandosi in pieno l’ente nel soggetto apicale che ha agito; sotto il secondo aspetto, il ragionamento si fonda sulla ricostruzione della colpa d’organizzazione, mediante la valorizzazione del suo «connotato squisitamente normativo», che si concretizza nella mancata ottemperanza all’obbligo di adottare le cautele necessarie a prevenire la commissione di alcuni reati. Inoltre, rispetto alla presunzione di innocenza, la suddetta mancata ottemperanza fonda il rimprovero, in relazione al quale – sottolinea la Corte – non si configura un’inversione dell’onere della prova, «gravando comunque sull’accusa la dimostrazione della commissione del reato da parte di persona che rivesta una delle qualità di cui all’art. 5 d.lgs. n. 231/2001 e la carente regolamentazione interna dell’ente, che [a sua volta] ha ampia facoltà di offrire prova liberatoria».

2.5 Criteri di ascrizione della responsabilità e reati colposi

Anche sul fronte dell’esegesi della regola di imputazione oggettiva dei reati colposi all’ente si registra una significativa presa di posizione da parte delle Sezioni Unite. Al di là del fatto che i due criteri di imputazione dell’interesse e del vantaggio si pongano tra di loro in termini di alternatività, la Suprema Corte ha asserito che i concetti di interesse e vantaggio, nei reati colposi di evento, vanno necessariamente riferiti alla condotta e non all’esito antigiuridico, dovendosi adattare l’originario criterio di imputazione al mutato quadro di riferimento, senza che i criteri di ascrizione ne siano alterati: d’altronde, «è ben possibile che una condotta caratterizzata dalla violazione della disciplina cautelare e quindi colposa sia posta in essere nell’interesse dell’ente o determini comunque il conseguimento di un vantaggio»⁶.

2.6 Confisca: profitto e reati colposi; fallimento

Due importanti pronunce della Cassazione, a Sezioni Unite, sono intervenute a puntualizzare alcuni profili in tema di confisca.

Una prima sentenza concerne la configurabilità di un profitto confiscabile nel reato colposo: dopo avere richiamato i vari indirizzi giurisprudenziali che sono giunti a estendere il concetto di profitto non solo ai beni che l’autore del reato apprende per effetto diretto e immediato dell’illecito, ma anche a ogni altra utilità che questi realizza come effetto anche mediato e indiretto della sua attività criminosa, la sentenza sottolinea come detti concetti debbano essere adeguati alle caratteristiche della fattispecie cui si riferisce, assumendo significati diversi a seconda dei differenti contesti normativi in cui il termine è richiamato. Da qui, dunque, l’idea che nei reati colposi di evento il profitto sia da collegare a «una situazione in cui l’ente trae da tale violazione un vantaggio che si concretizza, di regola, nella mancata adozione di qualche oneroso accorgimento di natura cautelare, o nello svolgimento di un’attività in una condizione che risulta economicamente favorevole, anche se meno sicura di quanto dovuto»⁷.

Una seconda questione problematica, recentemente risolta dalle Sezioni Unite, riguarda l’individuazione del punto di equilibrio tra confisca e vincolo imposto dal fallimento sui beni del fallito. Due gli snodi su cui si articola la decisione: da un lato, i criteri secondo i quali condurre il bilanciamento tra la doverosità della confisca e le ragioni dei creditori; dall’altro lato, l’individuazione di chi possa reputarsi terzo, ovvero legittimato a invocare la tutela accordata dall’art. 19 d.lgs. n. 231/2001 nei confronti del provvedimento ablativo. Sotto il primo profilo, si è affermato che: 1) i suddetti criteri devono essere rintracciati esclusivamente nell’ambito del d.lgs. n. 231/2001; 2) l’accertamento della titolarità o meno del diritto del terzo deve essere affidata al giudice penale; 3) sullo stesso bene possono gravare i vincoli imposti sia dal sequestro/confisca sia dal fallimento. Sotto il secondo aspetto, è stato detto che si considera “terzo” la persona estranea al reato, mentre “in buona fede” colui che versa in una situazione di non conoscibilità del rapporto di derivazione della propria posizione soggettiva dal reato commesso dal condannato.

