Contratti pubblici. Il potenziamento del principio di pubblicità della gara

Contratti pubblici. Il potenziamento del principio di pubblicita della gara

Contratti pubblici
Il potenziamento del principio di pubblicità della gara

La recente sentenza di Cons. St., A.P., 28.7.2011, n. 13, affermando che nel procedimento di evidenza pubblica anche l’apertura della busta contenente l’offerta tecnica deve svolgersi in seduta pubblica, ha determinato un potenziamento del principio di pubblicità-trasparenza. Tale dictum è stato confermato ed esteso nel suo ambito applicativo dalla successiva sentenza di Cons. St., A.P., 31.7.2012, n. 31, e poi recepito dal legislatore con l’art. 12, d.l. 7.5.2012, n. 52 (convertito con modificazioni nella l. 6.7.2012, n. 94). A tale norma si deve anche la risoluzione di taluni problemi applicativi di diritto intertemporale.

La ricognizione

Con la sentenza n. 13 del 28.7.2011 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito, inserendosi in un background giurisprudenziale controverso, che nel procedimento di evidenza pubblica finalizzato alla scelta del contraente dell’amministrazione anche l’operazione, compiuta dalla commissione giudicatrice, di apertura della busta contenente l’offerta tecnica deve svolgersi in seduta pubblica.

Tale dictum ha dunque esteso il principio di pubblicità all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, oltre che all’apertura della documentazione di gara e delle offerte economiche, come era già unanimemente riconosciuto, nell’ambito del procedimento di valutazione comparativa concorrenziale caratterizzato dal criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La regola secondo cui l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche deve avvenire in seduta pubblica è funzionale all’osservanza del principio di pubblicità, che trova espresso riconoscimento anche nell’art. 2, co. 1, d.lgs. 12.4.2006, n. 163.

Tale disposizione prevede che «l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice».

Prima ancora di enucleare l’ambito del principio di pubblicità (secondo taluni, in realtà, si tratterebbe di un criterio di valutazione dell’azione amministrativa, ovvero di un sotto-principio), occorre evidenziare come, nel volgere di breve tempo, sia intervenuta l’ulteriore pronuncia di Cons. St., A.P., 31.7.2012, n. 31, che ha esteso l’applicazione del principio di pubblicità nell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche anche alle procedure selettive relative ai cd. settori speciali, alle procedure negoziate (con e senza predisposizione del bando) nei settori sia ordinari che speciali, nonché agli affidamenti in economia in entrambe le categorie di settori. Per quanto riguarda i settori speciali la soluzione di massima latitudine applicativa riposa nella previsione dell’art. 206 del d.lgs. n. 163/2006, che contiene un richiamo generalizzato alla parte I del codice (e quindi anche ai principi generali indicati all’art. 2); mentre in relazione alle procedure negoziate ed agli affidamenti in economia il massimo consesso della giustizia amministrativa ha sottolineato come il principio di pubblicità, con le sue puntuali applicazioni, costituisce corollario del più generale principio di trasparenza, direttamente funzionale alle esigenze di tutela della concorrenza e di corretto funzionamento del mercato, permeanti la disciplina comunitaria.

Tale trend giurisprudenziale ha trovato conferma in un recente intervento del legislatore, che, con l’art. 12 del d.l. 7.5.2012, n. 52 (convertito con modificazioni nella l. 6.7.2012, n. 94), ha novellato due norme del regolamento di esecuzione del d.lgs. n. 163/2006; si tratta degli artt. 120 e 283 del d.P.R. 5.10.2010, n. 207, nel cui (rispettivo) co. 2 viene espressamente sancito, a prescindere, per il momento, dal regime intertemporale, che la commissione di gara «apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti».

1.1 Il principio di pubblicità nel procedimento di evidenza pubblica

La questione dell’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti l’offerta tecnica nelle procedure di gara attiene, nel senso che ne è una delle espressioni applicative, al principio di pubblicità nel procedimento di evidenza pubblica.

