Diritto soggettivo. Concetto e classificazioni
Abstract
Viene analizzato il concetto giuridico di diritto soggettivo partendo dall’ampia e generica definizione di «una situazione giuridica soggettiva attiva», per poi soffermarsi sui diversi interessi del soggetto meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento giuridico e, pertanto, sulle classificazioni dello schema in funzione della natura e dei caratteri delle singole categorie. Trattandosi di un concetto giuridico di particolare importanza, tali classificazioni, che hanno raggruppato secondo caratteri comuni i diritti in senso soggettivo, hanno avuto il pregio di contribuire non solo ad una utilissima opera di sistematizzazione del concetto, ma anche di partecipare in modo critico agli sviluppi che lo hanno accompagnato.
Premessa
Il diritto soggettivo consiste in una ‘situazione giuridica soggettiva attiva’; nonostante la definizione data possa apparire generica e troppo ampia, al punto di diventare quasi evanescente, questa sembra in grado di rimandare all’idea di un interesse tutelato, e pertanto impone un’indagine volta a verificare quali siano i tipi di interesse e la tutela accordata dall’ordinamento: «il diritto soggettivo è la situazione giuridica attiva più forte. È il potere tutelato in capo al singolo direttamente dall’ordinamento per la realizzazione di un interesse» (Alpa, G., Manuale di diritto privato, Padova, 2011, 139). La tesi ivi accolta è quella di concepire i diritti della personalità come diritti soggettivi assoluti tutelabili erga omnes, nonostante in dottrina sia stata talvolta evidenziata l’impossibilità di inquadrare i diritti della personalità nello schema del diritto soggettivo, in quanto relativi alla categoria dell’essere, e non a quella dell’avere (v. infra).
Pur nelle sue diverse articolazioni e manifestazioni, la struttura del diritto soggettivo ruota intorno a un bene della vita in funzione del quale si manifesta l’interesse del soggetto titolare: alle situazioni attive corrispondono posizioni soggettive passive, composte da obblighi generali o generici doveri di astensione, ovvero composte da obblighi specifici.
Le classificazioni dei diritti soggettivi
Diritti soggettivi assoluti e diritti soggettivi relativi
Per insegnamento tradizionale i diritti soggettivi si distinguono in diritti assoluti e diritti relativi sulla base della diversa struttura soggettiva del rapporto, a seconda che alla posizione di titolarità del diritto corrisponda una posizione di dovere di tutti i consociati, oppure di uno o più soggetti determinati. «I diritti soggettivi si compongono di poteri, facoltà, pretese, immunità, obblighi» (Alpa, G., Manuale di diritto privato, cit. 140). I diritti reali sono assoluti, con carattere di immediatezza, in quanto il diritto si manifesta immediatamente sulla cosa; essi hanno per oggetto una cosa, e la loro tutela è garantita erga omnes.
Se dal lato attivo risalta il diritto soggettivo, dal lato passivo rileva il generico dovere di astensione e di non ingerenza a carico di tutti i consociati. Il concetto di estensione della posizione passiva a tutti i soggetti dell’ordinamento è pacifico, anche se nel passato, con riguardo ai diritti reali, una parte della dottrina ha discusso sulla delimitazione della situazione passiva e sul significato di omnes, riferendolo solamente ai terzi in grado concretamente di violare quel diritto (di quest’ultima opinione Ferrara, F., Trattato di diritto civile italiano, I, Roma, 1921, e Allara, M., Le nozioni fondamentali del diritto civile, Torino, 1958).
Anche i diritti della personalità sono assoluti perché si possono far valere nei confronti di chiunque.
