Contratto autonomo di garanzia

Abstract

Il contratto autonomo di garanzia si differenzia dalle altre garanzie personali e, in particolare, dalla fideiussione per la circostanza di rendere indipendente l’obbligazione di garanzia rispetto all’obbligazione garantita: la prima, infatti (salvo l’ipotesi di escussione abusiva, contrastabile, anche in via cautelare, attraverso l’exceptio doli generalis), può essere pretesa a prescindere dalle vicende della seconda. Un siffatto risultato si consegue inserendo nel contratto congiuntamente due clausole: quella di pagamento a prima richiesta; quella di rinuncia alle eccezioni relative al rapporto garantito. Tale risultato (e, quindi, lo stesso contratto autonomo di garanzia), per lungo tempo controverso sul piano dell’ammissibilità, può ormai ritenersi acquisito dalla giurisprudenza teorica e pratica. Appaiono superate le incertezze di chi temeva che queste garanzie esponessero il garante al rischio di dover effettuare, a favore del beneficiario, prestazioni non dovute in base al rapporto garantito (e, quindi, senza causa): il beneficiario rimane sempre esposto alla condicio indebiti da parte dell’ordinante.

Il contratto autonomo di garanzia

L’espressione “contratto autonomo di garanzia” allude ad un modello contrattuale atipico, che si caratterizza – mutuando il principio di autonomia in sede di esercizio del diritto, proprio dei titoli di credito (art. 1993 c.c.) – per rendere autonoma l’obbligazione di garanzia rispetto all’obbligazione principale. Si tratta di un tipo di garanzie personali, che si affrancano da quelle cc.dd. accessorie e, in particolare, dalla fideiussione proprio sotto il profilo dell’accessorietà tra l’obbligazione di garanzia e l’obbligazione principale (tra i più recenti contributi, Macario, F., Garanzie personali, in Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco, X, Torino, 2009, 437 s.; Stella, G., Le garanzie del credito. Fideiussione e garanzie autonome, in Trattato di diritto privato, a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 2010, 775 ss., 790 ss.) e, quindi, dalle norme che codificano detto profilo: il riferimento è, segnatamente, agli artt. 1941 (secondo cui l’oggetto della fideiussione coincide con l’obbligazione garantita), 1939 (in base al quale la fideiussione è valida solo se, e nei limiti in cui, sia valida l’obbligazione garantita) e 1945 (che attribuisce al fideiussore il potere di opporre le eccezioni che spettano al debitore nell’ambito del rapporto garantito) c.c.

Il contratto autonomo di garanzia presenta, generalmente, una struttura trilaterale: un rapporto di valuta, che costituisce il contratto di base tra debitore della prestazione da garantire e creditore della stessa; un rapporto di provvista, tra il debitore (che qui, invece, ricopre il ruolo di mandante o di ordinante) ed una banca, la quale, in qualità di mandataria, funge da garante per la prestazione del primo e conteggia a suo carico le somme pagate in caso di richiesta di escussione da parte del beneficiario (creditore della prestazione dedotta nel contratto di base); un rapporto di garanzia, tra la banca ed il beneficiario, nell’ambito del quale può verificarsi la poc’anzi menzionata richiesta di escussione della garanzia ed il pagamento della stessa (sul punto, v., in luogo di molti, Mastropaolo, F., I contratti autonomi di garanzia, Torino, 1995, 124 ss.). La struttura può essere anche quadrilatera, se la banca (incaricata dal debitore) dà, a sua volta, mandato ad una seconda banca (situata in un diverso paese) di rilasciare la garanzia in favore del beneficiario. Successivamente, una volta escussa la garanzia, la seconda banca (cd. garante) si rivale sulla prima (c.d. controgarante) e quest’ultima, infine, sull’ordinante (Pontiroli, L., Spunti critici e profili ricostruttivi per lo studio delle garanzie bancarie a prima richiesta, in Le garanzie contrattuali. Contratti autonomi di garanzia nella prassi interna e nel commercio internazionale, a cura di U. Draetta e C. Vaccà, Milano, 1994, 27).

L’autonomia tra i menzionati rapporti e, soprattutto, tra quelli di garanzia e di valuta si persegue, tipicamente, inserendo nel contratto due tipologie di clausole (ex multis, Cappuccilli, V.-Corapi, D., Garanzie bancarie: I - Ordinamento italiano, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, 6; Stella, G., Le garanzie del credito, cit., 776 ss., 816 ss., 826 ss.).

La prima è la clausola di pagamento a prima richiesta: per effetto di questa, la banca, in seguito ad una mera dichiarazione di inadempimento dell’obbligato principale da parte del beneficiario (ovvero, in taluni casi, a fronte del riscontro di correttezza formale di alcuni documenti prestabiliti), provvede a pagare l’importo della garanzia. Al beneficiario, quindi, non è richiesto di provare (magari per vie giudiziali) l’inadempimento dell’ordinante: ciò va a vantaggio non solo del medesimo beneficiario, ma anche della banca garante, in quanto la stessa non è mai interessata a svolgere indagini, spesso spinose e dispendiose, circa le vicende del rapporto di base. La banca, in altri termini, onora i propri impegni, pagando la garanzia, anche al fine di tutelare il proprio standing (soprattutto sul mercato) internazionale.

