Economia tra diritto pubblico e privato

Economia tra diritto pubblico e privato

La dicotomia pubblico-privato, anche in ragione di un processo di trasformazione che interessa l’economico e il rapporto Stato-società, è da tempo sotto pressione. E mentre l’intervento pubblico nell’economia si intensifica, questo assume però contorni nuovi. Nel 2016 molti sono stati gli ambiti in cui gli spazi del diritto pubblico e privato si sono toccati, interessati da una regolazione che ormai riconosce un’evidente virtualità ad un intarsio dalle fantasie molto complesse. Il presente contributo si sofferma in particolare sulle riforme in ambito bancario, sul nuovo codice degli appalti e sulla delega in materia di Terzo settore, inserendo i provvedimenti in una più complessiva tendenza che incide sul modo in cui i due settori sono chiamati a dialogare.

La ricognizione

Nel periodo storico attuale la dicotomia pubblico-privato¹ appare sempre più sotto pressione, non solo sul piano disciplinare², ma anche, come indicano gli studi sui beni comuni, su quello degli assetti proprietari³. Il dibattito concernente i modi in cui si prospetta l’intervento statale nell’economia⁴, arricchitosi da ultimo in ragione della perdurante fase di crisi⁵, conferma questo assunto.

Non può trascurarsi del resto che il rilievo della dicotomia si intreccia, specie negli ordinamenti di civil law, con la riflessione sul rapporto Stato-società, funzionale nell’Ottocento a garantire un pieno sviluppo delle libertà economiche nella Gesellschaft. Limitandosi in proposito ad alcuni cenni è in questa distinzione che affonda le sue radici il dibattito sulla “Costituzione economica”⁶. Ma sempre nel contesto tedesco è al lavoro di Smend che si deve, sulla base di un’idea dei diritti fondamentali come elementi fondativi della comunità, una preziosa tematizzazione della continua osmosi Stato-società⁷.

Per quanto si possa dunque considerare superata l’idea di una netta separazione tra Stato e società⁸, si moltiplicano oggi gli sforzi, anche sul piano dogmatico, per ridefinire i termini di questo rapporto, sia con riferimento alla prospettiva per cui le libertà dei singoli non sono più solo libertà dallo Stato, sia nell’ottica per cui i diritti nella loro multidimensionalità sono tutelati attraverso obblighi di protezione statali (Schutzpflichten) che ne limitano l’esercizio⁹. Tutto ciò si riverbera sulla distinzione tra diritto pubblico e privato. A tal proposito, come approdi di risalenti polemiche, possono richiamarsi la teoria del costituzionalismo societario¹⁰ e la sfida della Neue Verwaltungsrechtswissenschaft di depotenziare la matrice pubblicistica del diritto amministrativo¹¹.

In questo contesto ragionare sulla natura dei più recenti interventi nell’economia impone di indagare ambiti sovente disomogenei che, nel processo di complessiva ridefinizione della forma-stato, dimostrano come l’azione dei pubblici poteri, lungi dall’essere un fenomeno recessivo, è invece sempre più integrata con l’azione dei privati e viceversa.

La focalizzazione

Se si pone l’attenzione sulle più rilevanti novità, specie legislative, intercorse in Italia nel 2016, si nota come molte delle riforme in esame confermino il superamento di un rigido approccio dicotomico. Sovente con l’obiettivo di contrastare in modo congiunturale o strutturale la crisi, vari tra i più recenti interventi normativi incidono infatti sul ruolo dello Stato nel mercato e in materia di diritti sociali. Tale assunto verrà analizzato nelle riforme in materia bancaria, nel nuovo codice degli appalti e nella delega sul Terzo settore, effettuando poi una panoramica su altri provvedimenti attualmente in discussione che testimoniano la complessità dei modi in cui lo Stato interviene nell’economia.

