Contratto di lavoro a tutele crescenti

Contratto di lavoro a tutele crescenti

Il cd. “contratto a tutele crescenti” non è una nuova tipologia contrattuale, ma la nuova disciplina sanzionatoria che, nell’ambito della riforma del lavoro denominata Jobs Act, viene applicata ai licenziamenti illegittimi dei lavoratori subordinati a tempo indeterminato assunti dopo il 7.3.2015. Essa mira a superare le timidezze normative e le incertezze applicative registratesi con riferimento al testo vigente dell’art. 18 st. lav., come modificato dalla l. n. 92/2012. In realtà, la riforma del 2015 si pone in linea di continuità, anche esegetica, con quella del 2012, completandone il disegno di marginalizzazione della cd. “tutela reale” del posto di lavoro.

La ricognizione

Con l’emanazione del d.lgs. 4.3.2015, n. 23, attuativo della delega di cui al co. 7 dell’art. 1 della l. 10.12.2014, n. 183 (d’ora in avanti, anche semplicemente “decreto”), la creatura più attesa del Jobs Act ha preso forma, non senza riservare qualche sorpresa rispetto al dibattito che si era sviluppato attorno al cd. “contratto a tutele crescenti”.

Si segnala la scelta di concentrare l’attenzione sui soli licenziamenti illegittimi, abbandonando l’idea, circolata in sede sia politica che scientifica, della indennità spettante anche a fronte di licenziamenti economici legittimi¹, il co. 1 dell’art. 1 del decreto attuativo è chiaro nello stabilire che le sue disposizioni disciplinano il nuovo «regime di tutela nel caso di licenziamento illegittimo». Nelle “tutele crescenti”, l’anzianità di servizio non segna un graduale avvicinamento alla tutela “reale” o “reintegratoria”, ma funge da meccanismo incrementale dell’indennità economica, nell’ambito di un regime sanzionatorio dei licenziamenti illegittimi, che trova applicazione immediata per tutti i nuovi assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato (ivi inclusi i casi di “conversione”, volontaria o iussu iudicis, di contratti a tempo determinato o di apprendistato, «successiva all’entrata in vigore del … decreto»)².

La scelta di riservare il nuovo regime ai contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato stipulati (con operai, impiegati e quadri, e con esclusione dei dirigenti³) dopo l’entrata in vigore del decreto (7.3.2015)⁴, comporta la coesistenza di un duplice regime giuridico, valevole rispettivamente per i lavoratori in servizio e per quelli assunti dopo l’entrata in vigore del decreto; con possibili problemi di equità (e forse di ragionevolezza) intergenerazionale e di coordinamento tra le diverse tutele⁵, ma anche con opportunità di letture integrate dei due regimi, onde non esasperare differenze di trattamento che non siano imposte dalla lettera (e dalla stessa ratio) della legge.

Dunque, lungi dall’essere un distinto e ulteriore “tipo contrattuale”, il regime delle “tutele crescenti” è la sintesi riassuntiva di un nuovo regime sanzionatorio dei licenziamenti illegittimi, applicabile solo ai lavoratori assunti dopo la sua entrata in vigore.

A definire il campo di applicazione delle “tutele crescenti” concorre anche l’assoggettamento alla nuova disciplina dei rapporti di lavoro intercorrenti con «datori di lavoro non imprenditori, che svolgono senza fine di lucro attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto» (art. 9, co. 2, del decreto): tali rapporti, prima del Jobs Act erano (e fuori dal Jobs Act restano) rigorosamente esclusi dall’applicazione della tutela reale (v. art. 4, l. 11.5.1990, n. 108)⁶.

La permanenza della tutela reintegratoria a presidio dei casi di «licenziamenti nulli e discriminatori e a specifiche fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato», non costituisce una novità rispetto al regime dell’art. 18 l. 20.5.1970, n. 300; detta tutela permane invariata anche sotto il profilo del regime giuridico, potenziato (rispetto alla tutela reale residualmente riservata ai casi di ingiustificatezza) mercé la garanzia di almeno cinque mensilità⁷ a titolo di risarcimento del danno e la sola deducibilità di «quanto percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative» (cd. “aliunde perceptum”: v. art. 2, co. 2), ma non anche «di quanto il lavoratore avrebbe potuto percepire accettando una congrua offerta di lavoro ai sensi dell’art. 4, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 181/2000 … » (cd. “aliunde percipiendum”, deducibile invece dal risarcimento spettante nei casi di tutela reale cd. “debole”, ex art. 3, co. 2).

Segnano una svolta ulteriore nella direzione della “flessibilità in entrata”, le previsioni riguardanti i licenziamenti “economici” e quelli “disciplinari”.

In coerenza con la delega che «esclude… per i licenziamenti economici la possibilità della reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro», l’art. 3, co. 2 del decreto contempla solo la tutela indennitaria “crescente” pei casi di licenziamento carente del giustificato motivo oggettivo.

Tuttavia, l’art. 2, co. 4, include nella tutela reintegratoria i licenziamenti affetti da «difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore, anche ai sensi degli articoli 4, comma 4, e 10, comma 3, della legge 12 marzo 1999, n. 68». Si tratta dei licenziamenti per motivi oggettivi attinenti alla persona del lavoratore, ossia giustificati da situazioni oggettive del dipendente (quali la sopravvenuta inidoneità o disabilità fisica o psichica, la sopravvenuta carenza di permessi o licenze, la carcerazione preventiva, ecc.. ) che si riflettano sul «regolare funzionamento dell’attività produttiva o dell’organizzazione del lavoro» (v. art. 3, l. 15.7.1966, n. 604)⁸.

È coerente con la prescritta esclusione dei “licenziamenti economici” anche l’applicazione della sola tutela indennitaria di cui all’art. 3, co. 1, ai licenziamenti collettivi viziati sotto il profilo dei criteri di scelta dei lavoratori licenziabili, prevista dall’art. 10, co.1, 2° periodo.

È conforme alla delega anche la previsione in materia di licenziamento disciplinare. Interpretando in maniera semplificatrice il criterio che riserva la tutela reale a «specifiche fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato», l’art. 3, co. 2 del decreto ha evitato di avventurarsi nel tentativo di disegnare un elenco casistico, scegliendo di valorizzare la “struttura” della (più che il contenuto delle) fattispecie: la tutela reintegratoria si applica solo laddove il vizio dell’atto risolutivo investa la stessa sussistenza della fattispecie concreta, essendosi formata in giudizio la prova della «insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore».