Relativi sono, invece, i diritti di credito e i diritti personali di godimento per il fatto che la loro tutela è garantita erga singulum. Se dal lato attivo risalta la pretesa del titolare, il lato passivo del rapporto si sostanzia in un obbligo specifico gravante solo su uno o più soggetti determinati «sicché solo il soggetto passivo che non effettuasse, o non effettuasse correttamente, potrebbe violare il diritto soggettivo attivo, mentre una tale violazione non potrebbe mai essere imputata ad un terzo estraneo al rapporto» (Bigliazzi Geri, L., Obbligazioni e contratti, in Bigliazzi Geri, L. - Breccia U. – Busnelli, F.D., a cura di, Diritto civile, Torino, 2001, III, 6). Pertanto, i diritti di credito si possono far valere solo nei confronti del debitore, necessitando della sua collaborazione. Secondo una parte della dottrina i diritti assoluti delineano una situazione statica e finale ove l’interesse si realizza per sé (Gazzoni, F., Manuale di diritto privato, Napoli, 2013, 58), conseguentemente i diritti relativi profilano una situazione dinamica necessitando della collaborazione altrui per il conseguimento del diritto.
Diritti reali e profili comparatistici
I diritti soggettivi ‘patrimoniali’ hanno ad oggetto interessi di natura economica dell’individuo e sono tradizionalmente bipartiti in diritti reali e diritti di credito. «Si discute anche in dottrina se la distinzione tra diritti reali e diritti di credito, così come proposta dalla tradizione, sia sempre attuale: il problema nasce, per i diritti di credito, relativamente a figure che sono facilmente assimilabili ai diritti reali - per es. locazione ultranovennale -, e per i diritti reali, a figure che si possono assimilare ai diritti di credito - per es. oneri reali o convenzioni, come la convenzione edilizia prevista dall’art. 8 della l. 10/1977, che debbono essere trascritti e limitano notevolmente l’autonomia privata» (Alpa, G., Manuale di diritto privato, cit., 152).
I diritti reali sono diritti soggettivi assoluti, con carattere di immediatezza, che hanno per oggetto una res: è dalla cosa che il titolare ricava le sue utilità, ed è rispetto alla cosa che il titolare ha un potere di esercizio diretto. I diritti reali sono ‘tipici’ e, perciò, i fatti costitutivi di essi sono precipuamente stabiliti dalla legge «questo principio esprime linee di politica del diritto assai precise: non si vuol gravare la proprietà di pesi ulteriori rispetto a quelli espressamente disciplinati dalla legge e, al tempo stesso, si vuol tutelare chi entra in rapporto con il proprietario, o il titolare del diritto reale minore, al fine di porlo in condizione di conoscere con esattezza l’ampiezza dei propri diritti; tutela del proprietario, quindi, e contestuale tutela dei terzi. … Il numero chiuso dei diritti reali non deve però confondersi con la immutabilità dei diritti reali. Anche in questa ipotesi occorre compiere una analisi in prospettiva storica, e ricordare che, prima della codificazione napoleonica, esistevano molteplici diritti reali, diversi rispetto a quelli oggi vigenti» (Alpa, G., Manuale di diritto privato, cit., 152).
Al suo interno la categoria dei diritti reali è composta dalla ‘proprietà’ – diritto reale per eccellenza, tutelato dalla Costituzione ex art. 42, che attribuisce al titolare il diritto di godere e disporre della cosa in modo «pieno ed esclusivo», entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico (art. 832 c.c.) – e dai ‘diritti reali minori o limitati’.
«Il diritto reale presenta inoltre i caratteri della pienezza, che riguarda solo la proprietà considerato il diritto reale per eccellenza, dell’inerenza alla cosa, cioè l’unità del diritto con la cosa sulla quale esso si esercita, del diritto di sequela, cioè il diritto, da parte del proprietario, di inseguire il bene … della espansione o elasticità, nel senso che quando la cosa (nuda proprietà) è gravata di diritti reali minori (ad esempio usufrutto), dà luogo ad una compressione del diritto reale di proprietà che poi si riespande, tornando ad essere pieno come in origine» (Alpa, G., Manuale di diritto privato, cit. 139-140). Nelle codificazioni nazionali degli ordinamenti di Civil Law, il sistema dei diritti reali si è ispirato al modello romanistico, resistendo al modello medievale che, invece, ha influenzato i sistemi non codificati di Common Law, dove la stretta correlazione tra ownership e possession costituisce una delle caratteristiche maggiormente in contrasto con il modello romanistico.