Le nuove norme in materia bancaria

Oggetto di un’attenzione particolare in tutta Europa, le riforme nel settore bancario si possono considerare un tornante decisivo. Al di là del ruolo svolto dalla Banca centrale europea (BCE) nel contrasto alla crisi negli ultimi anni e delle frizioni così prodottesi ai più alti rami del sistema giurisdizionale multilivello¹², la materia bancaria è stata al centro dell’azione politica. Sospesa, del resto, tra funzione pubblica e tutela di interessi privati, essa è il fulcro di un sistema che garantisce e sostiene, tramite l’acquisto dei titoli di debito pubblico, le politiche statali, ma è anche il perno dei compiti della Repubblica in materia di credito e risparmio (art. 47 Cost.). Le riforme in esame perseguono dunque un bilanciamento tra la protezione di investitori e risparmiatori, le esigenze di stabilità del sistema del credito e la stigmatizzazione dell’azzardo morale, correndo il rischio di violare ora le norme europee in materia di aiuti di Stato ora il divieto di discriminazione. In questa prospettiva la riforma più significativa ha interessato il ruolo dello Stato nei procedimenti di salvataggio delle banche, riducendone il potere di intervento nei casi di crisi. Recependo la direttiva 2014/59/UE, infatti, sono stati emanati i d.lgs. 16.11.2015, nn. 180 e 181, attuando così, nel nuovo quadro normativo europeo in materia di vigilanza e gestione delle crisi in materia bancaria, i contestati principi del cd. bail in¹³. L’alta intensità del confronto politico con cui si è cercato di attivare possibili deroghe alle rigidità della nuova disciplina conferma però le resistenze che si oppongono a una anche solo parziale privatizzazione delle crisi nel settore. Non solo infatti resta agli Stati la possibilità di favorire la presentazione di soluzioni secondo regole di mercato, ma la Commissione europea ha autorizzato, su richiesta del Governo italiano e in linea con la normativa già vigente, la deroga alle norme sul bail in in caso di necessità.

Queste disposizioni si inseriscono, peraltro, in un quadro ben più variegato. Basti ricordare che altri interventi hanno interessato le banche di credito cooperativo e la disciplina dei crediti in sofferenza (l. 8.4.2016, n. 49, conversione con modificazioni del d.l. 14.2.2016, n. 18), il sistema di garanzia dei depositi (d.lgs. 15.2.2016, n. 30 in attuazione della direttiva 2014/49/UE) e le regole sui contratti di credito per i beni immobili residenziali (d.lgs. 21.4.2016, n. 72 in attuazione della direttiva 2014/17/UE); mentre la l. 30.6.2016, n. 119, che ha convertito con modificazioni il d.l. 3.5.2016, n. 59, è volta in particolare a facilitare il recupero dei crediti e a regolare il trattamento degli investitori delle quattro banche in liquidazione già interessate dal d.l. 22.11.2015, n. 183¹⁴. Nel 2015, inoltre, si era riformato il sistema delle banche popolari con la l. 24.3.2015, n. 33 (conversione con modificazioni del d.l. 24.1.2015, n. 3).

Il codice degli appalti

Il d.lgs. 18.4.2016, n. 50, in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, rappresenta un altro tassello dello sforzo di coordinare pubblico e privato. Suddiviso in sei parti, non è possibile in questa sede approfondirne in modo analitico tutte le novità. Preme però rilevare come il nuovo codice confermi un ruolo di supporto e sostegno all’economia per la sfera pubblica che necessita a tal fine di un quadro di regole che ne disciplini modalità, procedure, termini e condizioni. A tal proposito si nota uno sforzo di semplificazione che trae conferma dalla riduzione del numero delle stazioni appaltanti (art. 37 ss.) e dall’elencazione dei contratti esclusi dalla nuova disciplina (art. 4 ss.). Con riferimento ai poteri che il pubblico si riserva di rilievo sono il ruolo previsto per l’Autorità nazionale anticorruzione ANAC (art. 213) e l’istituzione di una cabina di regia presso la Presidenza del Consiglio dei ministri (art. 212). Merita un cenno, infine, la riforma del partenariato pubblico-privato (art. 179 ss.), tra cui si segnala il partenariato sociale o baratto amministrativo (art. 190).