Eccettuati i casi di licenziamento nullo/inefficace/discriminatorio, di licenziamento ingiustificato per inidoneità fisica o psichica, e di licenziamento disciplinare con fatto “insussistente”, domina il campo la nuova sanzione “tipica”, “a tutele crescenti”, dei licenziamenti illegittimi: la condanna a pagare al lavoratore ingiustamente licenziato «un’indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilità» (art. 3, co. 1, del decreto). La nuova indennità si segnala soprattutto per la certezza contabile dell’importo da corrispondere al lavoratore, ancorato come esso è ad una operazione aritmetica che nega ogni rilevanza sia ad elementi diversi dall’anzianità di servizio, sia alla prudente valutazione del giudice. Ma va segnalata anche la mutazione della base di calcolo di tale indennità, che, nel regime delle “tutele crescenti”, non è più rappresentata dall’«ultima retribuzione globale di fatto» (v. art. 18, co. 5, st. lav.), bensì dall’«ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto»⁹.

Ulteriore novità è quella contemplata dall’art. 6 del decreto (cd. “offerta di conciliazione”), costituita dalla possibilità che il datore di lavoro offra al lavoratore un importo rapportato a una mensilità retributiva per ogni anno di servizio, compreso tra un minimo di due e un massimo di diciotto mensilità, non imponibile ai fini fiscali e non assoggettabile a contribuzione previdenziale, la cui accettazione comporta l’estinzione del rapporto di lavoro e la rinuncia all’impugnazione del licenziamento¹⁰. La non eccessiva distanza tra l’importo oblabile e quello ottenibile in sede giudiziaria – specie per le anzianità superiori a dodici anni –, sommata al privilegiato trattamento fiscale e contributivo, fa di questo istituto un forte incentivo alla definizione stragiudiziale delle controversie in materia di licenziamento, soprattutto quelle in cui non venga in rilievo un vizio di nullità/inefficacia. All’introduzione della suddetta procedura conciliativa si ricollega l’esclusione della procedura di conciliazione preventiva disciplinata dall’art. 7 l. n. 604/1966; esclusione che si spiega con l’introduzione della già ricordata procedura conciliativa disciplinata dall’art. 6 del decreto.

In materia di vizi procedurali, si pone in linea di continuità con la “Riforma Fornero” l’esclusione della tutela reale nei casi di licenziamento intimato in violazione del requisito della motivazione scritta e contestuale, ex art. 2, co.2, l. n. 604/1966; e di violazione della procedura disciplinare stabilita dall’art. 7 st. lav. Anche ai casi suddetti viene applicato il modello di calcolo basato esclusivamente sull’anzianità di servizio, differenziandosi la relativa indennità, rispetto a quella prevista pei licenziamenti ingiustificati, per il dimezzamento dell’importo: «una mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura non inferiore a due e non superiore a dodici mensilità» (art. 4, co. 1).

Invariata è, infine, la disciplina della «revoca del licenziamento», introdotta dall’art. 18, co. 10, st. lav., come modificato dalla l. 28.6.2012, n. 92, e confermata anche per i rapporti di lavoro assoggettati alle “tutele crescenti”, dall’art. 5 del decreto¹¹.

Un approfondimento specifico, che non può essere qui svolto, meriterebbe infine l’esclusione – disposta dall’art. 11 del decreto – dell’applicabilità dello speciale rito processuale introdotto dalla l. n. 92/2012 per le controversie in materia di licenziamento disciplinate dall’art. 18 st. lav., il cd. “Rito Fornero”.

La biforcazione di regime processuale imposta dal Jobs Act solleva «aspetti problematici di rilievo, … , soprattutto, ma non solo, nelle controversie inerenti i licenziamenti collettivi»¹², stante la differenziazione di trattamento cui andranno assoggettati i licenziamenti collettivi intimati in violazione dei criteri di scelta disciplinati dall’art. 5, co. 1, l. 23.7.1991, n. 223, rispettivamente sui lavoratori in regime statutario e su quelli “a tutele crescenti”, con conseguente incentivo perverso alla selezione dei secondi, in quanto privi di tutela reale¹³.

La focalizzazione

Il passaggio dalla “Riforma Fornero” al Jobs Act segna, nel contempo, una sostanziale continuità di politica del diritto e di ratio normativa, e una più precisa e decisa focalizzazione di alcuni aspetti della disciplina, che, alla prova giudiziaria e del dibattito scientifico, si sono rivelati problematici o ineffettivi.

2.1 Il “superamento” della cd. “Riforma Fornero”

Se l’obiettivo perseguito dal Jobs Act è quello di compensare il recupero delle prerogative manageriali nei luoghi di lavoro con una tutela più efficace nel mercato del lavoro, è lecito chiedersi perché si sia voluto fare ancora una volta tabula rasa, ignorando che nella stessa direzione si era mossa la cd. “Riforma Fornero” (l. n. 92/2012)¹⁴.

In effetti, il novellato e vigente art. 18 st. lav. ha già introdotto nel nostro ordinamento la regola secondo cui la reintegrazione opera solo in caso di licenziamento discriminatorio, nullo, inefficace e in taluni casi di licenziamento ingiustificato “qualificato”; e che tutti gli altri casi di licenziamento ingiustificato o proceduralmente viziato sono sanzionati con una misura solo indennitaria (di variabile intensità a seconda dei due gruppi di casi)¹⁵.

Tuttavia i criteri di distinzione tra i casi di ingiustificatezza comportanti il diritto all’indennità economica, e quelli recanti la tutela reintegratoria, sono stati aspramente criticati da ampi settori della dottrina e sostanzialmente disapplicati da una consistente giurisprudenza.

2.2 Il licenziamento disciplinare

Nel campo dei licenziamenti disciplinari, le critiche al legislatore hanno riguardato due aspetti, quali la insussistenza del fatto contestato, che determina ex art. 18, co. 4, 1° periodo, l’applicazione della sanzione reintegratoria (dividendosi dottrina e giurisprudenza sulla configurazione cd. “materiale” o “giuridica” del fatto); e la “sproporzionatezza” tra il fatto contestato e la sanzione risolutoria adottata (dividendosi dottrina e giurisprudenza sulla applicabilità della tutela reintegratoria (anche) in caso di licenziamento “sproporzionato” rispetto alla gravità dell’illecito commesso)¹⁶.

Una dottrina inascoltata aveva osservato che quello sulla natura “giuridica” o “materiale” del fatto contestato nel licenziamento disciplinare era ed è un falso problema¹⁷, essendo inconcepibile che possa ricollegarsi alcuna sanzione, né risolutoria né indennitaria, a un fatto che non costituisce inadempimento contrattuale; e che, conseguentemente, fatto insussistente sul piano disciplinare è (anche) il fatto (sussistente, ma) che non costituisce infrazione disciplinare¹⁸ (e non, come equivocato da una giurisprudenza di merito¹⁹ e da alcuni autori²⁰, un fatto che non integra la fattispecie astratta del giustificato motivo o della giusta causa di licenziamento). Ne consegue che la sproporzione tra il fatto contestato e la sanzione risolutoria irrogata rende ingiustificato il licenziamento, ma la sanzione che ne deriva è solo quella indennitaria; a meno che non si configuri l’ipotesi che il fatto contestato sia espressamente previsto e disciplinato dalla contrattazione collettiva applicabile, come foriero di una sanzione conservativa e non risolutoria.