Il diritto inglese non si fonda sulla concezione della proprietà da intendersi in termini assoluti ed esclusivi, ma sul principio di relatività dei titoli delle parti, nel senso che i titles to land sono graduati in un ordine di priorità, potendo esserci più proprietari dello stesso bene, con diversi estates. Nel mondo giuridico inglese l’estate (o interests in land) corrisponde ad una porzione temporale di godimento delle utilità relative all’oggetto del rapporto, derivandone così l’idea di frazionabilità dei diritti reali, e la possibilità di una pluralità di situazioni di appartenenza, ossia di situazioni aperte ad una pluralità di soggetti e relativi interessi (Moccia, L., Il modello inglese di proprietà, in Alpa, G. et al., a cura di, Diritto privato comparato. Istituti e problemi, Bari-Roma, 2012, 36 ss.).
Diritti di credito
I diritti di credito, dal latino credere, sono ‘diritti relativi patrimoniali’ che attribuiscono al titolare la ‘pretesa’ di esigere da un soggetto determinato o determinabile, uno specifico comportamento giuridicamente garantito.
Sono diritti ‘mediati’ in quanto il titolare necessita della collaborazione del lato passivo del rapporto giuridico al fine di realizzare il proprio diritto, e differentemente dai diritti reali sono ‘atipici’ in quanto la legge non contempla un elenco tassativo e inderogabile delle fonti delle obbligazioni, che costituiscono una categoria aperta.
I fatti costituitivi delle obbligazioni giuridiche possono essere volontari in quanto derivanti da un atto di autonomia privata, il contratto, ovvero essere previsti dalla legge. Gli elementi costituitivi del rapporto obbligatorio sono le parti, le prestazioni e il vincolo giuridico: le parti, creditore e debitore, costituiscono i centri d’interesse tra cui intercorre il rapporto di natura personale, mentre la prestazione, che rappresenta l’oggetto del rapporto obbligatorio, ai sensi dell’art. 1174 c.c. deve essere suscettibile di valutazione economica, e corrispondere ad un interesse anche di tipo non patrimoniale del creditore, purché esistente e non riprovato dall’ordinamento, ossia considerato meritevole di tutela.
Diritti personali di godimento
I diritti personali di godimento pur avendo origine nell’ambito dei diritti a prestazioni personali, sono connotati da un rapporto che lega il soggetto alla cosa, prerogativa esclusiva delle situazioni giuridiche qualificate come ‘reali’.
Ai sensi dell’art. 1571 c.c. la locazione è il contratto col quale una parte si obbliga a far godere una cosa mobile o immobile per un dato tempo, verso un determinato corrispettivo.
Il rapporto che nasce dal contratto di locazione ha senz’altro natura obbligatoria, dovendosi escludere che il conduttore abbia un diritto sulla cosa e ritenere, invece, che sussista un diritto del conduttore alla prestazione personale del locatore consistente proprio nel consentirgli di godere della cosa.
Tuttavia l’opponibilità del rapporto ai terzi acquirenti (emptio non tollit locatum) aveva indotto una parte della dottrina a collocare il rapporto di locazione in una posizione intermedia tra i rapporti obbligatori e quelli reali (Giorgianni, M., Diritti reali, in Nss.D.I., 1960, 748).
Diritti della personalità
I diritti della personalità (vita, integrità fisica, riservatezza, onore e integrità morale, immagine, nome, etc.) sono diritti soggettivi assoluti, ossia tutelabili erga omnes. Le loro caratteristiche principali possono così sintetizzarsi: essi sono essenziali, personalissimi, originari o innati se sorgono con la nascita, derivati se si acquistano in seguito, non patrimoniali e non commerciabili, salvo eccezioni inalienabili, imprescrittibili, salvo eccezioni indisponibili, intrasmissibili.
