Demanio marittimo, federalismo, concessioni turistiche. Concessioni con finalità turistico-ricreativa

Demanio marittimo, federalismo, concessioni turistiche. Concessioni con finalita turistico-ricreativa

Demanio marittimo, federalismo, concessioni turistiche
Concessioni con finalità turistico-ricreativa

Il rilascio di concessioni demaniali aventi finalità turistico-ricreativa investe notevoli interessi, sia pubblici che privati, e da tempo dottrina e giurisprudenza avevano evidenziato l’inadeguatezza della relativa disciplina, non pienamente conforme ai principi europei di riferimento. Ad opera del co. 18 dell’art. 1 del d.l. 30.12.2009, n. 194, il legislatore è intervenuto al fine di adeguare le modalità di scelta del concessionario ai canoni di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento, attraverso l’abrogazione del cd. diritto di insistenza, istituto in base al quale era riconosciuto un regime preferenziale nei confronti del concessionario uscente. L’ambiguo tenore della norma, tuttavia, lasciava ancora margini di incertezza circa la sussistenza o meno di un ulteriore criterio preferenziale – anch’esso contrario ai richiamati principi europei – rappresentato dal meccanismo del rinnovo automatico: a tale profilo sembra essere destinata a fornire una risoluzione definitiva la legge comunitaria 2010.

La ricognizione. I criteri di preferenza nella scelta del concessionario

Come è noto, ai sensi dell’art. 36, co. 1, c.nav. all’amministrazione è data la «possibilità» di concedere l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di aree demaniali per un determinato periodo di tempo, ove ciò risulti compatibile con le esigenze del pubblico uso. In ipotesi di più soggetti interessati ad ottenere in concessione la medesima area, l’art. 37 c. nav. prevede, poi, alcuni criteri guida che impongono alla pubblica amministrazione di optare per la domanda che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che risponda ad un più rilevante interesse pubblico a giudizio della stessa amministrazione1. Se, da un lato, il «proficuo utilizzo della concessione » sembra doversi parametrare al valore imprenditoriale connesso alle modalità di sfruttamento dell’area demaniale da ciascuno prospettate, nonché agli obiettivi perseguiti dalla stessa amministrazione, non è facile comprendere quali possano essere (e se ve ne siano) i criteri di giudizio in base ai quali l’amministrazione è tenuta a verificare la domanda in grado di soddisfare «il più rilevante interesse pubblico»2. Entrambi i criteri, in ogni caso, si rivelano decisamente generici, indeterminati, lasciando all’amministrazione una notevole (e inopportuna) libertà di azione nella scelta del concessionario3. In ordine alle sole concessioni demaniali marittime aventi finalità turistico-ricreative sussiste, poi, un ulteriore (questa volta meno indeterminato) criterio preferenziale, consistente nell’obbligo di privilegiare le richieste che prevedano l’utilizzo di attrezzature non fisse e completamente amovibili, giustificato dalla peculiare esigenza di conciliare la realizzazione di infrastrutture necessarie all’erogazione di servizi e la tutela dell’ambiente costiero. Lo stesso art. 37, co. 3, dispone, infine, che – solo in assenza dei suddetti criteri di preferenza – l’amministrazione debba procedere all’individuazione del concessionario attraverso una licitazione privata, quale ipotesi meramente residuale4. È contemplata, invero, un’ipotesi correttiva di tale impianto: ai sensi dell’art. 18 del d.P.R. 15.2.1952, n. 328 (Regolamento c.nav.), in caso di concessione «di particolare importanza per l’entità o per lo scopo», la relativa domanda deve essere pubblicata nell’albo del Comune ove è situata l’area coinvolta, nonché nel foglio degli annunzi legali della Provincia5. Si osservi come la scelta circa la necessità o meno di dar vita a tale passaggio procedimentale (non certo paragonabile, in ogni caso, ad una vera e propria procedura comparativa) sia ancora una volta lasciata al discrezionale apprezzamento dell’amministrazione6. Se tale è l’assetto normativo, deve tuttavia osservarsi come, ad opera della giurisprudenza amministrativa, l’ampio margine di discrezionalità di cui gode l’amministrazione concedente si sia ormai quasi del tutto eroso, operando i principi comunitari (trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento) almeno ogni qualvolta il rilascio della concessione comporti un vantaggio economico per il richiedente7 e presenti un interesse transfrontaliero certo8. Al riguardo, si è altresì specificato che il necessario rispetto dei principi di evidenza pubblica derivanti dal diritto comunitario non comporta affatto l’instaurarsi di una vera e propria gara, quanto, piuttosto, il predisporre forme di pubblicità e di confronto comparativo in grado di permettere a chiunque sia interessato ad operare nell’ambito dei servizi turistico-ricreativi di concorrere all’ottenimento della concessione dell’area9.