Tuttavia, di fronte al rifiuto di parte della giurisprudenza e della dottrina di accogliere tale piena ricognizione del dettato normativo e dell’intento legislativo, il riformatore del Jobs Act ha ritenuto necessario superare di slancio la logica gradualistica insita nella cd. “Riforma Fornero”, con una misura protesa a rendere la tutela reintegratoria a fronte dei licenziamenti disciplinari, ancora più residuale rispetto al regime statutario riformato nel 2012.

Così, non solo il Jobs Act ha abbandonato l’ipotesi reintegratoria costituita dalla espressa previsione contrattuale di sanzioni conservative, ma, riecheggiando pedissequamente un equivoco passaggio argomentativo della Corte di cassazione²¹, ha pure reso assai più rigida, ai limiti dell’irragionevolezza, la previsione circa la insussistenza del fatto contestato: nel regime riservato agli assunti post 7.3.2015, infatti, il diritto alla reintegrazione spetta solo se viene «direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore» (v. infra § 3.2).

Il legislatore si preoccupa di precisare che, rispetto all’«insussistenza del fatto materiale contestato», «resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento».

Si tratta di precisazione superflua, ma opportuna: superflua, considerato che la “sproporzionatezza” è un caso di “ingiustificatezza”, la quale comporta la normale tutela indennitaria ove non ricorra, appunto, la distinta ipotesi della «insussistenza del fatto materiale contestato»; opportuna però, perché ciò non era stato compreso da quella giurisprudenza e da quella dottrina sopra richiamate, che, nell’applicazione del riformato art. 18 st. lav., avevano confuso i due profili, ritenendo che la sproporzionatezza (e più in generale l’ingiustificatezza) configurasse una ipotesi di insussistenza del fatto (cd. “giuridico”) contestato.

Per blindare il contratto “a tutele crescenti” da analogo equivoco, il decreto ha scritto in chiaro ciò che chiaro era già nell’art. 18, co. 4, st. lav.

2.3 Il licenziamento per motivi economici

Quanto al licenziamento per motivo oggettivo, l’irrigidimento normativo del Jobs Act è ancora più drastico: se nell’art. 18, co. 7, 2° periodo, st. lav., la tutela reintegratoria opera anche in presenza di una «manifesta infondatezza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo», nel regime delle “tutele crescenti” non si “salva” neppure questa ipotesi.

Infatti, ottemperando al principio di delega che esclude la tutela reale in tutti i casi di licenziamento “economico”, l’art. 3, co. 1, applica la tutela indennitaria a tutte le ipotesi di licenziamento per “giustificato motivo oggettivo”, senza prevedere alcuna apertura alla tutela reintegratoria.

Anche questa scelta si spiega, almeno in parte, con l’applicazione eccessivamente rigida, e l’accoglienza scettica, che la riformulata norma statutaria ha registrato, rispettivamente, presso una parte della giurisprudenza e larga parte della dottrina, le quali, anziché attribuire all’espressione «manifesta infondatezza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo» un qualche significato utile, hanno preferito ignorarla, sostenendo l’applicabilità della tutela reale anche nei casi in cui il «fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo» fosse sussistente (per es.: il posto di lavoro fosse stato effettivamente soppresso), e tuttavia il datore di lavoro non fosse riuscito a dimostrare in giudizio l’impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse, equivalenti o perfino non equivalenti, nell’intera impresa (cd. “onere di repechage”)²².

D’altro canto, e sul piano del diritto positivo, mal si giustifica, nell’art. 18 st. lav., il differenziato trattamento dei licenziamenti economici individuali e collettivi ingiustificati: i primi, soggetti di regola alla sanzione indennitaria; i secondi, soggetti alla tutela reintegratoria in caso di violazione dei criteri di scelta di cui all’art. 5, co. 1, l. n. 223/1991 (così, l’art. 5, co. 3, come modificato l. n. 92/2012).

E così, in parte a causa del disallineamento tra il legislatore e il variegato ceto dei suoi interpreti, e in parte per talune incongruenze della disciplina statutaria riformata nel 2012, il Jobs Act ha escluso del tutto la tutela reintegratoria nei “licenziamenti economici”, sia individuali che collettivi.

2.4 Omogeneità tra “regime statutario” e “tutele crescenti”

La consapevolezza degli equivoci in cui si è annodato il dibattito sull’art. 18 st. lav. post cd. “Riforma Fornero” è necessaria per evitare ulteriori divaricazioni interpretative tra i formalmente distinti blocchi normativi in cui è trasfuso il regime sanzionatorio dei licenziamenti: ulteriori, s’intende, rispetto alle differenze sicuramente volute dal legislatore, ma al netto di quelle che sono solo apparenti, essendo superabili attraverso una corretta esegesi del riformato art. 18 st. lav. (o dello stesso art. 3 d.lgs. n. 23/2015)²³.

A tal fine, dovrebbe pesare la valenza sistematica della nuova disciplina²⁴, destinata ad aprirsi a ventaglio col crescere inesorabile dei nuovi rapporti a fronte del decrescere di quelli in corso, e comunque da considerarsi, già oggi, come la disciplina “comune” del regime sanzionatorio dei licenziamenti, alla cui luce vanno risolti i dubbi interpretativi concernenti le conseguenze sanzionatorie non solo nei contratti a tutele crescenti, ma anche nei vecchi contratti rimasti sotto il ridimensionato ombrello dell’art. 18 st. lav.

La più importante ricaduta di tale indicazione metodologica può cogliersi a proposito della famigerata questione della “insussistenza del fatto contestato” (v. supra § 2.2): salvo quanto più avanti si dirà in tema di prova, il significato da attribuire alla locuzione statutaria e a quella del decreto sul contratto “a tutele crescenti” (quando «sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato») è sostanzialmente il medesimo, giacché, sia nell’uno che nell’altro caso, anche il fatto che non costituisce illecito è da considerarsi “insussistente”; e sia nell’uno che nell’altro caso, il licenziamento “sproporzionato” è ingiustificato, ma non comporta il diritto alla reintegra.

Del resto, il discorso qui condotto vale anche, per così dire, in senso opposto: laddove le antitesi normative tra “vecchio” e “nuovo” regime siano solo apparenti, lo stesso nuovo regime andrebbe letto alla luce dell’art. 18 post-Riforma Fornero. Di ciò dovrebbe tenersi conto nella interpretazione di quei passaggi del d.lgs. n. 23/2015, che sembrano escludere la tutela reale in alcuni casi di licenziamento in violazione di norme di legge imperative.