La seconda clausola è quella di rinuncia alle eccezioni relative al rapporto di base: si preclude, in questo modo, alla banca (a differenza, quindi, di quanto stabilito dall’art. 1945 c.c.) di far valere eventuali cause di invalidità o di inefficacia inerenti al rapporto sottostante: essa paga al beneficiario l’importo della garanzia, per poi conteggiarlo all’ordinante (Portale, G.B., Le garanzie bancarie internazionali, Milano, 1989, 2 ss.).

La congiunta ricorrenza di dette clausole è, peraltro, l’indice che consente di differenziare, sul piano della fattispecie, il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione (in questo senso, affermando che la contemporaneità delle due clausole appena esaminate è incompatibile con l’accessorietà fideiussoria, Trib. Rovereto, 13.9.2018, in Iusexplorer; Trib. Arezzo, 20.8.2018, ibid.). Non è escluso, infatti, che la prima delle due clausole (pagamento a prima richiesta) possa essere inserita nella fideiussione. Essa, però, da sola, non è in grado di scalfire l’accessorietà, limitandosi a rinviarla ad un momento successivo: il fideiussore, che ha effettuato il pagamento, può, immediatamente dopo, avviare una controversia volta a stabilire se il beneficiario avesse diritto o meno ad escutere la fideiussione. È netta, pertanto, la differenza tra la fideiussione con la clausola di pagamento a prima richiesta (o solve et repete) rispetto al contratto autonomo di garanzia (Stella, G., Le garanzie del credito, cit., 851 ss.): in quest’ultimo, la rinuncia alle eccezioni relative al contratto di base impone al garante di effettuare la prestazione auf jeden Fall (in ogni caso).

Le tipologie di contratto autonomo di garanzia

Si deve a Rudolf Stammler la summa divisio delle garanzie personali tra autonome e accessorie (Stammler, R., Der Garantievertrag. Eine civilistische Abhandlung, in Archiv für die civilistische Praxis, 1886, 1 ss.). Se, inizialmente, nelle prime, l’autonomia si giustificava in ragione di un «Animierungsinteresse» del garante (vale a dire, un interesse diretto di quest’ultimo a promuovere una determinata operazione economica, a prescindere, poi, da una – e, talvolta, senza conseguire alcuna – controprestazione per il proprio intervento: Nappi, F., La garanzia autonoma. Profili sistematici, Napoli, 1992, 23 s.), in un momento successivo, la stessa autonomia è stata sfruttata per soddisfare esigenze di sicurezza e celerità, nell’ambito delle operazioni commerciali, specialmente internazionali, assicurando il pagamento di una somma di denaro auf jeden Fall. L’autonomia dell’obbligazione di garanzia consente, infatti, di tutelare gli operatori economici da tutta una serie di rischi che non si prestano ad essere coperti dalle garanzie accessorie e, nello specifico, dalla fideiussione: non solo (o non tanto) rispetto al rischio di inadempimento, ma anche (e piuttosto) da ulteriori rischi “atipici” (ad es., la scarsa conoscenza di un ordinamento giuridico straniero; le lungaggini connesse ad eventuali controversie giudiziarie; ecc.). In quest’ottica, non a caso, la garanzia è, normalmente, rilasciata nell’ambito dell’attività professionale di un soggetto qualificato e solido sul piano economico (come, appunto, una banca: Meo, G., Funzione professionale e meritevolezza degli interessi nelle garanzie atipiche, Milano, 1991, 132 ss.). Il garante, in particolare, si obbliga ad onorare il proprio impegno nei confronti del beneficiario anche nei casi in cui, per le ragioni più svariate (spesso al di fuori del controllo e della responsabilità dei soggetti coinvolti in un’operazione commerciale), l’obbligazione garantita risulti invalida o inefficace (si pensi, ad esempio, ad una misura valutaria restrittiva introdotta nell’ordinamento di appartenenza di uno dei contraenti, sconosciuta alla sua controparte). Il contratto autonomo di garanzia offre, pertanto, una tutela simile all’avallo cambiario (Portale, G.B., Il contratto autonomo di garanzia, in Lezioni pisane di diritto commerciale, a cura di F. Barachini, Pisa, 2014, 29).