La focalizzazione. La scomparsa del cd. diritto di insistenza

Anteriormente alle recenti modifiche normative, in caso di presentazione di istanza di rinnovo, ai sensi dell’art. 37, co. 2, cpv. 2 c.nav., era sancito il cd. diritto di insistenza, in base al quale doveva essere «data preferenza alle precedenti concessioni già rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze». Nel passato, la giurisprudenza aveva chiarito che la ratio di tale disposizione doveva rinvenirsi nell’esigenza di incentivare le iniziative nel settore turistico-balneare, garantendo al concessionario di poter esercitare l’attività imprenditoriale per un periodo almeno sufficiente a rendere conveniente l’investimento10. Invero, ad un’iniziale posizione tesa a riconoscere in capo al diritto di insistenza natura di vero e proprio diritto soggettivo11, si è in seguito avvicendata la tesi – poi divenuta dominante – secondo la quale l’interesse del precedente concessionario ad essere preferito ad altri aspiranti non sarebbe stato tutelato incondizionatamente, rappresentando piuttosto solo un limite alla discrezionalità dell’amministrazione che, nel ponderare la scelta, «deve tenere conto anche della situazione di colui che già si trova in detta posizione e che quindi potrebbe risentire un danno dalla cessazione dell’attività»12. Con sempre maggiore incisività, poi, negli anni la giurisprudenza aveva sostanzialmente provveduto a svuotare di contenuto il diritto di insistenza, affermando che l’amministrazione non si sarebbe potuta esimere dall’operare una concreta valutazione comparativa tra le istanze presentate da soggetti concorrenti13. In tal senso, pertanto, il concessionario non vantava alcuna aspettativa al rinnovo del rapporto, avendo il diritto di insistenza mero carattere sussidiario rispetto ai criteri generali rappresentati dalla più proficua utilizzazione della concessione demaniale e dal migliore uso della stessa nel pubblico interesse14. Ciò nonostante, la perdurante vigenza del suddetto diritto di insistenza ha di recente portato la Commissione europea ad invitare lo Stato italiano a conformarsi all’ordinamento comunitario, sollecitando l’eliminazione della preferenza accordata al precedente concessionario, in quanto contraria al principio di libertà di stabilimento. In risposta alla suddetta messa in mora, il nostro legislatore, con il co. 18 dell’art. 1 del d.l. 30.12.2009, n. 194 – convertito con modifiche nella l. 26.2.2010, n. 25 – ha abrogato il co. 2, cpv. 2, del citato art. 37, nella parte in cui prevedeva il diritto di insistenza, prorogando nel contempo la durata delle concessioni in corso al 31.12.2015. Tale proroga risponde evidentemente all’esigenza di rispettare il principio del legittimo affidamento degli imprenditori, garantendo l’ammortamento degli investimenti e dei costi di gestione15. È tuttavia possibile che, in alcune ipotesi, la prevista proroga ex lege si riveli non sufficiente a consentire agli attuali concessionari di rientrare pienamente negli investimenti sostenuti. In tale contesto, devono collocarsi le iniziative legislative intraprese da alcune Regioni all’indomani dell’abrogazione del diritto di insistenza, tutte volte a salvaguardare gli interessi dei concessionari uscenti, attraverso il riconoscimento della facoltà di richiedere una proroga ulteriore rispetto al termine del 2015 previsto dal legislatore nazionale, in ragione dell’entità delle opere e degli investimenti realizzati, nonché dei relativi ammortamenti16. La Corte costituzionale, tuttavia, ha con diverse pronunce sancito l’illegittimità costituzionale delle suddette disposizioni normative regionali.