Il caso più importante è quello della violazione di norme che non prevedano “espressamente” la nullità: l’art. 2, co. 1, del decreto, per esempio, ammette la tutela reintegratoria, oltre che nei casi di licenziamento discriminatorio o carente di forma scritta, negli «altri di nullità espressamente previsti dalla legge» (cd. “nullità testuale”), apparentemente escludendo i casi di cd. “nullità virtuale”²⁵; sicché, in tali casi – il più rilevante dei quali è quello della nullità per illiceità del motivo ex art. 1345 cod. civ. – si (ri)aprirebbero le porte alla cd. “nullità di diritto comune”.

In contrario, è stato esattamente osservato che «la riduzione del campo di applicazione della reintegra nel posto di lavoro … non riguarda assolutamente l’area del licenziamento nullo e discriminatorio», giacché «nella legge n. 183/2014 non vi è alcuna delega a modificare il regime dei licenziamenti discriminatori e nulli»²⁶; e dunque, non si giustifica la ipotizzata riconduzione alla cd. “nullità di diritto comune” di fattispecie che, nell’art. 18 st. lav., sono soggette alla tutela reale “forte”.

Vi sono, poi, ipotesi in cui l’esclusione dall’ambito della tutela reale non conduce all’applicazione della cd. “nullità di diritto comune”, rientrando esse tra i «casi in cui risulta accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo … o giusta causa», ex art. 3, co. 1, con conseguenteapplicazione della tutela indennitaria. É il caso del licenziamento intimato per superamento del periodo di comporto, che risulti illegittimo perché il datore di lavoro non riesce a dare la prova del superamento di detto periodo: infatti, in questo caso il licenziamento non è intimato in violazione di un divieto (come sarebbe, se fosse stato intimato a causa della malattia), ma semplicemente in una situazione in cui non poteva essere “ad nutum”, dovendo invece essere assistito da giustificazione; in mancanza di tale giustificazione, esso è ingiustificato, e dunque soggetto all’applicazione della tutela indennitaria di cui all’art. 3, co. 1, del decreto.

I profili problematici

Si passano di seguito in rassegna i più importanti, tra gli svariati profili problematici che si ricollegano alle tematiche focalizzate nel precedente paragrafo.

3.1 Licenziamenti discriminatori e illeciti

È prevedibile che, a fronte della drastica delimitazione dell’area dei licenziamenti ingiustificati che possono dar luogo alla sanzione reintegratoria, si moltiplicheranno le domande dei lavoratori basate sulla violazione del divieto di discriminazione; e a ciò potrebbe corrispondere una apertura alle letture più generose della normativa antidiscriminatoria – specie in tema di tassatività, esclusività e regime probatorio dei motivi discriminatori –, diffuse sia nella dottrina²⁷ che nella giurisprudenza²⁸. Il terreno teorico e giurisprudenziale che farà da sfondo ai sopra ipotizzati sviluppi può dirsi segnato da una virtuale divaricazione tra una nozione “europea” di discriminazione, fatta propria dalla Corte di giustizia e basata sul carattere tassativo e non analogicamente estensibile delle ragioni discriminatorie²⁹, e l’impostazione ancora prevalentemente seguita dalla nostra giurisprudenza, la quale, sviluppatasi anteriormente alle direttive nn. 2000/43/CE e 2000/78/CE, muove dall’originario assunto che «il motivo illecito unico e determinante precede la nozione di discriminazione e sembrerebbe costituirne … il genus da cui sembra essere nata la species del licenziamento discriminatorio»³⁰.

Di contro, va osservato che l’illiceità del motivo e la discriminatorietà differiscono per la rilevanza oggettiva della discriminazione, contrapposta alla rilevanza soggettiva del “motivo illecito”; e per la “riduzione dell’onere probatorio” della discriminazione³¹, contrapposta al pieno operare dell’art. 2697 c.c. nel caso del motivo illecito.

Sotto il profilo funzionale, poi, deve rilevarsi che nelle ipotesi tipiche di licenziamento affetto da motivo illecito, quali quelle del licenziamento cd. “ritorsivo” o “per rappresaglia”, «la nullità non deriva o non deriva sempre dalla violazione del principio di parità di trattamento e/o di uguaglianza, ma dalla violazione di altre norme inderogabili, … poste a tutela di interessi e beni tendenzialmente diversi dal principio di parità di uguaglianza e di pari opportunit໳².

Alle suddette differenze disciplinari e funzionali non può che corrispondere una differenza strutturale o di fattispecie, riscontrabile, quanto meno e soprattutto, nel carattere “aperto” dei casi di illiceità del motivo, contrapposti alla tassatività dei divieti di discriminazione³³.

Con specifico riferimento all’illiceità del motivo, poi, dovrebbe esser chiaro, nel regime delle “tutele crescenti”, che il “motivo illecito” debba rispondere a entrambi i requisiti posti dall’art. 1345 c.c.: sia a quello della rilevanza “determinante” del provvedimento datoriale, sia al suo carattere “esclusivo”, intendendosi con ciò alludere al fatto che la sussistenza di una valida giustificazione del licenziamento escluda per definizione l’illiceità del motivo³⁴.

Di ciò si dubita³⁵ con riferimento al regime “statutario”, poiché l’art. 18, co. 1, st. lav., pur richiamando l’art. 1345 c.c., menziona il solo “motivo illecito determinante» e non quello “esclusivo”; ma non può dubitarsene nel regime delle “tutele crescenti”, posto che l’art. 2, co.1, del d.lgs. n. 23/2015 opera un rinvio generico agli «altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge».

Semmai, il criterio metodologico ispirato a una tendenziale uniformità esegetica nella lettura dei due coesistenti regimi (v. supra, § 2.4), dovrebbe costituire ragione ulteriore per adottare la medesima soluzione interpretativa anche con riferimento all’art. 18, co. 1, st. lav.

3.2 La prova dell’insussistenza del fatto contestato

Problematica è la disciplina riservata al regime probatorio dell’unica circostanza da cui dipende l’applicazione della tutela reale in caso di licenziamento per motivi soggettivi: l’insussistenza del fatto materiale, infatti, dev’essere «direttamente dimostrata in giudizio».

Secondo la migliore dottrina processualistica, «prove dirette sono quelle attraverso le quali il giudice percepisce direttamente il fatto con i propri sensi», mentre sono «indirette o rappresentative», le prove «in cui tra il fatto storico e la percezione del giudice c’è uno strumento rappresentativo», come nei casi della prova documentale o di quella testimoniale. Ne discende che «la prova rappresentativa è l’unica utilizzabile per dimostrare che un certo fatto storico si è verificato nel passato»³⁶.