Il contratto autonomo di garanzia può assumere diverse fattezze. Le più ricorrenti sono le seguenti:

a) le garanzie dell’offerta (tender bonds), con cui il garante si impegna a coprire il rischio che il soggetto ordinante (in genere un esportatore) non rispetti i termini dell’offerta contrattuale proposta al beneficiario, ad esempio non sottoscrivendo il contratto o non prestando, in seguito all’avvenuta sottoscrizione, la garanzia di buona esecuzione promessa nella proposta iniziale;

b) le garanzie di buona esecuzione (performance bonds), che impegnano, invece, il garante, in caso di inesatta esecuzione del contratto da parte del debitore principale, al pagamento di una somma prestabilita di denaro o, in alternativa, all’esecuzione di una prestazione di fare in favore del beneficiario;

c) le garanzie di rimborso (down-payment guarantees), con cui si garantisce la restituzione di una somma di denaro, anticipata dal beneficiario al debitore;

d) le garanzie di pagamento (definite anche come “garanzie di buona esecuzione all’incontrario”), utilizzate ogniqualvolta il beneficiario abbia effettuato la propria prestazione (consistente, di solito, nella spedizione della merce) prima che la propria controparte abbia pagato la somma di denaro pattuita a titolo di prezzo (per una più approfondita analisi, v., tra gli altri, Bonelli, F., Le garanzie bancarie a prima domanda nel commercio internazionale, Milano, 1991, 10 ss.; Nappi, F., La garanzia autonoma, cit., 210 ss.; Macario, F., Garanzie personali, cit., 432 ss.).

È necessario, in ultimo, segnalare che un grosso contributo alla diffusione del contratto autonomo di garanzia è stato dato dalla Camera di Commercio Internazionale di Parigi (CCI), la quale, sin dal 1978, ha provato a regolamentare tali fattispecie su scala internazionale attraverso l’emanazione di codificazioni di soft law. In particolare, ci si riferisce alle Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG), da ultimo aggiornate nel 2010, con la pubblicazione n. 758 (Bertrams, R., Bank Guarantees in International Trade. The Law and Practice of Independent (First Demand) Guarantees and Standby Letters of Credit in Civil Law and Common Law Jurisdictions, L’Aia, 2013, 28; Goode, R.-Kronke, H.-McKendrick, E., Transnational commercial law. Text, cases and materials, Oxford, 2015, 324).

L’ammissibilità del contratto autonomo di garanzia

I contratti autonomi di garanzia, in quanto contratti atipici, hanno avuto problemi di affermazione sul piano dell’ammissibilità, anzitutto nella prospettiva di verificare se l’autonomia privata potesse disporre deroghe al principio di accessorietà delle garanzie personali: e, quindi, alle norme, contenute nella disciplina della fideiussione, che ne costituiscono espressione (v., supra, § 1). Una siffatta questione – dibattuta, in realtà, per alcuni decenni, con sacrifici considerevoli degli spazi operativi delle garanzie in esame – può dirsi ormai superata dalla giurisprudenza teorica e pratica (Benatti, F., Il contratto autonomo di garanzia, in Banca borsa, 1982, I, 177 ss.; Portale, G.B., Le garanzie bancarie, cit., 3 ss. spec. 8 ss.; Nappi, F., La garanzia autonoma, cit., 73 ss.; Fezza, F., Le garanzie personali atipiche, Torino, 2006, 137 ss.; Cass., 6.10.1989, n. 4006, in Banca borsa, 1990, II, 1, con nota di G.B. Portale). Può ritenersi acquisito, in particolare, che il contratto autonomo di garanzia gravita al di fuori dell’ambito applicativo perimetrato dagli artt. 1936-1957 c.c. (il quale, peraltro, ai sensi dell’art. 1937 c.c., può essere reso operativo solo da un’espressa manifestazione di volontà: Mazzoni, A., Le lettere di patronage, Milano, 1986, 126 ss.), dovendosi, semmai, verificare se singole disposizioni della disciplina della fideiussione possano trovare applicazione analogica (cfr., ad es., l’art. 1938 c.c.). Il contratto autonomo di garanzia è, infatti, finalizzato ad indennizzare dalle conseguenze negative derivanti dalla mancata realizzazione della prestazione del debitore (a prescindere se ciò sia o no riconducibile ad un inadempimento dello stesso debitore), mediante la corresponsione di una somma di denaro sostitutiva di tale prestazione, mentre la fideiussione si limita a garantire l’adempimento di un’obbligazione altrui (cfr., tra le più recenti, qualificando l’oggetto di una garanzia autonoma come «qualitativamente diversa» e «non necessariamente sovrapponibile» rispetto all’obbligazione garantita, là dove il fideiussore è un «vicario» del debitore, Trib. Roma, 21.2.2018, in Iusexplorer; Trib. Padova, 28.5.2018, ibid.).

