Confisca per equivalente di beni e reati tributari

Confisca per equivalente di beni e reati tributari

La sentenza delle Sezioni Unite penali del 30.1.2014, n. 10561, che ha escluso la possibilità di disporre il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente sui beni di una persona giuridica, in relazione ai reati tributari commessi dal legale rappresentante di essa, contiene significative indicazioni che evidenziano la irrazionalità del sistema normativo vigente in materia e l’esigenza di una revisione delle categorie giuridiche tradizionali in tema di profitto del reato, alla luce delle indicazioni provenienti dalle fonti europee.

La ricognizione

Con una recente pronuncia le Sezioni Unite¹ hanno risolto negativamente la questione concernente la possibilità di disporre il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente sui beni di una persona giuridica, in relazione ai reati tributari commessi dal legale rappresentante di essa.

Si tratta di una problematica sorta nell’applicazione dell’art. 1, co. 143, l. 24.12.2007, n. 244 (legge finanziaria 2008), che ha esteso ai reati tributari la confisca prevista dall’art. 322 ter c.p. Sul punto, la giurisprudenza di legittimità si era divisa in due orientamenti.

Un primo indirizzo aveva ammesso la confisca per equivalente in capo alla persona giuridica per reati tributari attribuiti al legale rappresentante di essa, muovendo dalla considerazione del rapporto organico esistente tra i due soggetti², ovvero dalla estensibilità, nell’ambito dei rapporti tra la persona giuridica e la persona fisica imputata, del «principio applicabile a più concorrenti nel reato stesso, secondo il quale a ciascun concorrente devono imputarsi le conseguenze di esso»³, o, ancora, dall’assunto della disponibilità dei beni della società in capo all’amministratore della stessa⁴.

Più di recente, era però sorto un secondo orientamento interpretativo, che aveva sostenuto la soluzione opposta (con la sola eccezione dell’ipotesi in cui la struttura aziendale costituisse un apparato fittizio utilizzato dal reo per commettere gli illeciti), sottolineando come gli artt. 24 e ss. del d.lgs. 8.6.2001, n. 231, non prevedano i reati fiscali tra le fattispecie in grado di giustificare l’adozione del sequestro preventivo, funzionale alla confisca per equivalente, dei beni facenti parte del patrimonio dell’ente, previsto dal precedente art. 19, co. 2⁵.

La focalizzazione

Il secondo indirizzo interpretativo è stato accolto dalle Sezioni Unite, che, per risolvere il contrasto di giurisprudenza, hanno affrontato una serie di questioni di ordine più generale.

In particolare, è stata ribadita l’interpretazione – già sostenuta dalla prevalente giurisprudenza di legittimità⁶ – secondo cui, nei reati tributari, il profitto, confiscabile anche nella forma per equivalente, «è costituito da qualsivoglia vantaggio patrimoniale direttamente conseguito alla consumazione del reato e può, dunque, consistere anche in un risparmio di spesa, come quello derivante dal mancato pagamento del tributo».

Alla suddetta definizione del profitto, imperniata su un criterio selettivo fondato sulla derivazione causale immediata del vantaggio patrimoniale dal reato⁷, viene a sovrapporsene però un’altra, utilizzata nel prosieguo della motivazione per distinguere la confisca diretta da quella per equivalente.

Nel tracciare la dicotomia de qua, le Sezioni Unite, infatti, dopo avere sottolineato che «la confisca diretta del profitto di reato è istituto ben distinto dalla confisca per equivalente», giungono ad esplicitare che «nella nozione di profitto funzionale alla confisca rientrano non soltanto i beni appresi per effetto diretto ed immediato dell’illecito, ma anche ogni altra utilità che sia conseguenza, anche indiretta o mediata, dell’attività criminosa», per trarne la conseguenza che «la trasformazione che il denaro, profitto del reato, abbia subito in beni di altra natura, fungibili o infungibili, non è quindi di ostacolo al sequestro preventivo il quale ben può avere ad oggetto il bene di investimento così acquisito».