Ma allora deve escludersi che la prova dell’«insussistenza del fatto materiale» possa essere “diretta”; che piuttosto, il legislatore ha utilizzato una terminologia atecnica, intendendo alludere alla prova positiva e piena dell’insussistenza del fatto, non accontentandosi della mancata prova della sussistenza, da parte del datore di lavoro; tale mancata prova escluderà senz’altro la giustificatezza del licenziamento, in virtù dell’intatto riparto dell’onere probatorio stabilito dall’art. 5, l. n. 604/1966³⁷; tuttavia, una volta accertata l’ingiustificatezza del licenziamento, si porrà il problema della individuazione del regime sanzionatorio applicabile, e a tal fine rileverà la prova positiva dell’insussistenza del fatto; né osta a ciò il carattere negativo del fatto da dimostrare (l’insussistenza del fatto), poiché il fatto negativo può essere provato «mediante dimostrazione del fatto positivo contrario, come pure mediante la prova, anche presuntiva, dello stesso fatto negativo»³⁸.

Si potrebbe dubitare della possibilità di provare l’«insussistenza del fatto materiale» mediante presunzioni, perché, ove si voglia attribuire un qualche significato all’avverbio «direttamente» utilizzato dal legislatore³⁹, si potrebbe ritenere che con quell’avverbio si sia inteso negare l’ammissibilità di una prova presuntiva o “critica”⁴⁰. Ma la conclusione sarebbe errata, per due ragioni.

La prima ragione è che «la prova critica non costituisce un terzo tipo di prova, perché, per un verso, i fatti secondari devono essere provati, e lo saranno attraverso i mezzi di prova diretti o rappresentativi; per altro verso, il passaggio dal fatto secondario a quello primario non avviene attraverso un mezzo di prova, ma attraverso un ragionamento»⁴¹.

La seconda ragione è che il fatto la cui insussistenza si deve “direttamente” provare, può esso stesso essere, a seconda dei casi, un fatto positivo (ad esempio l’essersi appropriato di un bene aziendale di valore non insignificante), oppure a sua volta un fatto negativo (ad esempio non aver redatto nel termine assegnato un rapporto aziendale): e quindi, non è detto che «l’insussistenza del fatto» costituisca sempre un fatto negativo, potendo invece costituire fatto positivo, ove il fatto stesso sia negativo (provare l’insussistenza di un fatto negativo significa provare un fatto positivo: ad esempio aver redatto il rapporto).

In conclusione, l’ordinario criterio di ripartizione dell’onere della prova stabilito dall’art. 5, l. n. 604/1966, continua ancora oggi a presidiare la prova della giustificatezza del licenziamento; semmai, una inversione dell’onere della prova si verifica nel momento in cui, dopo aver accertato l’ingiustificatezza del licenziamento, si debba accertare, nell’interesse del lavoratore a ottenere la reintegrazione, l’insussistenza del fatto addebitatogli.

Se, infatti, a un siffatto accertamento ha interesse solo il lavoratore, sembra ovvio che su di lui incomba il carico probatorio, e non sul datore di lavoro che ha un interesse opposto (a pagare l’indennità e a non reintegrare)⁴².

Ma anche questa affermazione va quanto meno precisata.

In effetti, come è stato osservato in dottrina, «per il necessario convincimento pieno del giudice sulla inesistenza del fatto contestato nel licenziamento disciplinare (…) potrebbe a volte bastare una totale carenza probatoria della giustificazione da parte dell’onerato datore di lavoro appunto in «torto marcio»⁴³; quindi non è revocabile in dubbio che la reintegra debba essere ordinata anche quando, all’esito dell’istruttoria e/o del dibattito processuale, comunque emerga in giudizio la prova dell’inesistenza del fatto materiale, per esempio, alla stregua delle dichiarazioni dei testi o di altre emergenze processuali»⁴⁴.

Dunque, la prova dell’insussistenza del fatto materiale può ben provenire dallo stesso datore di lavoro.

Non è detto però che sia sempre così. Infatti, «la regola finale di giudizio dell’onere della prova» comporta «la soccombenza della parte onerata» anche quando non sia stato raggiunto dal giudice «il convincimento pieno (art. 2697 c.c.)».

Quindi, può ben darsi che il datore di lavoro fallisca nel provare la sussistenza del fatto, senza però che dell’inesistenza di tale fatto sia stata raggiunta comunque, nel processo, la prova piena. In questo caso, «si verifica una soccombenza reciproca delle parti rispettivamente onerate e, quindi, del datore di lavoro quanto alla prova della giustificazione e del lavoratore quanto alla prova della insussistenza dei fatti, con conseguente accoglimento della domanda di tutela indennitaria per l’ingiustificatezza semplice e rigetto della domanda di tutela reale per l’ingiustificatezza qualificata»⁴⁵.

3.3 Difetto di contestazione e di motivazione scritta

Oltre che sulla valorizzazione dei divieti di discriminazione e sull’illiceità del motivo (v. supra, § 3.1), la tendenza a cercare varchi che conducano alla tutela reintegratoria potrebbe far leva sui vizi afferenti alla procedura disciplinare: per esempio, distinguendosi, in questo ambito, i vizi meramente procedurali, da quelli asseritamente sostanziali, quali sarebbero la mancata o intempestiva contestazione dell’illecito, o la tardività dell’irrogazione del provvedimento⁴⁶.

In realtà, l’equiparazione dell’assenza (o tardività) di contestazione dell’addebito, ex art. 7 st. lav., alla insussistenza del fatto contestato, ci sembra infondata⁴⁷, cosa diversa essendo la comunicazione che consente all’incolpato, in una logica garantistica, una difesa preventiva, dalla sussistenza effettiva o meno dell’illecito addebitato, che opera sul piano sostanziale e che può sempre essere oggetto di prova in giudizio.

Discorso analogo può svolgersi con riferimento alla motivazione, ove si ipotizzi di equiparare il licenziamento disciplinare non preceduto da contestazione di addebito e sommariamente o per nulla motivato, ad un licenziamento carente sotto il profilo della motivazione⁴⁸.

3.4 Il licenziamento economico simulato

Il licenziamento per motivi economici è sempre sottratto alla tutela reintegratoria.

Tuttavia, la natura “economica” del licenziamento non può desumersi semplicemente ed esclusivamente dal nomen iuris utilizzato dal datore di lavoro, o peggio, dalla affermata sua natura non disciplinare, o addirittura dalla mancanza pura e semplice di motivazione.