La causa dell’obbligazione di garanzia

L’ammissibilità è stata messa in discussione anche nell’ottica di accertare se l’autonomia dell’obbligazione di garanzia consentisse di riscontrare un fondamento causale della relativa prestazione patrimoniale, atteso che nell’ordinamento italiano – diversamente dagli ordinamenti (come quello tedesco) che riconoscono i negozi astratti – non può prescindersi da una giustificazione causale per ogni spostamento patrimoniale (art. 1325, n. 2, c.c.: Macario, F., Garanzie personali, cit., 413 ss.; Stella, G., Le garanzie del credito, cit., 812 ss.). La questione è stata affrontata, per un verso, cercando di trovare riscontri normativi all’interno di altre figure contrattuali tipizzate (Meo, G., Funzione professionale e meritevolezza, cit., 93 ss.; Macario, F., Garanzie personali, cit., 415 ss.): specialmente, nella promessa del fatto del terzo ex art. 1381 c.c. (la tesi, originariamente formulata da Stolfi, G., La promessa del fatto di un terzo, in Riv. dir. comm., 1927, I, 203 ss., è stata ripresa, tra gli altri, da Scalfi, G., La promessa del fatto altrui, I, Milano, 1955, 47 ss., spec. 79; Giorgianni, M., Obbligazione - dir. priv., in Nss. D. I., XI, Torino, 1968, 600; in senso critico, escludendo, in particolare, che la promessa del fatto del terzo possa ricomprendere tutte le varianti delle garanzie autonome, Mazzoni, A., Le lettere di patronage, cit., 299 ss., spec. 306 s.) e nel credito documentario ex art. 1530, co. 2, c.c. (Portale, G.B., Le garanzie bancarie, cit., 18 s.; in senso critico, tra gli altri, Macario, F., Garanzie personali, cit., 416 ss.); per altro verso, ritenendo che l’obbligazione di garanzia sia sorretta da una causa esterna (Portale, G.B., Le garanzie bancarie, cit., 19 ss.).

È stato affermato, a quest’ultimo proposito – sulla scorta degli studi dedicati alla causa della prestazione isolata (Giorgianni, M., Causa - dir. priv., in Enc. dir., VI, Milano, 1960, 561 ss.; Spada, P., Cautio quae indiscrete loquitur: lineamenti funzionali e strutturali della promessa di pagamento, in Riv. dir. civ., 1978, I, 717 ss.; su queste questioni, più di recente, Navarretta, E., La causa e le prestazioni isolate, Milano, 2000, 1 ss.) –, che il contratto autonomo di garanzia trova il proprio fondamento causale in una vicenda negoziale distinta, ossia nel contratto fondamentale tra il beneficiario e l’ordinante, e che, in quest’ottica, è sufficiente menzionare nel primo il secondo contratto, per fondare sul piano causale le eventuali, successive attribuzioni patrimoniali che dovessero aver luogo (c.d. expressio causae). Se ne è dedotto, più in generale, che il contratto autonomo di garanzia è «un segmento di un’operazione economica unitaria, cui corrisponde un collegamento giuridico»: esso rappresenta «l’adempimento di un obbligo assunto con un precedente contratto», il quale prevede, per l’appunto, «l’obbligo di procurare una garanzia» (Giardina, A.-Villani, U., Garanzie bancarie, commercio internazionale e diritto internazionale, Padova, 1984, 67 s.).

Neanche quest’ultima ricostruzione è stata esente da critiche (v., da ultimo, Macario, F., Garanzie personali, cit., 415 s.; ma v., già, le precisazioni di Benatti, F., Il contratto autonomo di garanzia, cit., 179). Critiche che sono state formulate nell’ambito di un più ampio dibattito sulla causa del contratto autonomo di garanzia, il quale, in realtà, non è mai pervenuto a conclusioni condivise (per un quadro di sintesi, da ultimo, Bertolini, A., Natura causale e rilevanza del presupposto esterno nel contratto autonomo di garanzia, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 749 ss.; Macario, F., Garanzie personali, cit., 412 ss.). Le relative incertezze non hanno, tuttavia, impedito – seppure attraverso un difficoltoso processo evolutivo dell’orientamento giurisprudenziale, soprattutto di legittimità, durato più di vent’anni – al Garantievertrag di essere riconosciuto come pienamente ammissibile nell’ordinamento italiano (la prima importante pronuncia in questo senso – propiziata, in realtà, dalla preoccupazione di non isolare l’Italia nella prassi del commercio internazionale – è di Cass., S.U., 1.10.1987, n. 7341, in Foro it., 1988, I, 103). Muovendo, più che altro, dal profilo funzionale di tale figura contrattuale (e, in particolare, dalla sua capacità di soddisfare esigenze di sicurezza, particolarmente avvertite negli scambi commerciali internazionali), si è fatta discendere la meritevolezza degli interessi perseguiti (art. 1322, co. 2, c.c.), concludendo che la stessa possa ravvisarsi nell’attitudine del contratto a garantire lo sviluppo dell’iniziativa economica e l’incremento degli affari in una cornice normativa che tende a coincidere con la lex mercatoria (per simili considerazioni, seppur in termini generali, Galgano, F., Lex mercatoria, Bologna, 2011, 246 ss.). Il giudizio di meritevolezza, in altri termini, viene espresso alla luce della grande diffusione internazionale della garanzia in esame e nella conseguente tipicità sociale che attribuisce alla stessa garanzia universale validità (Cass., S.U., 1.10.1987, n. 7341, cit.).