I profili problematici. La controversa eliminazione del regime del rinnovo automatico

Per le sole concessioni demaniali aventi finalità turistico-ricreative, l’assetto normativo precedente contemplava – accanto all’operatività del diritto di insistenza – anche un regime di rinnovo automatico, nonchè la possibilità, a fronte della sussistenza di determinati presupposti, di rilasciare un titolo che durasse più dei sei anni previsti in linea generale, fino ad un massimo di venti anni. Si tratta, in altri termini, di un sistema in base al quale il concessionario uscente è preferito a tal punto da non dovere nemmeno presentare domanda di rinnovo del titolo (diritto di insistenza), risultando titolare del diritto ad un rinnovo automatico, la cui operatività trova un ostacolo nella sola ipotesi in cui l’amministrazione riesca a dimostrare la sussistenza di un interesse pubblico prevalente alla revoca della concessione. Alla suddetta disposizione si affianca quanto disposto dall’art. 03, co. 4 bis, del d.l. n. 400/1993, ai sensi del quale le concessioni aventi finalità turistico- ricreativa possono anche avere una durata superiore ai sei anni (ma nel limite dei venti) «in ragione dell’entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare e sulla base dei piani di utilizzazione delle aree del demanio marittimo predisposti dalle regioni». Ma con il meccanismo del rinnovo automatico si finisce per riconoscere in capo al titolare della concessione una vera propria «rendita di posizione»17 di durata (almeno potenzialmente) illimitata, con consequenziale violazione (ancora più grave di quella che scaturiva dall’applicazione del diritto di insistenza) dei principi europei in materia di libertà di stabilimento e concorrenza18. Ebbene, la recente riforma, pur abrogando il diritto di insistenza, sembrerebbe tuttavia aver mantenuto in piedi il regime del rinnovo automatico: la legge di conversione n. 25/2010, infatti, ha inserito nell’art. 1, co. 18, del d.l. 30.12.2009, n. 194 una formula (non presente nella versione originaria del d.l.) con la quale si fanno espressamente salve le disposizioni di cui all’art. 03, co. 4 bis, del d.l. n. 400/1993. La questione in esame, complessa e problematica, sembra (finalmente) destinata a definitiva soluzione ad opera della legge comunitaria 2010 – attualmente in fase di definitiva approvazione – la cui ultima versione dispone espressamente che, allo specifico fine di chiudere la citata procedura di infrazione n. 2008/4908, si procede alla soppressione del co. 2 dell’art. 01 del d.l. n. 400/1993 – contenente la disciplina del rinnovo automatico – nonché del relativo richiamo presente nel citato art. 03, co. 4 bis. In tal modo, viene, di fatto, disposto in modo chiaro ed inequivoco il definitivo allineamento ai principi europei della procedura nazionale di individuazione del concessionario, attraverso l’eliminazione dell’ultimo elemento «dissonante» ancora presente nella disciplina di settore. A ciò si aggiunga che con la medesima disposizione si delega il Governo ad adottare un decreto legislativo avente ad oggetto la revisione dell’intera normativa relativa alle concessioni demaniali marittime, con l’intento di stabilire limiti minimi e massimi di durata delle concessioni tali da assicurare un uso del demanio rispondente all’interesse pubblico e proporzionato all’entità degli investimenti, nonché di introdurre modalità di affidamento che siano nel contempo rispettose dei principi dell’evidenza pubblica e in grado di valorizzare le attività imprenditoriali di settore.

Note

1 Sul tema, in generale, cfr. da ultimo Prete, Profili procedimentali e criteri di preferenza nel concorso di domande di rilascio di concessione demaniale marittima, in Dir. maritt., 2009, 1095 ss.

2 In ordine a tale secondo parametro, si condivide appieno il giudizio di «dizione quanto mai imprecisa e sfuggevole» formulato da Sinisi, La concessione di aree portuali tra obblighi procedimentali e spazi discrezionali, in Foro amm. - TAR, 2004, 653.

3 Cfr. Cons. St., sez. vI, 28.1.2009, n. 488, in Foro amm. - Cons. St., 2009, 281; Cons. St., sez. Iv, 16.9.1994, n. 1371, in Foro amm. - Cons. St., 1994, 2135; sul tema, cfr. Gruner, L’affidamento ed il rinnovo delle concessioni demaniali marittime tra normativa interna e principi del diritto dell’Unione europea, in Foro amm. - Cons. St., 2010, 678 ss.

