Civil Law and Common Law

Civil Law and Common Law

Il contributo è tratto da Storia della civiltà europea a cura di Umberto Eco, edizione in 75 ebook

Gli studiosi del diritto comparato distinguono tradizionalmente i sistemi giuridici occidentali in due grandi famiglie: sistemi di civil law e sistemi di common law. Le diversità fra di essi sono spiegate dalla differente origine storica in quanto gli uni derivano dalla tradizione dello studio del diritto romano in Europa continentale, gli altri dalla giurisprudenza delle corti introdotte in Inghilterra dai re normanni.

Culture giuridiche

In ambito linguistico è possibile distinguere "famiglie" di lingue fra loro imparentate, riconducibili ciascuna ad un antenato comune. Lo stesso procedimento, che consente di parlare di lingue germaniche, neolatine e così via, può essere applicato anche ai "linguaggi" parlati dai diversi ordinamenti giuridici occidentali: è infatti possibile raggruppare le culture giuridiche (legal cultures) di molte nazioni, europee e non solo, per famiglie relativamente omogenee caratterizzate da un comune antenato. Si parla così di sistemi di civil law e di common law. I due termini, coniati dalla cultura giuridica anglosassone, distinguono i sistemi che affondano le loro radici, rispettivamente, nella tradizione del diritto romano e nel diritto formatosi in Gran Bretagna dopo la conquista normanna. I giuristi inglesi, infatti, sono soliti definire come civil law (da ius civile) il diritto proprio dei paesi di tradizione romanistica dell’Europa continentale. La distinzione ha dunque in primo luogo una connotazione culturale e attiene alle radici storiche dei diversi ordinamenti giuridici.

Origini e sviluppo della common law

Con la battaglia di Hastings (1066) il duca normanno Guglielmo il Conquistatore sconfigge il re sassone Harold e si fa re d’Inghilterra con il nome di Guglielmo I; tradizionalmente, si fa partire da questa data lo sviluppo della common law nel regno d’Inghilterra, per opera delle corti istituite dai re normanni. Caratteristica propria della common law, infatti, è il suo carattere eminentemente giurisprudenziale, poiché la produzione normativa è affidata in primo luogo al giudice che, redigendo la sentenza, crea il diritto; un diritto applicabile non solo alla controversia in quel momento da lui decisa, ma ad ogni successiva controversia che abbia i medesimi caratteri oggettivi. Questa caratteristica della common law può essere spiegata storicamente: alla conquista normanna dell’isola il diritto sassone di origine germanica, prevalentemente fondato sulla consuetudine, si fonde con il diritto dei conquistatori. Agente principale di questo processo evolutivo sono le corti regie; infatti, per tradizione le corti dei re anglo-sassoni non si pronunziano se non su questioni di notevole importanza per lo stato.

Al contrario, i monarchi normanni danno vita a corti dotate di ampi poteri e particolarmente attive, inclini a pronunziarsi con frequenza soprattutto intorno a questioni di diritto fondiario e successorio, le quali costituiscono il nucleo originario della common law. In origine, al vertice del sistema giudiziario del regno è la corte di Westminster, presieduta dallo stesso monarca, cui spetta la pronunzia del diritto comune ai sudditi del regno, la common law, appunto. Vi sono poi altre corti itineranti, presiedute da giudici che agiscono in rappresentanza del re e che, percorrendo il paese, recano ovunque la common law. Essa si configura così come il diritto comune a tutti i sudditi, là dove non vi sono consuetudini locali meritevoli di essere mantenute in vita. Non è infrequente, infatti, che i giudici disapplichino l’antico diritto consuetudinario sostituendo ad esso i precetti della common law. In sostanza, i re normanni e particolarmente re Enrico II nella seconda metà del dodicesimo secolo, introducono una sorta di sistema giudiziario centralizzato, che ha al vertice lo stesso monarca.

Benché i normanni e in particolare il clero non siano affatto digiuni di diritto romano, gli sviluppi nell’organizzazione giudiziaria del regno d’Inghilterra costituiscono un forte limite al suo impiego e alla sua diffusione. In Inghilterra non si produce un fenomeno simile a quello dell’affermazione dello ius commune nell’Europa continentale, fondato sul diritto romano e sul diritto canonico, con funzione di legge generale e in una posizione di superiorità rispetto ai diritti particolari delle diverse comunità (iura propria): infatti nell’isola questa funzione è svolta dalla common law prodotta dalle corti regie.

Caratteristiche della common law

La common law del regno d’Inghilterra continua ad avere nelle corti e non nel legislatore la sua principale fonte di produzione, fino al tardo XIX secolo. In tal senso, la common law, in quanto diritto di produzione giurisprudenziale, si contrappone alla statute law, che designa le norme prodotte dal legislatore.