Si è già ricordato come l’art. 2 del codice dei contratti pubblici, ampliando l’ambito delle direttive comunitarie (2004/17/CE e 2004/18/CE), ha esteso a tutti i contratti pubblici (di servizi, lavori e forniture) principi derivanti dal diritto interno e da quello comunitario, così realizzando una “saldatura” tra l’ambito nazionale e quello comunitario.

Invero, un siffatto risultato, vertendosi al cospetto di attività amministrativa, e comunque in forza del rinvio contenuto nell’art. 2, co. 3, del codice dei contratti, era raggiunto anche mediante l’applicazione dell’art. 1 della legge 7.8.1990, n. 241, alla stregua del quale «l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario».

Non è questa la sede per interrogarsi sulla reale utilità di una norma sui principi che presiedono all’attività amministrativa di diritto privato; una parte della dottrina definisce l’art. 2 del codice dei contratti pubblici come una disposizione “didattica”, «finalizzata ad indicare a tutti gli operatori i principi da osservare in tutte le fasi delle procedure contrattuali pubbliche. Obiettivo funzionale ed utile, atteso che … i principi in esame non hanno carattere meramente programmatico, ma diretta incidenza sulla validità delle attività contrattuali che ricadono nell’ambito di applicazione del codice»¹.

Occorre, piuttosto, soffermarsi, seppure brevemente, sulla portata del principio di pubblicità che viene ora in rilievo, in generale, ed in particolare in tema di contratti pubblici.

Il principio di pubblicità, probabilmente da leggersi come endiadi di quello di trasparenza, esprime l’esigenza della «conoscibilità all’esterno degli atti attraverso i quali le scelte amministrative vengono assunte e perciò dei motivi che le sorreggono»², e dunque dell’apertura al pubblico dell’attività amministrativa. Si tratta, come è evidente, di un principio che «ha dietro di sé solide basi costituzionali: nel diritto ad essere informati (art. 21), nel diritto di difesa (artt. 24 e 113), nel principio di buon andamento (art. 97)»³. La pubblicità, così intesa, si proietta all’interno della l. n. 241/1990, trovando numerose applicazioni, o, forse meglio, costituendo il criterio fondante di importanti istituti del procedimento amministrativo: dalla comunicazione di avvio del procedimento, all’accesso ai documenti, dall’obbligo di motivazione del provvedimento, all’obbligo di pubblicazione dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni debbono attenersi ai fini dell’adozione dei provvedimenti attributivi di vantaggi economici, all’obbligo di rendere pubblica l’unità organizzativa responsabile del procedimento.

La stessa regola dell’evidenza pubblica, seppure in un’evoluzione chiara dalla finalità di controllo dell’utilizzazione delle risorse pubbliche a quella dell’apertura al mercato del settore dei contratti pubblici, nasce e si implementa con la necessità, per l’amministrazione, di “evidenziare” le ragioni delle scelte assunte, al fine della loro controllabilità ex post.

La pubblicità, sul piano del diritto positivo, riguarda, dunque, in primo luogo, atti e documenti amministrativi, ma non esiste alcuna ragione, logica o giuridica, per escludere che la conoscibilità possa estendersi anche ad operazioni amministrative, o comunque ad un’attività in progress.

Procedendo alla disamina della disciplina dell’evidenza pubblica, inquadrata nel contesto di un’intensificazione, anche in ragione del rilievo economico, dei rapporti tra mercato ed amministrazione pubblica, tanto da giustificare il conio dell’espressione di “Stato banditore”⁴, è facilmente comprensibile il rapporto biunivoco che si instaura tra le varie possibili declinazioni del principio di concorrenzialità e concorsualità ed il principio di pubblicità delle gare, che diviene lo strumento principale per garantire, attraverso la conoscibilità, il favor partecipationis⁵.

La pubblicità permea di sé l’intero procedimento, ad elevata strutturazione, di valutazione comparativa concorrenziale, ma caratterizza in primo luogo la fase preliminare all’indizione della gara⁶.