La delega sul Terzo settore

La riforma del Terzo settore¹⁵, che ha invero ad oggetto vari ambiti di intervento, è anch’essa uno strumento attraverso cui, in attuazione degli artt. 2, 3, 18 e 118, co. 4, Cost., si preme sulla dicotomia pubblico-privato, riconoscendo un ruolo rinnovato per il polo societario. Gli enti interessati sono infatti chiamati a operare secondo alcune logiche di mercato, ma con l’ambizione di contribuire alla tutela dei diritti per realizzare il «bene comune» e di elevare i «livelli di cittadinanza attiva, di coesione e protezione sociale» (art. 1). La tensione tra i due piani non è invero del tutto risolta e pare dimostrarlo la distinzione tra le imprese sociali (art. 6) e gli altri enti del Terzo settore, cui sono accumunate le attività di volontariato, promozione sociale e mutuo soccorso (artt. 45). La delega peraltro riconosce espressamente all’iniziativa economica privata la funzione di sostegno alla tutela dei diritti civili e sociali (art. 2, co. 1, lett. b) e sembra rispondere in tal modo a un’idea per cui le energie provenienti dalla società sono chiamate a contribuire al mantenimento di un certo livello di protezione dei diritti secondo una logica almeno in parte diversa rispetto a quella che ha ispirato le politiche dello stato sociale novecentesco.

Altri ambiti di intervento

Mentre continuano le privatizzazioni, avanza il processo volto a riformare, rivedendo i tempi e superando la dicotomia con la legge di stabilità, la legge di bilancio¹⁶ e si prosegue nel procedimento di risanamento e cessione dell’ILVA¹⁷, si segnalano anche altri significativi interventi. È di un certo interesse per esempio il tormentato iter della prima legge annuale per il mercato e la concorrenza, con cui si vorrebbero recepire le segnalazioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e che avrebbe dovuto però essere approvata entro l’estate¹⁸. Di rilievo appare anche il processo di riforma della pubblica amministrazione in attuazione della l. 7.8.2015, n. 124, con il fine di rivedere, tra l’altro, i servizi pubblici locali di interesse economico generale¹⁹ e la disciplina delle società a partecipazione pubblica²⁰.

Sul piano dei diritti, si prospettano nuove misure di contrasto alla povertಹ, una riforma del lavoro con l’estensione dei principi del Jobs Act agli autonomi e l’introduzione di una disciplina che regoli il cd. lavoro agile²². Intanto la Corte di cassazione ha escluso la applicabilità delle modifiche all’art. 18 st. lav. (l. 20.5.1970, n. 300) apportate dalla l. 28.6.2012, n. 92 al pubblico impiego²³.

Da ultimo, mentre si attendono gli effetti di una piena attuazione del cd. piano Juncker²⁴, con il Fondo europeo per gli investimenti strategici, la partecipazione della Banca europea per gli investimenti e della Cassa depositi e prestiti²⁵, e viene confermato il piano di agevolazioni per le piccole e medie imprese²⁶, si è rinviato il rispetto del pareggio di bilancio al 2019²⁷ e le incertezze legate agli esiti del referendum sull’uscita del Regno Unito dalla UE, che deve ancora trovare una sua concretizzazione, preludono in Italia, secondo il Fondo monetario internazionale, a una crescita del prodotto interno lordo inferiore alle attese e a nuove difficoltà per la stabilità del sistema bancario²⁸.

I profili problematici

Se si volge lo sguardo alle dinamiche degli ultimi anni, si trae conferma di come il quadro congiunturale abbia portato ad accentuare una certa sfiducia verso la gestione pubblica, investendo le strutture portanti dello stato sociale e irrigidendo finanche la disciplina costituzionale dell’indebitamento pubblico. Ciò è avvenuto specialmente attraverso una riscoperta delle potenzialità delle logiche di mercato e della concorrenza, spesso sotto l’influenza del diritto comunitario ed europeo²⁹.