Sembra così accolto un diverso criterio selettivo della nozione di profitto, imperniato su una catena di derivazione anche mediata dal reato, che consentirebbe di ampliare notevolmente la gamma dei beni confiscabili, includendovi anche ciò che altre disposizioni di legge definiscono come “impiego” o “reimpiego”.

Com’è noto, infatti, con questi ultimi termini l’art. 416 bis, co. 7, l’art. 648 bis c.p. e le norme in materia di misure di prevenzione patrimoniali finiscono per designare ogni forma di utilizzazione ovvero di investimento in attività economiche o finanziarie dei beni di provenienza illecita.

Le Sezioni Unite non hanno certamente inteso portare fino a simili conseguenze l’opzione interpretativa prospettata.Gli esempi che vengono addotti riguardano, infatti, i cd. “surrogati”, e cioè i beni acquistati con denaro di cui risulti accertata la concreta provenienza da reato⁸: paradigmatico è il caso della concussione nella quale il danaro era stato richiesto da un pubblico ufficiale per l’acquisto di un immobile⁹.

Sembra però cogliere nel segno il commento di chi ha intravisto il reale scopo della decisione nell’intento di ampliare la nozione di profitto del reato e di affermare la possibilità di aggredire i beni della persona giuridica per i reati tributari dei propri organi facendo leva sulla ritenuta sequestrabilità finalizzata alla confisca diretta¹⁰.

È chiaro, peraltro, che l’estensione della nozione di “profitto” incide sulla reale portata dell’ulteriore principio affermato dalle Sezioni Unite, che hanno riconosciuto la legittimità del sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta del profitto rimasto nella disponibilità di una persona giuridica e derivante dal reato tributario commesso dal suo legale rappresentante (o da altro organo di essa).

Le argomentazioni addotte a sostegno di tale conclusione – tratte, segnatamente, dal disposto dell’art. 6, co. 5, d.lgs. n. 231/2001 – sono state criticate dalla dottrina, in quanto fondate su una previsione che, invece di avere carattere generale, si riferisce esclusivamente al sottosistema della responsabilità amministrativa da reato (circoscritta a una serie di ipotesi criminose specificamente contemplate, tra cui non rientrano i reati tributari)¹¹, e soprattutto resta estranea all’ambito del sequestro preventivo¹². Al riguardo, appare convincente l’assunto che sarebbe stato più semplice giustificare la confisca diretta nei confronti della persona giuridica sulla base della non estraneità di quest’ultima al reato dal quale ha ricavato vantaggio¹³. Non a caso, proprio questa ratio è stata inclusa nella massima ufficiale.

Di notevole rilevanza sono pure le precisazioni compiute dalla pronuncia in esame sui presupposti genetici del sequestro preventivo per equivalente.

Dalla natura di misura cautelare reale di tale provvedimento viene infatti desunta l’impossibilità di richiedere la preventiva ricerca generalizzata dei beni costituenti il profitto di reato, in quanto, durante il tempo necessario per tale adempimento, «potrebbero essere occultati gli altri beni suscettibili di confisca per equivalente, così vanificando ogni esigenza di cautela».

Viene quindi riconosciuta la legittimità del sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente di beni costituenti profitto illecito anche quando l’impossibilità del loro reperimento sia soltanto transitoria e reversibile, purché sussistente al momento della richiesta e dell’adozione della misura¹⁴.

Per effetto della suesposta interpretazione, si assiste alla trasformazione del sequestro di valore da istituto di natura eccezionale a istituto ordinario¹⁵. Si tratta, peraltro, di un esito coerente con le indicazioni provenienti dalle fonti europee: la decisione quadro 2005/212/GAI del 24.2.2005 del Consiglio dell’Unione Europea, relativa alla confisca di beni, strumenti e proventi di reato, impone infatti agli Stati membri di adottare «le misure necessarie per poter procedere alla confisca totale o parziale di strumenti o proventi di reati punibili con una pena privativa della libertà superiore ad un anno o di beni il cui valore corrisponda a tali proventi», stabilendo tra la confisca diretta e la confisca per equivalente un rapporto di alternatività, e non di sussidiarietà della seconda rispetto alla prima. È chiaro quindi che il medesimo tipo di rapporto deve intercorrere tra le corrispondenti misure cautelari reali.