In particolare, tra le varie forme di pubblicità, deve ricordarsi anzitutto (la pubblicazione de) l’avviso di preinformazione, di cui all’art. 63 del d.lgs. n. 163/2006, che contiene un probabile calendario dei contratti da affidarsi, per ciascun esercizio finanziario.

Peraltro rilievo preminente deve essere riconosciuto alla pubblicazione del bando di gara, che costituisce adempimento essenziale per la realizzazione del mercato comunitario; a tale scopo gli artt. 64 e 66 del Codice dettano una disciplina specifica, articolata a seconda che si tratti di procedure aperte, ristrette e negoziate previo bando. Il bando, come noto, costituisce la lex specialis della gara, e quindi esplicita l’intenzione della stazione appaltante di stipulare un contratto (di appalto o di concessione, stante l’assimilazione in ambito comunitario delle due fattispecie), indicando l’oggetto della prestazione, i requisiti di partecipazione, le regole della selezione; deve contenere elementi obbligatori (anche conformandosi ai modelli di formulari) e può prevederne altri facoltativi. La pubblicazione del bando, ove autonomamente lesivo, rileva altresì come dies a quo per l’impugnativa dello stesso in sede giurisdizionale, come stabilito dall’art. 120, co. 5, c.p.a.

La disciplina sulla pubblicità riguarda anche il successivo svolgimento della gara, come dimostra proprio il tema oggetto del presente contributo, nel senso che pubbliche sono anche le sedute di gara nel corso delle quali si aprono le buste contenenti la documentazione amministrativa, le offerte economiche, ed attualmente, come meglio si dirà nel prosieguo, anche le offerte tecniche.

Occorre inoltre ricordare come il principio di pubblicità concerna anche l’avviso di post-informazione, di cui all’art. 65 del codice, avente ad oggetto i risultati del procedimento, ad aggiudicazione avvenuta, che si aggiunge all’obbligo di comunicare l‘esito della gara ai partecipanti ai sensi dell’art. 79 del codice.

La focalizzazione

La precedente esposizione, in sintesi, evidenzia come la pubblicità «si pone come principio generale (articolato poi in regole diverse per ciascun procedimento e per ciascuna fase procedimentale) che costituisce una connotazione caratterizzante delle procedure di evidenza pubblica, svolgendo la duplice funzione di consentire la massima apertura ai potenziali interessati e di garantire al tempo stesso la parità di condizioni e di trattamento dei partecipanti»⁷.

Con questa premessa, è necessario peraltro evidenziare che il codice dei contratti pubblici non enuncia direttamente alcuna regola specifica in materia di svolgimento delle sedute di gara, sebbene l’art. 84, co. 1, nel demandare ad una commissione giudicatrice la scelta della migliore offerta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, precisa che la medesima opera secondo le norme stabilite dal regolamento, facendo dunque al medesimo rinvio.

Proprio con riguardo alla ora evidenziata carenza normativa, il principio di pubblicità nei procedimenti di gara è stato, di recente, potenziato dalle importanti decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, cui si è fatto supra riferimento, e poi cristallizzate dal legislatore, concernenti l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in seduta pubblica.

È, questo, un tema che ha dato luogo, nel tempo, a soluzioni non univoche, e dunque ad oscillazioni della giurisprudenza amministrativa; in particolare, una parte della stessa ha ritenuto che l’obbligo di pubblicità riguardasse esclusivamente l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica⁸, mentre un altro indirizzo ha esteso la pubblicità anche alla verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta tecnica⁹, fermo restando, evidentemente, che la fase di valutazione del pregio tecnico debba avvenire necessariamente in seduta riservata.

Tale incertezza giurisprudenziale può ormai ritenersi superata con la sentenza di Cons. St., A.P., 28.7.2011, n. 13, che, rinvenendo il fondamento normativo dei principi di trasparenza e pubblicità delle operazioni di gara nell’art. 97 Cost., oltre che nelle direttive comunitarie, recepite dal d.lgs. n. 163/2006, ha affermato che la verifica dell’integrità dei plichi «non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato». La regola in questione, secondo il massimo consesso della giustizia amministrativa, deve essere applicata anche all’apertura dell’offerta tecnica, trattandosi di un’operazione che, come per la documentazione amministrativa e l’offerta economica, «costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento».