Per quanto le origini intellettuali della critica alle democrazie industriali del Novecento risalgano piuttosto indietro nel tempo, occorrendo far riferimento almeno agli studi di O’Connor e Offe³⁰, non v’è dubbio che in risposta abbia avuto una certa fortuna l’idea di una “contaminazione privatistica” dell’intervento pubblico che ridisegna il ruolo dello Stato nei modi di produzione della ricchezza, nel mercato e nella prestazione dei servizi. E alla domanda su quale fosse nei contesti decentrati il livello di governo più adeguato a erogare un servizio, si è presto aggiunta la suggestione per cui sussidiariamente potesse essere direttamente il privato a dare soddisfazione di esigenze cui fino a quel momento aveva dato risposta il pubblico³¹. Sia pur seguendo sentieri diversi, la tendenza a favorire un intervento in forme privatistiche del pubblico o a concedere maggiori spazi di azione al privato ha pertanto segnato lo spirito di molte riforme dell’ultima fase storica³².

Si può obiettare che in tempi più recenti è constatabile una riespansione dell’intervento diretto del pubblico. D’altronde, per quanto non sia possibile intravedere un ritorno dello Stato pianificatore del Novecento³³, non può certo sottovalutarsi il ruolo svolto oggi dagli Stati nella gestione di specifiche congiunture economiche. Ciò nonostante molte delle politiche poste in essere a livello sovranazionale continuano a rispondere ad una logica di tipo neoliberale³⁴, di cui sono anche espressione i vari accordi, basati sul principio di condizionalità, per ricevere aiuti dai fondi istituiti in ambito europeo. Nello scenario descritto, ancora in via di definizione, conflittuale e in parte contraddittorio, esce allora confermata la crescente complessità della dialettica pubblico-privato, che certo non elimina la centralità del pubblico nell’economia, ma ne ridefinisce, ancora una volta, termini e modalità d’azione³⁵.

Note

¹ Bobbio, N., La grande dicotomia: pubblico/privato, ora in Stato, governo, società, Torino, 1995, 3 ss.

² Tra i molti contributi di recente Il declino della distinzione tra diritto pubblico e diritto privato, a cura di G.A. Benacchio e M. Graziadei, Napoli, 2016, e Napolitano, G., Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, 2003.

³ Tra cui Hardt, M.Negri, A., Comune. Oltre il privato e il pubblico, Milano, 2010; Ostrom, E., Governare i beni collettivi, Venezia, 2006.

⁴ Mazzuccato, M., The Entrepreneurial State. Debunking Public vs. Private Sector Myths, London, 2013.

⁵ Posner, R., The Crisis of Capitalist Democracy, Cambridge-London, 2010.

⁶ Se si vuole v. Saitto, F., Economia e Stato costituzionale. Contributo allo studio della “Costituzione economica” in Germania, Milano, 2015.

⁷ Smend, R., Staatsrechtliche Abhandlungen, Berlin, 1968, spec. 119 ss., 309 ss., 462 ss. su cui ora Ridola, P., Stato e costituzione in Germania, Torino, 2016, spec. 55 ss. e 123 ss.

⁸ V. almeno Hesse, K., Osservazioni sulla problematica odierna e sulla portata della distinzione del rapporto tra Stato e società, in L’unità della Costituzione. Scritti scelti di Konrad Hesse, a cura di A. Di Martino e G. Repetto, Napoli, 2014, 227 ss.

⁹ Dietlein, J., Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, Berlin, 2005.

¹⁰ Teubner, G., Verfassungsfragmente, Berlin, 2012.

¹¹ v. almeno Schmidt-Aßmann, E., Recenti sviluppi del diritto amministrativo in Germania, in Dir. pubbl., 1997, 27 ss. e Voßkuhle, A., Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung, in VVDStRL, 2003, 266 ss.

¹² È sufficiente fare riferimento all’azione della Banca centrale europea sul piano delle politiche monetarie non convenzionali, da ultimo il cd. quantitative easing, e al procedimento azionato dal Bundesverfassungsgericht nel 2012 con il suo primo rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia in materia di outright monetary transactions, chiusosi con la decisione BVerfG 2 BvR 2728/13 del 21.6.2016.