Ciò che, d’altra parte, rileva è evitare che l’operatività del contratto autonomo di garanzia possa realizzare definitive attribuzioni patrimoniali non giustificate. Ma anche di recente è stato ricordato come l’adempimento dell’obbligazione di garanzia possa essere, al ricorrere di determinate condizioni, corretta ex post, non potendo la sua “astrattezza” essere interpretata come assenza di causa tout court (Barillà, G.B., Causa esterna e garanzie bancarie autonome, in Banca borsa, 2006, I, 659 ss.): ove, infatti, la relativa prestazione dovesse risultare non dovuta, in considerazione di patologie che affettano il rapporto fondamentale garantito (che dà titolo causale all’attribuzione patrimoniale conseguente all’escussione della garanzia), essa può giustificare un’azione volta a recuperare l’indebito (Mastropaolo, F., I contratti autonomi, cit., 287 ss.).

Il pagamento non dovuto e la condictio indebiti

Passando, allora, ai rimedi concretamente utilizzabili nel caso in cui l’escussione della garanzia comporti prestazioni patrimoniali non dovute, giova, anzitutto, precisare che essi sono identificabili con l’azione di ripetizione dell’indebito (c.d. condictio indebiti) di cui all’art. 2033 c.c. (tra i più recenti, anche per gli altri riferimenti, Bertolini, A., Il contratto autonomo di garanzia nell’evoluzione giurisprudenziale, in Nuova giur. civ. comm., 2010, II, 444). Legittimato all’esercizio dell’azione è l’ordinante, una volta che la garanzia è stata escussa (in tal senso, si veda, tra gli altri, Portale, G.B., Le garanzie bancarie, cit., 45; Bonelli, F., Le garanzie bancarie, cit., 175 s.), atteso che il rimedio restitutorio opera sul piano del rapporto di valuta (il contratto fondamentale), non su quello di garanzia (contratto di garanzia). L’autonomia dell’obbligazione dedotta in quest’ultimo rapporto rende doveroso, per il garante, l’adempimento di tale obbligazione; il conseguente vantaggio del beneficiario risulterà, eventualmente, non dovuto alla luce del rapporto di valuta: ed è questo rapporto che giustifica un riequilibrio ex post delle rispettive posizioni.

È, comunque, opportuno ricordare che, talvolta, qualche giudice di merito ha attribuito la legittimazione di condictio indebiti alla banca garante (Trib. Taranto, 1.2.2016, in Banca borsa, 2016, II, 434), anche a prescindere da un’escussione abusiva della garanzia (nel qual caso, come si vedrà tra breve: infra, § 7, il garante è certamente legittimato). Con il che facendo assumere alla garanzia autonoma i connotati di una fideiussione con clausola solve et repete (Cappuccilli, V.- Corapi, D., Garanzie bancarie, cit., 10; Stella, G., Le garanzie del credito, cit., 815 s.).

Le eccezioni opponibili dal garante

Non mancano, peraltro, ipotesi in cui dev’essere il garante stesso, nell’ambito del rapporto di garanzia, a rifiutare ex ante di assecondare la richiesta di escussione del beneficiario.

Ciò avviene, in primo luogo, quando il garante eccepisce uno o più vizi del contratto autonomo di garanzia (l’illiceità della causa, l’annullabilità o la nullità di detto contratto): si tratta, in effetti, di eccezioni «indifferibili e opponibili senza limiti» (Mastropaolo, F., I contratti autonomi, cit., 362 ss.). Oppure, in secondo luogo, nel caso di eccezioni fondate sul tenore letterale del contratto (Meo, G., Funzione professionale e meritevolezza, cit., 223 ss.).

È, infine, opportuno sottolineare come sia generalmente ammessa l’opponibilità di eccezioni, basate su rapporti personali intercorrenti tra banca garante e creditore beneficiario: può essere, tra queste, ricordata l’eccezione di compensazione, la quale, se non rinunciata espressamente dalle parti (banca e beneficiario), potrà essere sollevata (Bonelli, F., Le garanzie bancarie, cit., 89; Fezza, F., Le garanzie personali, cit., 217). È, comunque, necessario precisare che il credito del garante può essere opposto in compensazione solo se è originario e non acquistato a titolo derivativo dall’ordinante: in quest’ultima eventualità, in effetti, risulterebbe troppo semplice eludere l’autonomia della garanzia, permettendo, così, un’ingiustificata ripercussione delle vicende relative al rapporto di valuta su quello di garanzia (Mastropaolo, F., I contratti autonomi, cit., 371 s.; Fezza, F., I contratti autonomi, cit., 218).

L’exceptio doli generalis

Rimangono, ancora, da esaminare i rimedi ad eventuali tentativi di escussione abusiva della garanzia. Si allude alle ipotesi in cui il beneficiario formula una richiesta di escussione formalmente corretta, ma, allo stesso tempo, sostanzialmente ingiustificata e infondata: perché, ad esempio, avvenuta dopo l’adempimento del debitore. È di tutta evidenza che, in casi come quello esemplificativamente evocato, qualora non fosse possibile esperire alcun tipo di correttivo si correrebbe il rischio di permettere al beneficiario di essere, impropriamente, destinatario di una doppia prestazione.