Il codice civile disciplina alcuni degli aspetti più comuni e di rilievo della personalità, ma la stretta connessione tra il diritto privato e il diritto pubblico nell’ambito della fenomenologia dei diritti della persona evidenzia l’utilità dell’impostazione secondo la quale il codice non esaurisce l’intero quadro della categoria in esame, avvalendosi dell’apporto della disciplina costituzionale (art. 2 Cost.).
Con riferimento all’art. 2 Cost. interessante è l’indirizzo interpretativo di chi criticando sia la tesi della norma “chiusa”, sia quella della norma “aperta”, ha sostenuto che si tratti di una clausola interpretativa generale valevole per tutte le specifiche disposizioni sui diritti, anche quelli di nuova manifestazione, ma non del tutto estranei al catalogo costituzionale (Modugno, F., I “nuovi diritti” nella giurisprudenza costituzionale, Torino, 1995, 2 ss. ).
Come già rilevato in premessa, l’inserimento dei diritti della personalità nello schema dei diritti soggettivi è stato percorso da un dibattito teorico, peraltro ancora vivo, «l’ordinamento giuridico stabilisce gli attributi essenziali della personalità con norme che sono di diritto pubblico (costituzionale, amministrativo e penale) e non conferiscono alla persona un potere di volontà in ordine alla spettanza degli attributi medesimi. Essi costituiscono beni per il soggetto ma non sono oggetto di altrettanti diritti soggettivi, e perciò non sono né trasferibili, né rinunziabili» (Santoro Passarelli, F., Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1989, 50).
Secondo questa dottrina i beni fondamentali dell’individualità e dell’inviolabilità fisica e morale della persona non costituiscono il contenuto dei diritti soggettivi, ma il presupposto per la tutela civile, volta alla cessazione del fatto lesivo e, pertanto, di tipo oggettivo perché realizzata dalla legge, nonché secondaria in quanto sorge solo in presenza del fatto cui è riconosciuto un potere di azione.
Si tratterebbe, allora, di una tutela che garantisce un diritto relativo, non potendo esistere un diritto sulla propria persona, per la quale può parlarsi soltanto di libertà e non di potere (Santoro Passarelli, F., Dottrine generali del diritto civile, cit., 51).
Diverse furono, invece, le conclusioni di chi esprimendosi sulla compatibilità tra lo schema del diritto soggettivo e i diritti della personalità, chiarì che una volta identificato il diritto soggettivo con un criterio normativo di valutazione di una condotta umana, non si incontrano più seri ostacoli a reperire un tale criterio anche nei diritti della personalità (Di Majo, A., Profili dei diritti della personalità, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1962, 70).
Desuete, e a dire di qualcuno ‘insoddisfacenti’, sono considerate le tesi che hanno argomentato l’inserimento dei diritti della personalità nello schema concettuale del diritto soggettivo parlando di proprietà sulla propria persona, o di dilatazione del concetto di bene al fine di individuarne sia le componenti fisiche sia quelle ideali (Russo, E., Diritti soggettivi, in Enc. giur. Treccani, Roma, 2006, 18).
Sulla base dell’assunto che il diritto soggettivo si muove in una dimensione patrimoniale, la mancanza di patrimonialità è stata un’indicazione volta a far escludere i diritti della personalità dallo schema del diritto soggettivo «l’essenza del diritto soggettivo e la sua funzione, stanno nel definire sotto il profilo giuridico due fondamentali esigenze dell’uomo nella società: l’avere e il trasferire la sua ricchezza, i beni della vita. Esula dalla configurazione originaria del diritto soggettivo, la tutela dell’essere, e cioè della protezione della persona in quanto tale, nelle sue qualità rilevanti in una società data» (Russo, E., Diritti soggettivi, cit., 18 ).