Potrebbe darsi il caso, infatti, che il licenziamento intimato per motivo economico, o privo di motivazione, dissimuli un licenziamento disciplinare; in tali ipotesi, il lavoratore avrebbe interesse a dimostrare (oltre alla natura discriminatoria o alla nullità per le altre cause previste dall’art. 2) che la reale motivazione del licenziamento è di natura disciplinare, onde ottenere la reintegrazione ex art. 3, co. 2, d.lgs. n. 23/2015. Quello che si chiederebbe al lavoratore in un simile caso, non sarebbe di autoaccusarsi di un illecito disciplinare, perché in tal modo egli potrebbe, sì, riuscire a provare la natura disciplinare del recesso, ma non potrebbe poi, per definizione, dare la prova dell’insussistenza del fatto (avendolo ammesso e addirittura provato), e quindi ottenere la reintegrazione⁴⁹. Piuttosto, il lavoratore dovrebbe dimostrare che la motivazione sottostante al licenziamento è di natura disciplinare, perché il datore di lavoro ha agito nella convinzione della commissione da parte sua di un illecito disciplinare; ma che egli in realtà tale illecito non ha commesso, oppure che non era un illecito («insussistenza del fatto»).

3.5 La decorrenza della prescrizione

Il regime delle “tutele crescenti”, nell’ incrementare la “flessibilità in uscita”, confinando la reintegrazione nel posto di lavoro da regola ad eccezione, nasconde una conseguenza di segno contrario in termini di “flessibilità funzionale”.

La giurisprudenza, prendendo atto del sostanziale venir meno della “stabilità reale” del posto di lavoro, potrebbe infatti tornare ad applicare rigidamente e senza eccezioni il principio stabilito dalla storica sentenza manipolativa della C. cost., 10.6.1966, n. 63, la quale, di fatto, riscrisse l’art. 2935 c.c., stabilendo che, nel rapporto di lavoro subordinato, la prescrizione dei diritti retributivi comincia a decorrere dalla cessazione del rapporto medesimo, e non, come testualmente prevede la norma, «dal momento in cui il diritto può essere fatto valere».

A questa conclusione la Consulta prevenne in base al rilievo che, consentendo il decorso della prescrizione dei crediti retributivi in costanza di un rapporto di lavoro assoggettato alla possibilità di scioglimento per atto unilaterale, sia pur illegittimo, del datore di lavoro, si sarebbe prodotta una violazione dell’art. 36 Cost., che garantisce il diritto all’equa retribuzione, esigendone l’effettività.

Dopo l’introduzione della tutela reale del posto di lavoro con l’art. 18 st. lav., però, la stessa Corte costituzionale corresse il tiro, affermando che la sospensione della decorrenza della prescrizione in costanza del rapporto di lavoro non avesse ragione di operare nell’ipotesi in cui il rapporto di lavoro fosse assistito dalla tutela reale (C. cost., 12.12.1972, n. 174).

Da quel momento si affermò la regola per cui la sospensione del termine di prescrizione in costanza di rapporto opera limitatamente ai rapporti di lavoro recedibili ad nutum ovvero assistiti da tutela obbligatoria.

Già a seguito della modifica dell’art. 18 st. lav. da parte della l. n. 92/2012, si affacciò nella maggior parte degli interpreti il dubbio che la sentenza del 1972 fosse stata privata del suo campo di applicazione⁵⁰.

Adesso che l’opera di emarginazione della stabilità reale del posto di lavoro è stata portata quasi a definitivo compimento dal Jobs Act, è probabile che, in assenza di un nuovo intervento della Corte costituzionale o del legislatore, sia la stessa giurisprudenza a risolvere direttamente la questione, ritenendo l’ormai ridottissimo campo di applicazione della tutela reale, non sufficiente ad escludere l’operatività della regola stabilita dalla sentenza del 1966⁵¹.

In coerenza con il criterio metodologico della non esasperazione delle differenze tra regime statutario e regime delle tutele crescenti (v. supra § 2.4), si dovrebbe ritenere che una siffatta conclusione valga anche (a partire dal 18.7.2012) per il regime dell’art. 18 st. lav., non giustificandosi, nemmeno sotto questo profilo, una differenziazione tra cd. “Riforma Fornero” e Jobs Act.

3.6 “Tutele crescenti” e lavoro pubblico

Anche con riferimento al regime delle “tutele crescenti”, com’era accaduto con riferimento alla modifica dell’art. 18 st. lav. attuata dalla l. n. 92/2012, risulta controversa l’applicabilità della nuova disciplina dei licenziamenti al rapporto di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni cd. “privatizzati”.

Chi ne sostiene l’applicabilità, poggia sul principio generale dell’applicabilità anche al settore pubblico contrattualizzato delle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, enunciato dagli artt. 51 e 2 del d.lgs. 30.3.2001, n. 165, e sulla mancata esclusione, sia nella legge delega che nel decreto attuativo, del predetto settore⁵².

Di contro, altri autori fanno «leva sul fatto il d.lgs. si riferisce anche ai lavoratori con la categoria di quadri (art. 1, comma 1), inesistente nel lavoro pubblico, e sul fatto che sempre la stessa disposizione non comprende i dirigenti, per i quali, secondo giurisprudenza consolidata, trova applicazione, se pubblici, l’art. 18 l. n. 300/1970: se quindi il d.lgs. si applicasse ai nuovi operai ed impiegati pubblici si avrebbe la conseguenza irragionevole, al limite del paradossale, per la quale godrebbero della tutela dell’ art. 18, originaria o modificata dalla l. n. 92/2012, soltanto i nuovi dirigenti»⁵³.

¹ V. il d.d.l. AS n. 1481/2009, Disposizioni per il superamento del dualismo del mercato del lavoro, la promozione del lavoro stabile in strutture produttive flessibili e la garanzia di pari opportunità nel lavoro per le nuove generazioni, primo firmatario Ichino, e la relazione introduttiva dello stesso sen. P. Ichino, in www.pietroichino.it.

² V. Santoni, F., Il campo di applicazione della disciplina dei licenziamenti, in Ferraro, G., a cura di, I licenziamenti nel contratto “a tutele crescenti”, in Quaderni Argomenti dir. lav., n. 2015, 14, 113 e ss.; Squeglia, M., Il campo di applicazione, in Carinci, M.T.Tursi, A., a cura di, Il contratto a tutele crescenti, Torino, 2015, § 1.

³ Sull’esclusione dei dirigenti, v. Santoni, F., Il campo di applicazione, cit., 116 ss.; Gentile, G., L’ambito di applicazione della nuova disciplina, in Fiorillo, L. Perulli, A., a cura di, Contratto a tutele crescenti e Naspi, Torino, 2015, 63 ss..

⁴ Ovvero a quelli stipulati prima, con datori di lavoro che non raggiungessero i requisiti dimensionali di cui all’art. 18, co. 8 e 9, st. lav., ma che quei requisiti abbiano raggiunto successivamente: v. art. 9, co. 1, del decreto. Sui possibili profili di incostituzionalità per eccesso di delega, di tale previsione, v. Squeglia, M., Il campo di applicazione, cit., § 5.