4 Cfr. C.g.a., 3.2.2000, n. 37; TAR Lazio-Roma, sez. III, 18.5.2006, n. 3546→, in Foro amm. - TAR, 2006, 1721.

5 La stessa norma (co. 2 e 5) chiarisce, poi, le finalità cui è preordinata la suddetta pubblicazione, consistenti, da un lato, nel permettere a coloro che vi abbiano interesse di presentare osservazioni prima dell’emanazione del provvedimento definitivo e, dall’altro, nel consentire l’emersione, e la relativa valutazione, di eventuali domande concorrenti.

6 Cfr. Cons. St., sez. vI, 13.11.2001, n. 5817, in Foro amm. - Cons. St., 2001, 2878.

7 In termini, cfr. C. giust. CE, 7.12.2000, C-324/98, in Foro it., 2000, Iv, 1; Cons. St., sez. vI, 23.2.2009, n. 1059, in Foro amm. - Cons. St., 2009, 534.

8 Cfr. C. giust. CE, 10.3.2011, C-274/09, in Foro amm. - Cons. St., 2011, 741.

9 Cfr. C. conti, 13.5.2005, n. 5, in Dir. maritt., 2007, 1202.

10 Cfr. Cons. St., sez. Iv, 1.10.1993, n. 817, in Riv. giur. ed., 1994, I, 341.

11 In tal senso, cfr. Perfetti, «Diritto di insistenza» e rinnovo della concessione di pubblici servizi, in Foro amm. - Cons. St., 2003, 622.

12 TAR Campania, Napoli, sez. vII, 5.12.2008, n. 21232, in Foro amm. - TAR, 2008, 3432; in termini, anche Cons. St., sez. vI, 25.1.2005, n. 168, in Dir. trasp., 2006, I, 305.

13 Cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. III, 28.1.2011, n. 200, in Foro amm. - TAR, 2011, 293; Cons. St., sez. vI, 21.5.2009, n. 3145, in Urb. app., 2009, X, 1209, con nota di Mangialardi, Obbligatoria la gara per il rinnovo di concessione demaniale; Cons. St., sez. vI, 24.4.2009, n. 2555, in Foro amm. - Cons. St., 2009, 1073.

14 Cfr. Cons. St., sez. vI, 26.5.2011, n. 3160, in Foro amm. - Cons. St., 2011, 1666; Cons. St., sez. vI, 25.9.2009, n. 5765, in Riv. giur. ed., 2010, I, 246, TAR Sardegna, sez. I, 30.12.2009, n. 2679, in Riv. giur. ed., 2010, II, 599.

15 Cfr. TAR Puglia-Lecce, sez. I, 13.4.2011, n. 679, in Giur. mer., 2011, vI, 1700.

16 Si tratta, in particolare, della: l. reg. Emilia-Romagna, 23.7.2009, n. 8; l. reg. Toscana, 23.12.2009, n. 77; l. reg. Marche, 11.2.2010, n. 7; l. reg. veneto, 16.2.2010, n. 13; l. reg. Abruzzo, 18.2.2010, n. 3.; l. reg. friuli-venezia Giulia, 3.6.2009, n. 13.

17 Adopera tale efficace locuzione Gruner, L’affidamento ed il rinnovo delle concessioni demaniali marittime tra normativa interna e principi del diritto dell’Unione europea, cit., 682.

18 Cfr. il parere dell’AGCM dell’11.12.2008, rif. AS491; ciò nonostante, quella stessa giurisprudenza che aveva da tempo fortemente limitato l’operatività del diritto di insistenza, fino a svuotarlo di contenuto, ha nel contempo (del tutto inspiegabilmente) ritenuto legittimo il sistema del rinnovo automatico (cfr. Cons. St., sez. vI, 20.1.2009, n. 257, in Foro amm. - Cons. St., 2009, 258; TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 11.10.2006, n. 10254), pur non mancando isolate pronunce nelle quali è possibile scorgere il tentativo di ridurre la forza del diritto al rinnovo automatico (cfr. TAR Sardegna-Cagliari, sez. I, 17.2.2009, n. 193, in Foro amm. - TAR, 2009, 590; TAR Abruzzo, 3.6.2009, n. 246, in Dir. maritt., 2010, 209).