Nel corso dei secoli si consolida così un sistema con alcune sue proprie caratteristiche, estranee ai sistemi di civil law; fra queste, si può citare il principio dello stare decisis (attenersi a quanto deciso), che sancisce la vincolatività del precedente giudiziario. Si tratta di una regola affermatasi gradualmente e riguardante in primo luogo le decisioni della principale corte del regno, nota come Exchequer Chamber. Va precisato che ad essere vincolanti sono i principi espressi nella sentenza del giudice, sulla base dei quali si fonda la decisione (ratio decidendi). Le altre argomentazioni contenute nella sentenza, dette obiter dicta (argomentazioni incidentali), non sono in alcun modo vincolanti. Data l’origine giurisprudenziale di larga parte del diritto positivo, i paesi di common law rimangono estranei alla spinta verso le codificazioni che si verifica nell’Europa continentale, a partire dal XIX secolo. Per lo stesso motivo, a differenza di quanto accade nei sistemi giuridici continentali, la common law non dà luogo ad una sistematica del diritto; di conseguenza, il giurista di common law ha una formazione più pratica che teorica. Inoltre sono tipici dei paesi di common law il ricorso alle giurie nel processo e il carattere accusatorio del sistema processuale penale, tendenzialmente più garantista del modello inquisitorio tipico dei sistemi giuridici continentali. Oltre che in Inghilterra, ordinamenti giuridici fondati sulla common law si ritrovano in tutto il mondo coloniale britannico: Stati Uniti, Canada, Australia, India. Vi sono anche sistemi misti, in cui elementi di common law si fondono con altri di civil law, un fenomeno visibile ad esempio in Sud Africa, Quebec, Louisiana e nella stessa Scozia, dove il diritto romano ha storicamente un influsso maggiore che in Inghilterra.

La tradizione continentale romanistica

Così come i sistemi di common law, anche quelli di civil law sono caratterizzati da una comune origine storica: si tratta di tutti quei paesi la cui tradizione giuridica è in qualche modo figlia della codificazione del diritto romano operata nel VI secolo d.C. da Giustiniano.

Fra di essi, si possono ricordare Portogallo, Spagna, Francia, Italia, Austria, Germania, Olanda, Belgio, così come molte delle ex colonie di questi paesi. Va inoltre detto che a livello mondiale i sistemi di civil law sono dominanti rispetto a quelli di common law. Dopo la morte di Giustiniano, salvo che nelle aree ancora sottoposte al dominio bizantino, il diritto romano della codificazione viene presto dimenticato. La sua riscoperta è opera di giuristi, soprattutto di quelli appartenenti all’università di Bologna, sul finire dell’XI secolo: grazie a costoro vengono riscoperti non solo il Codice e le Istituzioni di Giustiniano, ma soprattutto i Digesta, che raccolgono i testi della giurisprudenza romana.

Lo studio dei testi del Corpus iuris civilis (così è chiamata in età medioevale la codificazione del diritto romano) si traduce nella redazione di note a margine ai testi giuridici romani, dette glosse. La scuola dei glossatori culmina nella redazione della Magna Glossa da parte di Accursio, contenente più di 96 mila glosse; essa diviene lo strumento imprescindibile per l’attività dei tribunali, non solo in Italia. Infatti, il metodo della scuola bolognese si diffonde velocemente: in tutta Europa oggetto di insegnamento universitario divengono il diritto canonico e il diritto romano. Il movimento dei glossatori, dopo Accursio, si esaurisce rapidamente e ad esso succede quello detto dei commentatori, che si usa far risalire a Bartolo da Sassoferrato. Grazie all’opera dei commentatori lo studio del diritto romano diviene meno accademico, vengono eliminati i riferimenti ad istituti ormai scomparsi e il diritto romano è adattato per servire alla risoluzione dei problemi giuridici del tempo.

Questo processo di studio e rielaborazione conduce, a partire dal XVI secolo, alla recezione del diritto romano, considerato un diritto razionale e completo, da parte degli stati nazionali. Il diritto romano cessa di essere attuale con il movimento delle codificazioni, che interessa gli stati europei a partire dalla metà del XVIII secolo, un movimento che si conclude con l’adozione del codice civile (BGB) in Germania nell’anno 1900. Anche il codice civile italiano del 1942 ha un impianto di origine romanistica. Restano pochissime eccezioni al mondo di paesi che ancora considerano il diritto romano come diritto vivente e fra questi si può citare il caso della Repubblica di San Marino.

Caratteri generali dei sistemi di civil law

Gli ordinamenti di civil law presentano caratteristiche proprie, per certi versi opposte a quelle ravvisabili in quelli di common law. La principale fonte del diritto in questi ordinamenti è infatti costituita dalla legislazione e non dalla giurisprudenza; inoltre, essi si fondano su codici che per ragioni storiche hanno comunque mantenuto un’impostazione di carattere romanistico. Infine, a differenza di quanto accade nei paesi di common law, il diritto è interpretato in modo dogmatico e sistematico, alla stregua di un corpo unitario costruito sulla base di strutture logiche. Ciò fa sì che lo studio accademico del diritto abbia mantenuto un’importanza determinante nella formazione del giurista, che ha caratteristiche assai più teoriche che pratiche. Per questa ragione, la stessa figura del giudice è diversa nel mondo della civil law rispetto a quello della common law: il giudice di civil law è un giurista per formazione, selezionato per pubblico concorso, mentre il giudice di common law è tipicamente scelto fra i barristers, ossia gli avvocati abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori. Da notare che per divenire barrister non occorre un titolo di studio universitario in giurisprudenza, ma è sufficiente la frequenza di una school of law, per un anno.

In conclusione, va comunque ricordato che le differenze qui evidenziate fra sistemi di common law e di civil law si sono progressivamente attenuate negli ultimi decenni: il ruolo della legislazione parlamentare e di quella delegata si è rafforzato nei paesi di tradizione giuridica anglosassone, così come si è progressivamente ammorbidito il principio dello stare decisis. Infine, va anche detto che il diritto comunitario segue una logica sostanzialistica ben lontana dal formalismo dogmatico tipico dei paesi di civil law: anche questo contribuisce ad attenuare le differenze fra i due sistemi.