Tuttavia è innegabile che dopo l’entrata in vigore della Costituzione, l’attenzione nazionale ai problemi inerenti la tutela della persona abbia costituito l’indicatore di un’evoluzione segnata dalla progressiva sensibilizzazione del diritto verso aspetti non strettamente patrimoniali dei rapporti tra i privati.
L’incidenza dei principi costituzionali ha senz’altro contribuito a concentrare l’attenzione sul valore non patrimoniale della persona e sulla tutela dei suoi interessi primari e ideali.
Condivisibili appaiono, pertanto, le affermazioni secondo cui il diritto privato tutela la persona oltre che come soggetto agente, come soggetto esistente, e quindi non solo nella sfera del suo avere, ma anche nella sfera del suo essere (De Vita A., Sub art. 10, in Pizzorusso, A. – Romboli, R. –Breccia, U. - De Vita, A., a cura di, Persone fisiche. Artt. 1-10, in Comm. c.c. Scialoja-Branca, 1988, 515). È in tal modo che i diritti della personalità sono stati inseriti nello schema del diritto soggettivo.
Nell’epoca attuale lo sviluppo della tecnologia, le applicazioni della biologia e della medicina hanno determinato tensioni che si manifestano in particolar modo sulla persona i cui diritti oltre a tutelare la libertà di espressione, mirano a garantire l’esclusività del godimento degli elementi della personalità «il soggetto comincia a reclamare protezione, infatti, non solo contro le intromissioni illecite nella sfera personale, atte a ledere interessi di natura fondamentalmente ideale, ma anche e soprattutto contro l’appropriazione non consentita del valore commerciale insito nei propri attributi, sia corporei che immateriali» (Resta, G., Profili negoziali dei diritti, Napoli, 2000, 48).
Diritti soggettivi pubblici e diritti fondamentali
Una tappa significativa nello svolgimento della protezione della qualità della persona è costituita proprio dalla c.d. teoria dei diritti pubblici soggettivi, che ha avuto notevole successo nella prima metà del Novecento in correlazione con le concezioni dello Stato-Persona di carattere autoritario: tali diritti consistono nella libertà da costrizioni illegali e sono l’espressione del generale principio di legalità.
Con l’avvento delle costituzioni si è verificato un inesorabile declino della categoria in esame, e tutti i diritti che un tempo venivano classificati come diritti pubblici soggettivi sono stati ricompresi nei diritti fondamentali e nei diritti sociali riconosciuti dalla Carta Costituzionale (Baldassarre, A., Diritti inviolabili, in Enc. giur. Treccani, 1989, 9 ss.).
In epoca moderna, con l’affermarsi della democrazia e il diffondersi della formula ‘Stato di diritto costituzionale’ si è verificata una vera e propria rivoluzione umanocentrica in cui il principio della tutela della persona è stato posto alla base dell’intera architettura costituzionale, e a fondamento della stessa legittimità dell’ordinamento.
Il principio del rispetto dei diritti individuali e sociali inviolabili della persona trova il suo referente normativo nell’art. 2 della Costituzione, espressione del principio personalistico in cui viene sancita, con efficacia, la centralità dell’uomo portatore di diritti, interessi e valori fondamentali, sia come individuo sia nelle formazioni sociali.
La funzione dei diritti fondamentali è preminentemente quella di garantire la dignità dell’uomo, e di rappresentare il nucleo principale per la libertà e l’uguaglianza della persona.
Se l’originaria fase della elaborazione e del riconoscimento dei diritti inviolabili è stata rivolta alla esigenza di proteggerli dalle ingerenze esterne, ossia quelle dei pubblici poteri, l’attenzione è via via cominciata a spostarsi sul diverso profilo della tutela super-individuale della persona.
In quest’ottica i diritti fondamentali devono essere considerati come garanzia per la persona non solo verso lo Stato, ma anche nell’ambito dei rapporti tra individui, cioè nei rapporti tra privati.