Dopo avere esaminato le suddette tematiche di portata generale, le Sezioni Unite si sono soffermate sulla specifica questione costituente oggetto dell’ordinanza di rimessione, contrastando efficacemente le argomentazioni addotte a sostegno della possibilità di procedere alla confisca per equivalente in capo alla persona giuridica per reati tributari attribuiti al legale rappresentante.

In primo luogo, si è osservato che il rapporto organico tra la società e il suo rappresentante non è suscettibile di fondare l’estensione della confisca per equivalente, la quale si basa su specifiche disposizioni di legge.

In secondo luogo, si è esclusa l’applicabilità, nell’ambito dei rapporti tra la persona giuridica e la persona fisica imputata, dei principi valevoli per i rapporti tra più concorrenti nel reato, per l’assorbente ragione che «la società non è mai autore del reato e concorrente nello stesso», essendo prevista solo una responsabilità amministrativa e non una responsabilità penale degli enti. A tale passaggio motivazionale una parte della dottrina ha attribuito una valenza “demolitoria” sia della tesi di una responsabilità sostanzialmente penale dell’ente sia della tesi della responsabilità “da reato” come un tertium genus¹⁶.

In terzo luogo, si è osservato che la disponibilità dei beni della società da parte dell’amministratore, essendo nell’interesse dell’ente e non dello stesso amministratore, non può essere addotta a fondamento della confisca per equivalente sui beni della società, a meno che quest’ultima non rappresenti un mero «schermo fittizio».

All’infondatezza delle suddette argomentazioni viene ad aggiungersi la mancanza di ogni base normativa che legittimi la confisca per equivalente in capo alla persona giuridica per i reati tributari commessi dai suoi organi. Una simile misura non può infatti trovare il suo fondamento né nell’art. 19 d.lgs. n. 231/2001 (giacché i successivi art. 24 ss. non includono i reati fiscali tra le fattispecie in grado di giustificare l’adozione del provvedimento), né nell’art. 1, co. 143, l. n. 244/2007 (che non contiene una previsione autonoma di confisca per equivalente, ma si limita a richiamare l’art. 322 ter c.p.), né nello stesso art. 322 ter c.p. (il quale si applica all’autore del reato,mentre la persona giuridica non può essere considerata tale), né nell’art. 11 l. 16.3.2006, n. 146 (operante solo per i reati transnazionali). Ed ogni applicazione analogica delle suddette disposizioni resta preclusa per il suo effetto in malam partem.

Il principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite è quindi quello secondo cui, in tema di reati tributari commessi dal legale rappresentante di una persona giuridica, il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente non può essere disposto sui beni dell’ente, ad eccezione dell’ipotesi in cui questo sia privo di autonomia e rappresenti solo uno schermo attraverso il quale il reo agisca come effettivo titolare dei beni.

Con riguardo a quest’ultima ipotesi viene infatti rilevato che «la trasmigrazione del profitto del reato in capo all’ente non si atteggia alla stregua di trasferimento effettivo di valori,ma quale espediente fraudolento non dissimile dalla figura della interposizione fittizia; con la conseguenza che il denaro o il valore trasferito devono ritenersi ancora pertinenti, sul piano sostanziale, alla disponibilità del soggetto che ha commesso il reato, in «apparente» vantaggio dell’ente ma, nella sostanza, a favore proprio».