⁵ Per i dubbi di costituzionalità sollevati da siffatta duplicazione di regime giuridico, v., Giubboni, S., Profili costituzionali del contratto di lavoro a tutele crescenti, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT – 246/2015; Zoppoli, A., Legittimità costituzionale del contratto a tutele crescenti, tutela reale per il licenziamento ingiustificato, tecnica del bilanciamento, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT – 260/2015, spec. 1517 e 2125; Barbieri, M., Il licenziamento individuale ingiustificato irrogato per motivi economici e il licenziamento collettivo, in Carinci, M.T. Tursi, A., a cura di, Il contratto a tutele crescenti, cit., § 12; Squeglia, M., Il campo di applicazione, cit., § 2.

⁶ Per tutti e da ult., Santoni, F., Il campo di applicazione, cit., 129 ss..

⁷ Peraltro, dell’«ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto», e non, come nell’art. 18, co. 2, st. lav., dell’«ultima retribuzione globale di fatto». V. Treglia, G., Il calcolo dell’indennità, in Carinci, M.T. Tursi, A., a cura di, Il contratto a tutele crescenti, cit. A proposito delle modalità di calcolo dell’indennità, va segnalata altresì l’originale soluzione escogitata dall’art. 7 del decreto, per non penalizzare i lavoratori che transitino da un datore a un altro per effetto di cambio: v., in proposito, Mutarelli, M.M., L’applicazione del nuovo regime di tutele per i licenziamenti ingiustificati ai lavoratori occupati negli appalti, in Ferraro, G., a cura di, I licenziamenti nel contratto “a tutele crescenti”, cit., 137 ss.

⁸ Zoli, C., I licenziamenti per giustificato motivo oggettivo dalla legge n. 604/1966 al d.lgs. n. 23/2015, in Ferraro, G., a cura di, I licenziamenti nel contratto “a tutele crescenti”, cit., 89; Barbieri, M., Il licenziamento individuale ingiustificato irrogato per motivi economici e il licenziamento collettivo, in Carinci, M.T.Tursi, A., a cura di, Il contratto a tutele crescenti, cit., § 2; nonché Imberti, L., Il licenziamento individuale ingiustificato irrogato per motivi oggettivi non economici, ivi.

⁹ V. Treglia, G., Il calcolo dell’indennità, cit.

¹⁰ V. Emiliani, S.P., La nuova conciliazione stragiudiziale, in Carinci, M.T.Tursi, A., a cura di, Il contratto a tutele crescenti, cit.; Amendola, F., L’offerta di conciliazione preventiva, in Ferraro, G., a cura di, I licenziamenti, cit., 163 ss..

¹¹ V. Emiliani, S.P., La revoca del licenziamento, in Carinci, M.T.Tursi, A., a cura di, Il contratto a tutele crescenti, cit..; D’Arcangelo, L., La revoca del licenziamento, in Ferraro, G., a cura di, I licenziamenti, cit., 147 ss.

¹² De Angelis, L., Il giudizio, in Carinci, M.T.Tursi, A., a cura di, Il contratto a tutele crescenti, cit.

¹³ V. Ferraro, G., I licenziamenti collettivi nel Jobs Act, in Ferraro, G., a cura di, I licenziamenti, cit., 97 ss.

¹⁴ V. Tursi, A., Introduzione, in Carinci, M.T.Tursi, A., a cura di, Il contratto a tutele crescenti, cit.

¹⁵ Per tutti, Vallebona, A., Jobs Act e licenziamento, in Pessi, R.Pisani, C.Proia, G.Vallebona, A., Jobs Act e licenziamento, Torino, 2015, 83 ss.

¹⁶ V., da ultt.., Nogler, L., I licenziamenti per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa nel d.lgs. n. 23/2015, e Brizzi, M., Il fatto nella configurazione del licenziamento disciplinare, entrambi in Ferraro, G., a cura di, I licenziamenti, cit., 33 ss., 61 ss.

¹⁷ Fontana, G., Problemi applicativi dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori in materia di licenziamenti disciplinari, in Riv. it. dir. lav., 2014, I, 285 ss.

¹⁸ Galardi, R., Il licenziamento disciplinare, in Cinelli, M.Ferraro, G.Mazzotta, O., a cura di, Il nuovo mercato del lavoro, Torino, 2013, 291 ss.; Sordi, P., Il nuovo art. 18 della legge n. 300 del 1970, in AA.VV., La riforma del lavoro, Milano, 2013, 282; Tursi, A., L’art. 18 e il contratto a tutele crescenti, in Dir. rel. ind., 2014, 4.

¹⁹ Per tutte, Trib. Bologna,15.10.2012, in Dir. rel. ind., 2012, 4, 1133, con nt. di Tursi, A., Il nuovo articolo 18 postriforma Fornero alla prima prova giudiziaria: una norma di applicazione impossibile?; in Riv. it. dir. lav., 2012, II, 1049 ss., con nt. di Carinci, M.T., Il licenziamento non sorretto da giusta causa e giustificato motivo soggettivo: i presupposti applicativi delle tutele previste dall’art.18 St. lav. alla luce dei vincoli imposti dal sistema; De Luca Tamajo, R., Il licenziamento disciplinare nel nuovo art. 18: una chiave di lettura; Romei, R., La prima ordinanza sul nuovo art. 18 della legge n. 300/1970: tanto rumore per nulla?; e Trib. Ravenna, ord., 18.3.2013, in Riv. it. dir. lav., 2013, II, 549, con nt. di Bolego, G., Il licenziamento disciplinare nel prisma della disciplina introdotta dalla legge n. 92/2012.

²⁰ Per es., Riverso, R., I licenziamenti disciplinari : irrazionalità normative e rimedi intermedi, in Riv. it. dir. lav., 2013, II, 973 e ss..

²¹ Cass., 6.11.2014, n. 23669.

²² Sulla questione v., da ult., Zoli, C., Licenziamenti per giustificato motivo oggettivo, cit., 85.

²³ Contra, Carinci, F., Il licenziamento disciplinare, cit., § 10.

²⁴ Fiorillo, L., La tutela del lavoratore in caso di licenziamento per giusta causa e giustificato motivo, in Fiorillo, L,Perulli A., a cura di, Contratto a tutele crescenti, cit., 107.

²⁵ Carinci, M.T., Il licenziamento nullo perché discriminatorio, intimato in violazione di disposizioni di legge, o in forma orale, in Carinci, M.T.Tursi, A., Il contratto a tutele crescenti, cit., § 8.

²⁶ Musella, C., I licenziamenti discriminatori e nulli, in Ferraro, G., a cura di, I licenziamenti nel contratto “a tutele crescenti”, cit., 28, 31.

²⁷ Sul tema dei licenziamenti discriminatori, v. Carinci, M.T., Il licenziamento discriminatorio, nullo e orale, in Carinci, M.T.Tursi, A., a cura di, Il contratto a tutele crescenti, cit., cap. II.