Come noto furono i giuristi tedeschi a sviluppare per primi le teorie relative all’applicabilità diretta delle norme costituzionali nei rapporti orizzontali (privato/privato), elaborando la figura della cd. Drittwirkung, con la quale si indica l’efficacia (Wirkung) delle norme costituzionali nei confronti dei terzi (Dritten) estranei rispetto al rapporto individuo/pubblici poteri.
Ulteriore distinzione è stata operata, sempre in Germania, dalla giurisprudenza costituzionale che, nel caso Luth del 15.1.1958, coniò la distinzione fra la direkte e la indirekte Drittwirkung.
Con la prima definizione si indica la diretta applicabilità delle norme costituzionali quando le norme di rango inferiore non forniscono effettiva tutela nei confronti dei diritti fondamentali, con la seconda l’applicabilità di tali diritti nei rapporti tra privati è ammessa al fine di riempire di contenuto le clausole generali attraverso i principi costituzionali (cd. metodo interpretativo assiologicamente orientato).
In Italia per un lungo periodo dopo l’entrata in vigore della Costituzione è stata minimizzata l’interazione tra le norme costituzionali e quelle civilistiche.
Le ragioni sottese possono essere individuate in questioni di sensibilità giuridica o di preoccupazione che il diritto privato subisse una sorta di ideologizzazione alla luce dei principi costituzionali.
Così prevalse la concezione ‘programmatica’ delle disposizioni costituzionali, tale da rendere impossibile, o meglio non plausibile, la loro auto-applicazione. Oggi, com’è stato affermato, «la contrapposizione tra diritto privato e pubblico è in fase di dissolvimento, e mantiene un valore più ideologico che funzionale» (Alpa, G.–Andenas, M., Fondamenti del diritto privato europeo, in Tratt. Iudica-Zatti, Milano, 2005, 7 ss).
L’impossibilità di optare per il primato assoluto della sfera pubblica o di quella privata, costituenti il tessuto connettivo dell’esperienza giuridica, per Pugliatti era rinvenibile, indipendentemente da ragioni di ordine teorico e metodologico, in virtù di ragioni di matrice storico-giuridica dalle quali si evinceva la sussistenza, non la predicabilità teorica, di una ineludibile commistione del diritto privato e del diritto pubblico: «tale commistione, infatti, opera in primo luogo, ad una attenta analisi del corpus normativo vigente e dei principi ad essa sottesi, nella direzione secondo cui il diritto privato si innesterebbe, completandolo, sul diritto pubblico. Ai diritti di libertà, a quelli della personalità ed ai diritti relativi alla tutela giurisdizionale corrispondono interessi e valori fondamentali della vita dell’uomo, come individuo e come componente la collettività o società politicamente organizzata. Dal momento che l’esperienza giuridica intera poggia le proprie fondamenta strutturali su entrambi tali elementi, incardinandosi attorno ad una dimensione pubblica autoritaria e ad un’altrettanto vigorosa matrice eminentemente privatistica, spontanea e creatrice, della giuridicità, la coesistenza delle due dimensioni, quella pubblica e quella privata, pur rimanendo esse inevitabilmente differenti e parzialmente autonome, non può che essere necessaria ed ineludibile per la sopravvivenza stessa di ogni compagine sociale organizzata, e non può che svolgersi, storicamente, secondo le linee di un costante ed incessante rapporto poroso e dialogico fatto di reciproche compenetrazioni e concessioni, senza che si possa mai giungere, peraltro, all’eliminazione radicale di una di esse» (Pugliatti, S., Diritto pubblico e diritto privato, in Enc. dir., XII, Milano, 1964, 719 ss.).
Rispetto al rapporto tra contratto e Costituzione si ravvisa l’opinione secondo la quale non esiste una vera e propria autonomia allo stato puro, piuttosto un’autonomia creata e adeguata dall’ordinamento (Castronovo, C., Autonomia privata e Costituzione europea, in Eur. dir. priv., 2005, 44 ss.).