Viene così enucleata una nozione di disponibilità del bene assai distante dalle categorie civilistiche: non si richiede, infatti, la titolarità formale di un diritto reale o obbligatorio sul bene, ma la presenza di elementi fattuali che consentano di ricavare una disponibilità sostanziale e di fatto da parte di un indagato che agisca uti dominus¹⁷. Per tale via, sembra che la giurisprudenza di legittimità estenda alla confisca di valore un quadro concettuale già da tempo sperimentato in relazione alla confisca di prevenzione e alla confisca “allargata” ex art. 12 sexies d.l. 8.6.1992, n. 306, convertito in legge dalla l. 7.8.1992, n. 356, dove la nozione di disponibilità diretta o indiretta, impiegata per definire la relazione tra il soggetto ed il bene, consente di attribuire rilievo a una serie “aperta” di situazioni fattuali non inquadrabili in precise categorie civilistiche, spingendosi fino ad includere tutte quelle forme di influenza determinante nelle quali il bene ricade nella sfera degli interessi economici del soggetto, ancorché quest’ultimo eserciti il proprio potere per il tramite di altri.

I profili problematici

Nel risolvere la questione ad esse rimessa, le Sezioni Unite appaiono ben consapevoli della evidente irrazionalità della disciplina normativa applicabile nella materia de qua, e sottolineano esplicitamente che la mancata previsione delle violazioni tributarie tra i reati-presupposto, per i quali è configurabile responsabilità amministrativa dell’ente ai sensi del d.lgs. n. 231/2001, rischia di vanificare sia le esigenze di tutela delle entrate tributarie, a difesa delle quali è stato introdotto l’art. 1, co. 143, l. n. 244/2007, in quanto diviene possibile, attraverso l’intestazione alla persona giuridica di beni non direttamente riconducibili al profitto di reato, sottrarli alla confisca per equivalente, rendendo quindi «più difficile la possibilità di recupero di beni pari all’ammontare del profitto di reato, ove lo stesso sia stato occultato e non vi sia disponibilità di beni in capo agli autori del reato»; sia la logica che ha mosso il legislatore nell’introdurre la

disciplina sulla responsabilità amministrativa degli enti, giacché il rappresentante che ponga in essere i reati tributari «non può che aver operato proprio nell’interesse ed a vantaggio dell’ente».

Restando esclusa la possibilità di sollevare una questione di legittimità costituzionale, per la inammissibilità di pronunce additive in malam partem, le Sezioni Unite, nel segnalare le anzidette irrazionalità, auspicano esplicitamente un intervento del legislatore.

In dottrina si è evidenziato che un simile intervento dovrebbe estendersi fino alla predisposizione di una disciplina sistematica di tutte le forme di confisca obbligatoria e di confisca per equivalente¹⁸.

Tale conclusione appare pienamente condivisibile, in quanto alla centralità progressivamente acquisita, negli anni più recenti, dalle misure patrimoniali fa riscontro la completa assenza di testi normativi organici di riforma, l’ultimo dei quali risale alla delega (rimasta inattuata) conferita al Governo con l’art. 31 l. 25.2.2008, n. 34 (legge comunitaria 2007), che aveva previsto una serie di criteri direttivi suscettibili di innovare radicalmente la disciplina della confisca, recependo le linee-guida tracciate dal progetto elaborato dalla Commissione Pisapia.

La suddetta delega legislativa era finalizzata a stabilire l’obbligatorietà della confisca del prodotto e del prezzo del reato, nonché del profitto e del suo impiego, ed a generalizzare l’applicazione della confisca per equivalente, secondo una impostazione suscettibile di rimuovere le irrazionalità di sistema denunciate dalle Sezioni Unite, attraverso gli opportuni coordinamenti con il d.lgs. n. 231/2001.

L’iter motivazionale seguito dalle Sezioni Unite lascia, peraltro, emergere una ulteriore problematica che aveva pure formato oggetto della legge comunitaria 2007, la quale aveva rimodellato la definizione del “profitto” in termini tali da ricomprendere ogni vantaggio economico derivante direttamente o indirettamente dal reato, in coerenza con le indicazioni contenute nell’art. 1 della decisione quadro 2005/212/GAI del 24.2.2005.