L’individuazione dei rimedi muove dalla constatazione che il comportamento del beneficiario integra un’ipotesi di abuso del diritto, data la frattura tra correttezza, sul piano formale, e mancato perseguimento di interessi meritevoli di tutela, sul piano sostanziale (sull’abuso del diritto, in luogo di molti, Rescigno, P., L’abuso del diritto, Bologna, 1998, 142 ss.; più di recente, Id., L’abuso del diritto nel quadro dei principi generali, in L’abuso del diritto, a cura di G. Visintini, Napoli, 2016, 23 ss.). In questa prospettiva, il mezzo più adatto per contrastare simili comportamenti viene individuato nell’exceptio doli generalis (su tale istituto, si veda, Meruzzi, G., L’exceptio doli dal diritto civile al diritto commerciale, Padova, 2005, 46 ss.; Tullio, L., Eccezione di abuso e funzione negoziale, Napoli, 2005, 11 ss.). Attraverso l’exceptio doli generalis ci si oppone, appunto, a domande, che appaiono fondate, sul piano formale e non su quello sostanziale: esse, infatti, risultano preordinate al raggiungimento di interessi non ritenuti meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento, «in quanto manifestazione dolosa dell’esercizio del diritto sul quale la pretesa si fonda» (così, Pellizzi, G.L., Exceptio doli - diritto civile, in Nss. D. I., VI, Torino, 1960, 1076; più di recente, Dolmetta, A.A., Exceptio doli generalis, in Banca borsa, 1998, I, 152 ss.). Il fondamento normativo viene, spesso, individuato nei principi di correttezza (art. 1175 c.c.) e di buona fede (art 1375 c.c.). La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha, infatti, ammesso, ormai da tempo, l’opponibilità dell’exceptio doli, quando una fase del contratto (a prescindere se formativa o esecutiva) risulti contraria ai suddetti principi (si vedano, al riguardo, i richiami riportati in Falco, G., La buona fede e l’abuso del diritto, Milano, 2010, e, in particolare, Cass., 31.5.2010, n. 13208; Cass., 14.12.2007, n. 26262; in dottrina, D’Angelo, A., Rapporti tra buona fede e abuso del diritto, in L’abuso del diritto, a cura di G. Visintini, Napoli, 2016, 59 ss.; per una prospettiva parzialmente differente, individuando nella solidarietà costituzionale il principale fondamento normativo dell’exceptio, Dolmetta, A.A., Exceptio doli, cit., 183 s.).

Andando a guardare, nello specifico, la casistica giurisprudenziale dell’exceptio doli relativa al contratto autonomo di garanzia si può ricordare che il rimedio è stato vittoriosamente sollevato per bloccare l’escussione nelle seguenti ipotesi: di una garanzia rilasciata in occasione di un contratto di appalto, là dove l’ordinante era incorso in alcuni ritardi nell’esecuzione dei lavori, senza, però, procurare alcun danno al beneficiario; di una garanzia rilasciata in occasione di un appalto internazionale, con riferimento al quale il beneficiario (appaltante) aveva precedentemente invocato la nullità del contratto in base all’ordinamento del suo paese d’origine; di una garanzia attivata da un beneficiario inadempiente rispetto ai propri obblighi contrattuali nei confronti dell’ordinante, in particolare di quelli di collaborazione nell’esecuzione del contratto (per i riferimenti, v. Daccò, A., Garanzie «astratte». Appalti internazionali ed exceptio doli generalis, in Giur. it., 1996, 59 ss.; Stella, G., Le garanzie del credito, cit., 831 ss., 835 ss.).

Giova, inoltre, osservare che la giurisprudenza di merito è strettamente aderente alle «linee guida», fornite dalla giurisprudenza di legittimità, per identificare le condotte abusive del beneficiario. In particolare, la Suprema Corte ricomprende, nell’ambito di tali condotte, tutte quelle fattispecie in cui il beneficiario taccia, «nella prospettazione della fattispecie controversa, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto fatto valere ed aventi forza modificativa o estintiva dello stesso», oppure eserciti il diritto in questione per conseguire un fine diverso da quello riconosciuto come meritevole dall’ordinamento o al solo scopo di arrecare pregiudizio ad altri, o, ancora, lo eserciti «contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui» (così, Cass., 12.9.2012, n. 15216, in Giust. civ. Mass., 2012, 1107; adde, tra le altre, con espresso richiamo, Cass., 21.6.2018, n. 16345, in Iusexplorer; Cass., 31.7.2015, n. 16213, ibid.).