L’apertura in seduta pubblica dell’offerta tecnica non può naturalmente andare oltre il mero riscontro degli atti prodotti dall’impresa concorrente, restando esclusa ogni facoltà degli interessati di prenderne visione del contenuto.

A questo proposito, non ci si può esimere dal rilevare come tale arresto giurisprudenziale, che, anche prima di essere confermato dalla sentenza n. 31/2012 dell’Adunanza Plenaria, ha trovato positivo riscontro in giurisprudenza¹⁰, rischia di tradursi in un aggravamento del procedimento di tipo meramente formale, se l’apertura in seduta pubblica dell’offerta tecnica non sia presidiata da adeguati adempimenti (come, ad esempio, la siglatura dei documenti da parte di tutti i componenti della commissione giudicatrice), proprio per il fatto che ai concorrenti presenti non può essere consentito di prendere contezza dei documenti contenenti l’offerta stessa, con la conseguenza che i concorrenti non sono garantiti dal pericolo di successive manipolazioni delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni od alterazioni di documenti.

Nonostante tali perplessità sul rischio di una valenza di controllo di regolarità meramente formale od estrinseco dell’apertura delle buste con l’offerta tecnica in seduta pubblica, si è già detto che l’art. 12 del d.l. n. 52/2012, nel testo modificato dalla legge di conversione n. 94/2012, ha integrato il regolamento di esecuzione del codice dei contratti, stabilendo apertis verbis che «la commissione … apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti», canonizzando definitivamente una regola di derivazione giurisprudenziale, comunque armonicamente inferibile dall’ordinamento.

I profili problematici

L’estensione, per effetto della sentenza dell’Adunanza Plenaria, del principio di pubblicità all’apertura delle offerte tecniche ha determinato innumerevoli problemi applicativi (potrebbe dirsi, di diritto intertemporale) per le procedure di gara in corso, nelle quali tale adempimento era stato effettuato in seduta riservata.

Occorre considerare come non sia convincentemente opponibile la tesi dell’insensibilità dei procedimenti di valutazione comparativa concorrenziale, retti da una lex specialis, allo ius superveniens¹¹, atteso che difetta in tale caso un mutamento del quadro normativo preesistente, e cioè l’avvento di una nuova norma con carattere innovativo.

Allo stesso tempo, come è stato evidenziato in giurisprudenza¹², l’incertezza ermeneutica sulla portata del principio di pubblicità della gara, antecedente alla decisione dell’Adunanza Plenaria, e nella stessa posta in evidenza mediante richiamo dei diversi orientamenti giurisprudenziali formatisi in materia, non consente neppure di configurare un vero e proprio overruling correttivo, presupponente l’imprevedibilità del mutamento di indirizzo, che ha portato ad affermare, in materia di preclusioni processuali, la salvezza degli atti e dei comportamenti tenuti in conformità con l’orientamento overruled¹³.

Se, alla luce di quanto ora esposto, non era dunque possibile fare salvi gli atti e le operazioni di gara effettuate prima ed in contrasto con il dictum della sentenza n. 13/2011 dell’Adunanza Plenaria, il profilo (melius, lo scarto) diacronico è stato invece tenuto in considerazione dall’art. 12 del d.l. n. 52/2012, che, in definitiva, ha affermato l’applicabilità dell’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche anche per le gare in corso, ma solamente «ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012» (di entrata in vigore del d.l. n. 52 del 7.5.2012, pubblicato nella G.U.R.I. 8.5.2012, n. 106). Detto in altri termini, secondo la disposizione normativa in esame, costituente ius superveniens, l’apertura in seduta pubblica delle offerte tecniche non si applica alle procedure di gara per le quali si sia già proceduto all’apertura dei plichi alla data di entrata in vigore del d.l. n. 52/2012.