Con il riferimento ad una ampia nozione di profitto, comprensiva di ogni «utilità che sia conseguenza, anche indiretta o mediata, dell’attività criminosa», sembra che le Sezioni Unite abbiano segnalato una questione destinata a riaprirsi nel prossimo futuro: quella dell’interpretazione della normativa interna in senso conforme alla direttiva europea 2014/42/UE, del 3.4.2014, relativa al congelamento e alla confisca dei beni strumentali e dei proventi da reato nell’Unione Europea. Tale atto, che persegue un obiettivo di armonizzazione, impone agli Stati membri di adottare le misure necessarie per poter procedere alla confisca, diretta o per equivalente, dei beni strumentali e dei proventi di una vasta gamma di reati, e recepisce una nozione assai ampia di proventi, in cui rientra «ogni vantaggio economico derivato, direttamente o indirettamente, da reati», il quale «può consistere in qualsiasi bene e include ogni successivo reinvestimento o trasformazione di proventi diretti e qualsiasi vantaggio economicamente valutabile».

Pertanto, pur dovendosi riconoscere la polifunzionalità e il carattere semantico aperto del termine “profitto”¹⁹, possono prospettarsi seri dubbi sulla possibilità di continuare ad imperniare il “diritto vivente” in tema di confisca su una nozione-base circoscritta ai beni direttamente derivanti dal reato, o ai loro “surrogati”. E, in quest’ottica, la sentenza delle Sezioni Unite può rappresentare il punto di partenza per ulteriori sviluppi interpretativi richiesti dal processo di integrazione giuridica europea.

¹ Cass. pen., S.U., 30.1.2014, n. 10561.

² Cass. pen., 9.6.2011, n. 26389.

³ Cass. pen., 11.4.2012, n. 17485.

⁴ Cass. pen., 7.6.2011, n. 28731.

⁵ Cass. pen., 14.6.2012, n. 25774; Cass. pen., 19.9.2012, n. 1256/13; Cass. pen., 23.10.2012, n. 15349/13; Cass. pen., 14.5.2013, n. 33182; Cass. pen., 10.7.2013, n. 42350; Cass. pen., 20.9.2013, n. 42476.

⁶ Cass. pen., S.U., 31.1.2013, n. 18374.

⁷ Sul tema v. Varraso, G., Punti fermi, disorientamenti interpretativi e motivazioni «inespresse» delle Sezioni Unite in tema di sequestro ai fini di confisca e reati tributari, in Cass. pen., 2014, 2812.

⁸ Varraso, G., op. cit., 2814.

⁹ Cass. pen., S.U., 25.10.2007, n. 10280; v. pure Cass. pen., 21.10.1994, n. 4114/95.

¹⁰ Todaro, G., Il sequestro preventivo, funzionale alla confisca per equivalente, di beni di una persona giuridica: il rebus dei reati tributari, in Cass. pen., 2014, 2828.

¹¹ Todaro, G., op. cit., 2829 s.

¹² Varraso, G., op. cit., 2814.

¹³ Varraso, G., op. cit., 2815.

¹⁴ Nello stesso senso Cass. pen., 10.12.2008, n. 2823/09. In coerenza con quanto affermato da Cass. pen., 9.2.2011, n. 11590, le Sezioni Unite ammettono inoltre che il sequestro preventivo finalizzato alla confisca del profitto del reato può essere disposto anche solo parzialmente nella forma per equivalente, qualora non tutti i beni costituenti l’utilità economica tratta dall’attività illecita risultino individuabili.

¹⁵ Varraso, G., op. cit., 2815.

¹⁶ Corso, P., Reato non presupposto di responsabilità amministrativa e limiti del sequestro/confisca nei confronti dell’ente, in Giur. it., 2014, 994.

¹⁷ Varraso, G., op. cit., 2817.

¹⁸ Varraso, G., op. cit., 2821.

¹⁹ Così Varraso, G., op. cit., 2812.