Legittimata ad opporre l’exceptio doli è la banca garante. Benché i fatti alla base dell’abuso si verifichino nell’ambito dei rapporti tra beneficiario e debitore principale, e sebbene, in sede di escussione, il primo faccia valere il rapporto di garanzia che lo lega alla banca emittente, si ritiene che sussistano a carico di quest’ultima dei doveri di protezione nei riguardi del debitore (ordinante), in virtù dei principi di correttezza e buona fede, nonché, nello specifico, della diligenza del mandatario di cui all’art. 1710 c.c. (Portale, G.B., Le garanzie bancarie, cit., 78 ss.). La giurisprudenza, del resto, è pressoché consolidata nel senso che, qualora ne ricorrano i presupposti, il garante non abbia semplicemente una facoltà, ma un vero e proprio dovere di opporre l’exceptio doli per bloccare l’escussione della garanzia. E là dove la banca decidesse di pagare comunque l’importo della garanzia al beneficiario, perderebbe il suo diritto di rivalsa nei confronti dell’ordinante, a carico del quale, quindi, non potrebbero essere conteggiate le somme pagate (cfr., da ultimo, Trib. Milano, 14.3.2017, in Centroanomaliebancarie.it). Eventualità, quest’ultima, poco probabile, ma non certo da escludere del tutto: la banca potrebbe, in effetti, decidere di accogliere la richiesta di escussione del beneficiario, senza, poi, operare alcun successivo conteggio a carico dell’ordinante, al solo fine di non compromettere il proprio standing internazionale (Portale, G.B., Le garanzie bancarie, cit., 84 s.).

Il presupposto necessario affinché il garante possa considerarsi legittimato ad opporre l’exceptio doli è quello della sussistenza di “prove liquide” della condotta abusiva del beneficiario (al riguardo, anche per esemplificazioni, Macario, F., Garanzie personali, cit., 482 ss.; Stella, G., Le garanzie del credito, cit., 832 ss.): è la banca stessa, in conformità con l’art. 2697 c.c., a dover produrre dette prove (Trib. Chieti, 19.1.2007, in P.Q.M., 2007, fasc. 2, 87). Per prova liquida s’intende quella capace di far «balzare agli occhi» l’abuso (Mastropaolo, F., I contratti autonomi, cit., 380 s.): essa è, generalmente, di tipo documentale, «di sicura e immediata interpretazione» (ancora, Mastropaolo, F., I contratti autonomi, cit., 380 s.).

Escussione abusiva e tutela ex art. 700 c.p.c.

L’ordinante, di fronte al rischio di escussione abusiva da parte del beneficiario ed al conseguente conteggio a proprio carico da parte della banca, ha un rilevante interesse a che vengano emanate misure cautelari ad hoc, in modo tale che, nelle more di un eventuale processo, egli non subisca, a causa di un’ingiusta rivalsa (conseguente ad un’ingiusta escussione), pregiudizi, anche non più (o difficilmente) riparabili ex post.

La misura cautelare più adatta al raggiungimento di questo risultato è senz’altro quella di cui all’art. 700 c.p.c., in forza del quale il giudice può emanare i provvedimenti d’urgenza più idonei ad assicurare, in via provvisoria, gli effetti della successiva decisione di merito, qualora il richiedente abbia un fondato timore che, nelle more del processo, il suo diritto sia «minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile». L’ordinante, in effetti, in seguito ad un’escussione abusiva da parte del beneficiario, potrebbe essere esposto ad un danno non riparabile o, comunque, difficilmente ristorabile. In questa prospettiva, il periculum in mora è ravvisato nel danno causato da un conteggio automatico a carico dell’ordinante (Corsini, F., Accertamento della legge straniera in sede cautelare e presupposti per la concessione di un provvedimento di urgenza al fine di inibire il pagamento di un performance bond, in Banca borsa, 1999, II, 569 ss.), talvolta ulteriormente aggravato dall’entità della somma oggetto di conteggio (Trib. Vicenza, 10.7.2001, in Giur. it., 2002, 119) o dalle difficoltà in cui incorrerebbe l’ordinante nell’ottenere credito bancario aggiuntivo (Trib. Verona, 20.5.2001, in Giur. it., 2002, 118).

Il fumus boni iuris appare integrato ogniqualvolta vi sia una prova liquida dell’abuso, così come poc’anzi definita (v., supra, § 7).

La legittimazione a chiedere un provvedimento cautelare spetta alla banca garante. L’ordinante, tutt’al più, di fronte al rischio che la banca rimanga inerte, può chiedere, a sua volta, al giudice un provvedimento cautelare d’urgenza, fondato sul rapporto di mandato. Più precisamente, ciò che l’ordinante chiede, in via cautelare, è il rispetto dei doveri di protezione, sottesi al rapporto che origina l’emissione della garanzia (Garofalo, L., Per un’applicazione dell’exceptio doli generalis romana in tema di contratto autonomo di garanzia, in Riv. dir. civ., 1996, I, 654 s.). L’ordinante, con una siffatta richiesta, «giocherebbe d’anticipo» nei confronti della banca, incentivandola a non assecondare eventuali pretese di escussione abusiva (Bonelli, F., Le garanzie bancarie, cit., 20 s., nt. 30). Né è immaginabile che il contratto di garanzia escluda, con apposita clausola, il ricorso al provvedimento d’urgenza: clausola che sarebbe senz’altro nulla (Cetra, A., Nullità della clausola di rinuncia al provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. di un contratto autonomo di garanzia, in Banca borsa, 1999, II, 443 ss.), come tale, peraltro, è stata qualificata dalla giurisprudenza (Trib. Cagliari, 18.12.1997, in Banca borsa, 1999, II, 338 ss.).