Ciò significa che, in assenza di una specifica prescrizione (nel senso dell’apertura in seduta pubblica) della lex specialis, per i plichi aperti prima del 9.5.2012, la regola della pubblicità è cedevole.

Tale regime sembra inteso a realizzare una sorta di sanatoria dei procedimenti di gara nei quali l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche si è svolta in seduta riservata, e che su tale profilo hanno dato origine ad impugnative giurisdizionali.

Si potrebbe dubitare della compatibilità comunitaria dell’art. 12 del d.l. n. 52/2012, in considerazione del fatto che la stessa sentenza n. 13/2011 dell’A.P. ha sottolineato come il fondamento normativo dei principi di trasparenza e pubblicità delle operazioni di gara vada ravvisato, oltre che nell’art. 97 Cost., proprio nelle direttive comunitarie, recepite con il d.lgs. n. 163/2006. Ma, come è stato affermato in giurisprudenza¹⁴, tale dubbio esegetico sembra superabile, avendo la disposizione in questione una portata puramente provvisoria, transitoria, in quanto finalizzata a sanare le operazioni di gara effettuate in precedenza del prodursi degli effetti del consolidamento di un indirizzo giurisprudenziale precedentemente incerto, con un chiaro obiettivo di contenimento della spesa pubblica, conseguente alla rinnovazione dei procedimenti di gara.

Note

¹ Così Chiti, M.P., I principi, in Trattato sui contratti pubblici, diretto da M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli, I, I principi generali, I contratti pubblici, I soggetti, Milano, 2008, 158.

² In termini Cerulli Irelli, V., Lineamenti del diritto amministrativo, Torino, 2006, 248-249; cfr., altresì, Massera, A., I principi generali dell’azione amministrativa, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, 2006, 42 ss.

³ Morbidelli, G., Il procedimento amministrativo, in Diritto amministrativo, I, Parte Generale, a cura di L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F. Roversi Monaco, F.G. Scoca, Bologna, 2005, 570.

⁴ Secondo la prospettazione di Cafagno, M., Lo stato banditore, Milano, 2001, passim.

⁵ Sottolinea Vinti, S., L’evidenza pubblica, in I contratti con la Pubblica Amministrazione, a cura di C. Franchini, I, Torino, 2007, 268, che la pubblicità, «a differenza del principio di imparzialità, … più che un fine è uno strumento, e cioè un attributo di alcuni degli atti più importanti dei procedimenti in questione, volto a garantire entrambe le funzioni principali che connotano le fattispecie procedimentali di cui si tratta, ossia la massima apertura ai potenziali interessati e la parità di trattamento».

⁶ Si veda, in argomento, De Nictolis, R., Gli atti di gara e la relativa pubblicità, in Trattato sui contratti pubblici, diretto da M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli, III, Le procedure di affidamento e l’aggiudicazione, cit., 1980 ss.

⁷ Così, ancora, Vinti, S., op. ult. cit., 277.

⁸ In termini, a titolo puramente esemplificativo, Cons. St., sez. III, 12.7.2011, n. 4168; sez. V, 13.10.2010, n. 7470.

⁹ Cfr., a titolo indicativo, Cons. St., sez. V, 23.11.2010, n. 8155; sez. V, 17.9.2010, n. 6939; sez. VI, 22.4.2008, n. 1856.

¹⁰ Si vedano TAR Umbria, 2.5.2012, n. 162; C.g.a., 6.3.2012, n. 276; TAR Lazio, Roma, sez. II, 23.12.2011, n. 10159.

¹¹ Argomento anche di recente ribadito da Cons. St., A.P., 14.5.2011, n. 9.

¹² Si veda, ancora, TAR Umbria, 2.5.2012, n. 162.

¹³ Emblematica in tale senso è la pronuncia di Cass., S.U., 11.7.2011, n. 15144.

¹⁴ TAR Umbria, 11.7.2012, n. 274.