²⁸ V. Tarquini, E., I licenziamenti discriminatori, in Cinelli, M.Ferraro, G.Mazzotta, O., a cura di, Il nuovo mercato del lavoro, cit., 253 ss.

²⁹ V., da ult., G. giust., 18.12.2014, C354/13, ove si legge che «l’ambito di applicazione della direttiva 2000/78 non deve essere esteso per analogia al di là delle discriminazioni fondate sui motivi elencato tassativamente nell’articolo 1 di quest’ultima».

³⁰ Così, Musella, C., I licenziamenti discriminatori e nulli, cit., 18.

³¹ V. Barbera, M., L’uguaglianza come scudo e l’uguaglianza come spada, in Riv. giur. lav., 2002, 805.

³² Musella, C., I licenziamenti discriminatori e nulli, cit., 24.

³³ Né potrebbe essere altrimenti, giacché «il diritto qualifica come illecita una diseguaglianza nel momento stesso in cui la vieta»: Ballestrero, M.V., in Eguaglianza e differenze nel diritto del lavoro. Note introduttive, in Lav. e dir., 2004, 511.

³⁴ Di ciò si dubita invece con riferimento alla discriminatorietà: v. Cass., 9.3.2011, n. 5555; Cass., 5.8.2010, n. 18283. Contra, Cass., 8.8.2011, n. 17100.

³⁵ A torto: v., tra gli altri, Del Punta, R., La riforma italiana: i problemi del nuovo articolo 18, in Pedrazzoli, M., a cura di, Le discipline del licenziamento in Europa, F. Angeli, 2014, 20; Carinci, F., Ripensando il nuovo articolo 18 dello statuto dei lavoratori, in Dir. rel. ind., 2013, 2, 314.

³⁶ Luiso, F.P., Diritto processuale civile, II, Milano, 2009, 7273.

³⁷ V., tra gli altri, Pisani, C., Il nuovo regime di tutele, cit., 36 ss.; Mimmo, G., La disciplina del licenziamento nell’ambito del contratto a tutele crescenti, in AA.VV., Atti del 34° Convegno annuale Orientamenti di Giurisprudenza del Lavoro, Roma, 2015, § 3.1.1.; Perulli, A., Il contratto a tutele crescenti, cit., 36 ss.

³⁸ Indirizzo consolidato: v. Cass., 9.6.2008, n. 15162; Cass., 3.9.2007, n. 18480; Cass. 16.6.2005, n. 12963. V., sul punto, Proia, G., Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a tutele crescenti, in Pessi, R.Pisani, C.Proia, G.Vallebona, A., Jobs Act e licenziamento, cit., 77.

³⁹ Negano che l’avverbio “direttamente” abbia una qualche portata precettiva, Mimmo, G., La disciplina del licenziamento, cit.; e Pisani, C., Il nuovo regime di tutele, cit..

⁴⁰ Nega l’ammissibilità della prova presuntiva ai fini della dimostrazione diretta dell’insussistenza del fatto materiale, Marazza, M., Il regime sanzionatorio, cit., 14, nt. 37.

⁴¹ Ancora Luiso, F.P., op. loc. cit.

⁴² Proia, G., Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a tutele crescenti, in Pessi, R.Pisani, C.Proia, G.Vallebona, A., Jobs Act e licenziamento, cit., 76; Marazza, M., Il regime sanzionatorio dei licenziamenti nel Jobs Act, in Argomenti dir. lav., 2015, 2, § 5. Contra, Mimmo, G., La disciplina del licenziamento, cit,; Tatarelli, M., Il licenziamento individuale e collettivo, Padova, 2015, 531.

⁴³ Vallebona, A., La disciplina sostanziale dei licenziamenti, in Luiso, F.P.Tiscini, R.Vallebona, A., La nuova disciplina sostanziale e processuale dei licenziamenti, Torino, 2013, 18.

⁴⁴ Tatarelli, M., op. loc. ult. cit.

⁴⁵ Così, con riferimento all’analogo problema posto dall’art. 18, co. 4, st. lav., Vallebona, A., La disciplina sostanziale, cit., 1819. Contra, Sordi, P., Il nuovo art. 18 della legge n. 300 del 1970, in AA.VV., La riforma del lavoro, cit., 337.

⁴⁶ In tal senso, per esempio, Marazza, M., Il regime sanzionatorio, cit.,§ 7. V. pure Maresca, A., Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo: le modifiche all’art. 18 dello Statuto dei lavoraori, in AA.VV., Risistemare il diritto del lavoro. Liber amicorum Marcello Pedrazzoli, Milano, 2012, 857.

⁴⁷ Cass., sez. lav., 6.11.2014, n. 23669.

⁴⁸ Questi temi sono esaminati da Marinelli, M., Il licenziamento individuale affetto da vizi formali, in Carinci, M.T.Tursi, A., a cura di, Il contratto a tutele crescenti, cit.

⁴⁹ Per ulteriori approfondimenti, v. Tursi, A., Il licenziamento individuale ingiustificato irrogato per motivi soggettivi, in Carici, M.T.Tursi, A., a cura di, Il contratto “a tutele crescenti”, cit., § 4.4.

⁵⁰ Cester, C., Il progetto di riforma della disciplina dei licenziamenti: prime riflessioni, in Argomenti dir. lav., 2012, I, 562; Albi, P., Il campo di applicazione della nuova disciplina dei licenziamenti. Diversificazione del sistema rimediale ed effetti sulle garanzie dei diritti, in Chieco, P., a cura di, Flessibilità e tutele nella disciplina del lavoro, Bari, 2013, 387; Sordi, P., Il nuovo art. 18, cit., 341.

⁵¹ Sulla questione, da ult., Maio, V., Stabilità e prescrizione nel lavoro cd. “a tutele crescenti”, in Ferraro, G., a cura di, I licenziamenti nel contratto “a tutele crescenti”,cit., 171 ss..

⁵² Boscati, A., La difficile convivenza tra il nuovo articolo 18 e il lavoro pubblico, in Lav. pub. amm., 2012, I, 991 ss.; Cavallaro, L., Perché il nuovo art. 18 st. lav. si applica al pubblico impiego, in Lav. pub. amm, 2013, VI, 927 ss.

⁵³ Così De Angelis, L, Il giudizio, in Carinci, M.T.Tursi, A., a cura di, Il contratto “a tutele crescenti”, cit., § 7. V. pure Carinci, F., Un contratto alla ricerca di una sua identità: il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti, in Carinci, F.Tiraboschi, M., a cura di, I decreti attuativi del Jobs Act: prima lettura e interpretazioni, in Adapt Labour Studies, e-book series, n. 37, 67; Gentile, G., L’ambito di applicazione della nuova disciplina, in Fiorillo, L.Perulli, A. a cura di, Contratto a tutele crescenti e Naspi, cit., 65 ss..