Da qui, dunque, una duplice conclusione: 1) il curatore fallimentare non è legittimato a proporre impugnazione contro il provvedimento di sequestro adottato ai sensi dell’art. 19 d.lgs. n. 231/2001; 2) la verifica delle ragioni dei terzi al fine di accertarne la buona fede spetta al giudice penale e non al giudice fallimentare⁸.

2.7 Composizione dell’organismo di vigilanza

Non è da tralasciare, infine, la presa di posizione delle Sezioni Unite circa la composizione dell’organismo di vigilanza. Posto che a detta funzione deve essere garantita l’autonomia dell’iniziativa di controllo da ogni forma di interferenza o condizionamento, la presenza, all’interno di tale organo, di un soggetto con mansioni dirigenziali e dotato di poteri disciplinari, chiamato talvolta a dovere essere giudice anche di se stesso, determina un conflitto di interessi che induce a configurare il modello organizzativo, in termini di non effettiva prevenzione dei reati⁹.

I profili problematici

Nonostante i diversi interventi della Suprema Corte, a Sezioni Unite, non tutte le soluzioni prospettate sembrano comunque convincere pienamente, vuoi perché buona parte di esse sono state adottate in assenza di un effettivo contrasto giurisprudenziale a livello di legittimità, vuoi perché alcune di esse sono limitate a situazioni molto particolari inidonee a provocare decisioni di principio.

In primo luogo, sembra essere stata risolta in maniera abbastanza sbrigativa – senza tenere in adeguata considerazione non solo la lettera della norma, ma anche la struttura del sistema – la questione riguardante l’evidente inversione dell’onere probatorio previsto dall’art. 6, co. 1, d.lgs. n. 231/2001. Per quel che qui importa, riteniamo non sia sufficiente, per affermare la mancata esistenza di un’inversione dell’onere della prova, la semplice enunciazione di principio prospettata dalla Suprema Corte in assenza di qualsiasi ulteriore spiegazione.

In secondo luogo, non convince la soluzione prospettata dalla Corte circa la composizione dell’organismo di vigilanza. Se per un verso il ragionamento che viene posto a sostegno della decisione pare limitato ai soli reati colposi di cui all’art. 25 septies d.lgs. n. 231/2001 – laddove il reato fosse stato di diversa natura, il responsabile dell’area ecologia, ambiente e sicurezza, chiamato a comporre l’organismo di vigilanza, non si sarebbe trovato in una situazione di conflitto di interessi –, per l’altro verso, il richiamo, effettuato in sentenza, all’autonomia di giudizio – a norma dell’art. 2399, lett. c), c.c. – del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza e del comitato per il controllo della gestione, non risulta assolutamente dirimente, essendo pacifico che perlomeno i sindaci, oltre a svolgere funzioni suscettibili di controllo da parte di loro stessi, possono essere, ex lege, autori o coautori di alcuni reati cd. presupposto (es. artt. 2621 e 2622 c.c). La soluzione prospettata potrebbe tutt’al più reggere se la Corte avesse chiaramente detto che i componenti dell’organismo di vigilanza non debbano essere soggetti dipendenti della società; ma al di là del fatto che la stessa Corte non si è spinta fino a questo punto, detta soluzione, pur risultando corretta in astratto, desterebbe tuttavia problemi di inefficacia del sistema in concreto, non risultando comunque un organo di vigilanza così composto in grado di effettuare controlli efficaci.

¹ Anche le originarie sanzioni previste dall’art. 25 ter d.lgs. 8.6.2001, n. 231 sono state in parte modificate dall’art. 12, l. 27.5.2015, n. 69.

² Cass. pen, sez. VI, 22.1.2011, n. 2251, in Dir. pen. e processo, 2011, 431 ss.

³ Cass. pen, sez. V, 30.1.2014, n. 4677, in Dir. pen. e processo, 2014, 1429 ss.

⁴ Cass., S.U., 28.7.2015, n. 33041, Gabrielloni.

⁵ Cass., S.U., 24.4.2014, n. 38343, Espenhahn e altri.

⁶ Cass., S.U., n. 38343/2014.

⁷ Cass., S.U., n. 38343/2014.

⁸ Cass., S.U., 25.9.2014, n. 11170, fall. soc. Uniland e altra.

⁹ Cass., S.U., n. 38343/2014.