Fonti normative

Artt. 1175, 1322, 1325, 1375, 1381, 1530, 1710, 1936-1957, 1993, 2033, 2697 c.c.

Bibliografia essenziale

Barillà, G.B., Causa esterna e garanzie bancarie autonome, in Banca borsa, 2006, I, 659; Benatti, F., Il contratto autonomo di garanzia, in Banca borsa, 1982, I, 171; Bertolini, A., Il contratto autonomo di garanzia nell’evoluzione giurisprudenziale, in Nuova giur. civ. comm., 2010, II, 435; Bertolini, A., Natura causale e rilevanza del presupposto esterno nel contratto autonomo di garanzia, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 745; Bertrams, R., Bank Guarantees in International Trade. The Law and Practice of Independent (First Demand) Guarantees and Standby Letters of Credit in Civil Law and Common Law Jurisdictions, L’Aia, 2013; Bonelli, F., Le garanzie bancarie a prima domanda nel commercio internazionale, Milano, 1991; Cappuccilli, V.-Corapi, D., Garanzie bancarie. I - Ordinamento italiano, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, 1; Cetra, A., Nullità della clausola di rinuncia al provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. di un contratto autonomo di garanzia, in Banca borsa, 1999, II, 338; Corsini, F., Accertamento della legge straniera in sede cautelare e presupposti per la concessione di un provvedimento di urgenza al fine di inibire il pagamento di un performance bond, in Banca borsa, 1999, II, 569; D’Angelo, A., Rapporti tra buona fede e abuso del diritto, in L’abuso del diritto, a cura di G. Visintini, Napoli, 2016, 59; Daccò, A., Garanzie «astratte». Appalti internazionali ed exceptio doli generalis, in Giur. it., 1996, I, 59; Dolmetta, A.A., Exceptio doli generalis, in Banca borsa, 1998, I, 147; Falco, G., La buona fede e l’abuso del diritto, Milano, 2010; Fezza, F., Le garanzie personali atipiche, Torino, 2006; Galgano, F., Lex mercatoria, Bologna, 2011; Garofalo, L., Per un’applicazione dell’exceptio doli generalis romana in tema di contratto autonomo di garanzia, in Riv. dir. civ., 1996, I, 629; Giardina, A.-Villani, U., Garanzie bancarie, commercio internazionale e diritto internazionale, Padova, 1984; Giorgianni, M., Causa - dir. priv., in Enc. dir., VI, Milano, 1960, 547; Giorgianni, M., Obbligazione - dir. priv., in Nss. D. I., XI, Torino, 1968, 531; Goode, R.-Kronke, H.-McKendrick, E., Transnational commercial law. Text, cases and materials, Oxford, 2015; Macario, F., Garanzie personali, in Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco, X, Torino, 2009; Mastropaolo, F., I contratti autonomi di garanzia, Torino, 1995; Mazzoni, A., Le lettere di patronage, Milano, 1986; Meo, G., Funzione professionale e meritevolezza degli interessi nelle garanzie atipiche, Milano, 1991; Meruzzi, G., L’exceptio doli dal diritto civile al diritto commerciale, Padova, 2005; Nappi, F., La garanzia autonoma. Profili sistematici, Napoli, 1992; Navarretta, E., La causa e le prestazioni isolate, Milano, 2000; Pellizzi, G.L., Exceptio doli - diritto civile, in Nss. D. I., VI, Torino 1960, 1075; Pontiroli, L., Spunti critici e profili ricostruttivi per lo studio delle garanzie bancarie a prima richiesta, in Le garanzie contrattuali. Contratti autonomi di garanzia nella prassi interna e nel commercio internazionale, a cura di U. Draetta e C. Vaccà, Milano, 1994, 27; Portale, G.B., Il contratto autonomo di garanzia, in Lezioni pisane di diritto commerciale, a cura di F. Barachini, Pisa, 2014, 24; Portale, G.B., Le garanzie bancarie internazionali, Milano, 1989; Rescigno, P., L’abuso del diritto nel quadro dei principi generali, in L’abuso del diritto, a cura di G. Visintini, Napoli, 2016, 23 ss.; Rescigno, P., L’abuso del diritto, Bologna, 1998; Scalfi, G., La promessa del fatto altrui, I, Milano, 1955; Stammler, R., Der Garantievertrag. Eine civilistische Abhandlung, in Archiv für die civilistische Praxis, 1886, 1; Spada, P., Cautio quae indiscrete loquitur: lineamenti funzionali e strutturali della promessa di pagamento, in Riv. dir. civ., 1978, I, 717; Stella, G., Le garanzie del credito. Fideiussione e garanzie autonome, in Trattato di diritto privato, a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 2010; Stolfi, G., La promessa del fatto di un terzo, in Riv. dir. comm., 1927, I, 203; Tullio, L., Eccezione di abuso e funzione negoziale, Napoli, 2005; Villani, U., Garanzie bancarie. III - Diritto internazionale privato, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1995, 1.