Rispetto al rapporto tra le fonti del diritto civile (il Codice) e del diritto costituzionale (la Costituzione) c’è chi ha ravvisato nelle intenzioni del legislatore la volontà di porre in essere un unico disegno giuridico: la testimonianza diretta per questa dottrina sarebbe rappresentata dalla categoria dei diritti soggettivi della personalità (Vettori, G., Il diritto dei contratti fra Costituzione codice civile e codici di settore, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, 767 ss.).
A questo proposito si è affermata anche la parziale coincidenza e le reciproche sovrapposizioni tra taluni diritti della personalità e i diritti inviolabili (Rescigno, P., Personalità, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1990,1 ss.).
Sull’efficacia delle norme costituzionale è, pertanto, difficile giungere ad una risposta negativa, ove, appunto, si rifletta sul fatto che i maggiori attentati ai diritti del singolo possono provenire da comportamenti di soggetti o gruppi privati dotati di posizioni di egemonia economica, sociale e intellettuale.
Sotto questo profilo sembrerebbe non aver senso distinguere fra una lesione dei diritti fondamentali cagionata dagli apparati statali, nell’esercizio delle relative prerogative, e la stessa violazione imputabile, invece, ai privati cittadini.
Si ritiene che i diritti fondamentali possano così divenire un parametro di validità delle situazioni private mediante una lettura delle norme civilistiche attraverso talune clausole generali che rimandano ai principi costituzionali (es. ordine pubblico), per far penetrare i valori di riferimento della società nell’ambito del diritto civile, oppure attraverso la lettura della norma privatistica in modo costituzionalmente orientato (tecnica del combinato disposto) per fornire un’argomentazione di supporto alla disciplina di diritto privato al fine di delineare un quadro giuridico complesso dal quale far derivare la disciplina specifica per il caso dato.
Peraltro anche alla luce delle istanze europee e dei progetti di codificazione del diritto privato europeo, in cui le logiche della persona e del mercato sembrano procedere su un’unica velocità, non avrebbe più senso operare una netta distinzione tra l’ambito pubblico e l’ambito privato per quanto attiene alla fenomenologia dei diritti della persona.
Diritti e rimedi
Un diritto è tutelato quando al suo titolare è riconosciuto un rimedio in caso di violazione. La questione principale del dibattito in punto di tutela dei diritti è se la prospettiva rimediale, diversa da quella che si basa tradizionalmente sulla categoria del diritto, presenti un grado di maggiore effettività, ovvero se il rimedio debba precedere il diritto o viceversa.
Ragionare in termini di rimedi significa anteporre la disponibilità del rimedio all’interesse protetto, che sarà poi individuato dal Giudice, e non più dal Legislatore.
Nel sistema di Common Law la nozione di rimedio è intesa come la concreta risposta che l’ordinamento assicura contro un torto ricevuto (Lawson, F.H., Remedies of English Law, London, 1980), mentre nel sistema di Civil Law alla individuazione di una norma attributiva di un diritto segue il riconoscimento dello strumento processuale più consono alla tutela.
Se, pertanto, nel sistema di Common Law si tende a riconoscere il diritto soggettivo attraverso la previsione di un’azione che lo tutela (ubi remedium, ibi ius), nel sistema di Civil Law è il diritto a precedere il rimedio (attribuzione esplicita del diritto soggettivo al titolare e conseguente previsione di un generale potere di azione).
Quale sia la tutela più efficiente in termini di effettività dipende da quale delle due modalità di protezione di un dato interesse sia più rapida rispetto alle esigenze in campo: dato certo è che in entrambi i casi l’approccio non incide sull’an della protezione (Mattei, U., I Rimedi, in Trattato dir. civ. Sacco, Torino, 2001, 105 ss.).
Fonti normative
Art. 2 Cost.; art. 42 Cost.; Artt. 832, 1173-1174, 1571 c.c.; l. 27.1.1977, n. 10 .
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