¹³ In merito v. almeno Presti, G., Il Bail in, in Banca impr. soc., 2015, 339 ss.; de Aldisio, A., La gestione delle crisi nell’Unione Bancaria, ivi, 2015, 391 ss. e Greco, G.L., La tutela del risparmiatore alla luce della nuova disciplina di «risoluzione» delle banche, ivi, 2016, 77 ss. Sui principi che ispirano il bail in si è pronunciata indirettamente ma positivamente, su un rinvio pregiudiziale della Corte costituzionale slovena, la Corte di giustizia (C. giust., 19.7.2016, C526/14, spec. §§ 61 ss.); più problematicamente la Corte costituzionale austriaca (G.239/ 2014 UA, V14/2015 UA).

¹⁴ Decaduto ma di cui si sono fatti salvi gli effetti con l’art. 1, co. 854, l. 28.12.2015, n. 208.

¹⁵ L. 6.6.2016, n. 106; sull’allora d.d.l. v. il fasc. n. 3/2014 della rivista Non Profit con introduzione di L. Gori e E. Rossi.

¹⁶ D.lgs. 12.5.2016, nn. 90 e 93; l. 4.8.2016, n. 163.

¹⁷ D.l. 9.6.2016, n. 98, convertito in l. 1.8.2016, n. 151 con modificazioni.

¹⁸ Approvata dalla Camera (A.C. 3012) e ora al Senato (A.S. 2085).

¹⁹ Attuazione degli artt. 16 e 19 della delega.

²⁰ Attuazione degli artt. 16 e 18 della delega.

²¹ È in corso l’iter di approvazione della delega relativa al contrasto alla povertà, al riordino delle prestazioni e al sistema degli interventi e dei servizi sociali.

²² Complessivamente v. il documento di economia e finanza (DEF) 2016.

²³ Cass., 9.6.2016, n. 11868.

²⁴ Reg. (UE) 2015/1017.

²⁵ Come stabilito dall’art. 1, co. 822830, l. 28.12.2015, n. 208 che qualifica la Cassa come istituto nazionale di promozione.

²⁶ D.m. 25.1.2016, Nuova disciplina per la concessione ed erogazione del contributo in relazione a finanziamenti bancari per l’acquisto di nuovi macchinari, impianti e attrezzature da parte di piccole e medie imprese (cd. Nuova Sabatini).

²⁷ V. la Relazione ex art. 6, co. 5, l. 24.12.2012, n. 243, presentata insieme al DEF 2016, di aggiornamento del piano di rientro.

²⁸ V. da ultimo il documento Uncertainty in the Aftermath of the UK Referendum.

²⁹ V. almeno Amato, G., Le istituzioni della democrazia, Bologna, 2014, spec. 229 ss.; Guarino, G., Pubblico e privato nella economia. La sovranità tra Costituzione ed istituzioni comunitarie, in Quad. cost., 1992, 21 ss. e Nania, R., Libertà economiche: impresa e proprietà, in Diritti costituzionali, a cura di R. Nania e P. Ridola, Torino, 2006, 193 ss.

³⁰ O’Connor, J., La crisi fiscale dello Stato, Torino, 1982; Offe, C., Lo Stato nel capitalismo maturo, Milano, 1977.

³¹ V. Rescigno, G.U., Principio di sussidiarietà orizzontale e diritti sociali, in Dir. pubbl., 2002, 5 ss.

³² La Spina, A.Majone, G., Lo stato regolatore, Bologna, 2000; Napolitano, G., Regole e mercato nei servizi pubblici, Bologna, 2005. Sul ruolo dello Stato di creazione e di sostegno del mercato, piuttosto che di mera correzione dei suoi fallimenti, Mazzuccato, M., op. cit., 1 ss.

³³ Per tutti Predieri, A., Pianificazione e Costituzione, Milano, 1963.

³⁴ V. Habermas, J., Nella spirale tecnocratica, Roma-Bari, 2014.

35 Sulle ambiguità del nuovo equilibrio pubblico-privato Napolitano, G., Conclusioni, in Uscire dalla crisi, a cura di G. Napolitano, Bologna, 2012, spec. 480 ss.