Famiglia e successioni nel nuovo d.i. pr. Europeo
Famiglia e successioni nel nuovo d.i. pr. Europeo
La recente decisione della Grecia di vincolarsi al regolamento (UE) 20.12.2010, n. 1259 sulla legge applicabile al divorzio e alla separazione personale e la ormai prossima entrata in vigore del regolamento (UE) 4.7.2012, n. 650 in materia di successioni mostrano il continuo espandersi delle norme comunitarie (oggi: europee) nel campo dei settori relativi al diritto di famiglia e allo statuto personale degli individui. Il contenuto dei due regolamenti innova profondamente la disciplina contenuta nella legge italiana di diritto internazionale privato. Per questo motivo, a differenza dell’atteggiamento assunto dall’Italia e da quindici Stati membri verso il primo regolamento, persiste tuttora una evidente ritrosia di altri Stati a sottoporsi alle regole stesse, in quanto troppo distanti dalle proprie. Tale ritrosia non può che nuocere alla creazione di uno spazio giuridico comune, utile alla libera circolazione delle persone all’interno delle frontiere europee.
La ricognizione
I rapporti familiari a carattere transnazionale, ovvero dotati di almeno un elemento di estraneità, così come quelli relativi allo statuto personale degli individui, sono da sempre oggetto di norme di diritto internazionale privato di origine interna e di sporadiche convenzioni internazionali, a causa della ritrosia dei singoli Stati ad accettare regole differenti da quelle che riflettono le proprie peculiari concezioni di fondo etico-sociali. Tuttavia, il processo della cd. comunitarizzazione del diritto internazionale privato, ovvero l’attribuzione di competenza normativa alle Istituzioni comunitarie introdotta dal Trattato di Amsterdam del 1997, ha allargato il suo ambito anche a tali materie, sia pure con procedure più severe nell’emanazione degli atti relativi al diritto di famiglia: ovvero, la regola dell’unanimità per la deliberazione del Consiglio, anziché la (normale) procedura ordinaria1. Da talemaggior rigore è rimasta comunque esclusa l’adozione del regolamento (CE) 29.5.2000, n. 1347, poi sostituito dal regolamento (CE) 27.11.2003, n. 2201, recante norme uniformi in materia di giurisdizione e di riconoscimento delle decisioni riguardo alle controversie matrimoniali e sulla responsabilità genitoriale, denominato Bruxelles II bis, in quanto improntato al modello del regolamento (CE), 22.12.2000 n. 44, relativo alla materia “civile e commerciale” (Bruxelles I). Tale rigore non si è esteso nemmeno al regolamento (CE) n. 4/2009 del 18.12.2008 in materia di obbligazioni alimentari, il quale però, proprio riguardo alla parte sulla legge applicabile a tali obbligazioni, non è stato accettato dal Regno Unito, abilitato in tal senso da un apposito Protocollo allegato al Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.
Una proposta di regolamento presentata dalla Commissione nel 2006 al fine di modificare in parte il regolamento (CE) n. 2201/2003 e di introdurre norme uniformi di diritto internazionale privato sul divorzio e sulla separazione personale dei coniugi ha suscitato l’irriducibile opposizione degli Stati scandinavi e del Regno Unito. Constatando la mancanza della necessaria unanimità, il Consiglio ha perciò autorizzato una procedura di cooperazione rafforzata2, destinando il futuro atto a vincolare solo gli Stati membri consenzienti (denominati “partecipanti”) ed espungendo la parte relativa alle modificazioni del regolamento Bruxelles II bis. È stato così emanato il regolamento (UE) n. 1259/2010, che istituisce appunto una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale. Ai quattordici Stati partecipanti iniziali si sono aggiunte la Lituania e recentemente la Grecia, autorizzata dalla decisione della Commissione n. 2014/39/UE3.
La focalizzazione
Il regolamento n. 1259/2010 persegue anch’esso lo scopo di agevolare la libera circolazione delle persone introducendo norme comuni, tali da garantire la prevedibilità di un’unica disciplina applicabile alla patologia del matrimonio riguardo alle coppie formate da cittadini europei o da cittadini extracomunitari o miste in grado di adire un giudice o una diversa autorità (notarile o amministrativa) deputata da uno Stato membro partecipante, purché in tale momento sussista almeno un elemento di estraneità rispetto alla realtà sociale di tale Stato4. Tale disciplina può essere ricavata dall’ordinamento giuridico di qualsiasi Stato membro (partecipante o non partecipante) o di uno Stato terzo, alla luce del chiaro dettato dell’art. 4. Da ciò consegue la definitiva disapplicazione dell’art. 31 della l. 31.5.1995, n. 218, recante Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, ed una prima significativa innovazione della ratio ad essa sottesa. In effetti, ai sensi dell’art. 8 del regolamento, il tradizionale e pressoché onnipresente criterio italiano della legge nazionale viene infatti soppiantato (almeno, in larga parte) dal criterio della residenza abituale (o dell’ultima residenza abituale) dei coniugi, interpretando in questi termini l’esigenza di un “legame stretto con una determinata legge”5, anche di un paese terzo. Solo in mancanza di tale residenza comune, l’art. 8 prevede l’applicabilità, a titolo perciò residuale, della legge nazionale comune dei coniugi o in mancanza della cd. lex fori.
La novità più rilevante introdotta dal regolamento è comunque racchiusa nell’art. 5, ai sensi del quale i coniugi possono scegliere la legge applicabile al proprio divorzio o alla propria separazione personale, sia pure all’interno di un ventaglio di ordinamenti predeterminati i quali dovrebbero a loro volta rivelare “un legame particolare con un determinato paese”6. Tale scelta può infatti essere esclusivamente indirizzata, ma pur sempre secondo la volontà dei coniugi, verso la legge dello Stato di residenza abituale dei coniugi stessi “al momento dell’accordo” così come a quella dell’ultima residenza abituale comune (purché in tale Stato almeno un coniuge risieda ancora) o alla legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la cittadinanza nel momento suddetto o infine alla legge del foro.
Il favore verso un simile esplicarsi dell’autonomia della coppia, di per sé sconosciuto alla maggior parte degli ordinamenti degli Stati membri, viene rafforzato da una previsione altrettanto liberale sui relativi requisiti di forma. L’art. 7.1 si limita ad imporre l’esigenza di un documento scritto, datato e firmato da entrambi i coniugi, il quale a sua volta può essere sostituito da una comunicazione elettronica, che consenta tuttavia “una registrazione durevole”.
L’Italia non si è avvalsa della facoltà di introdurre al riguardo requisiti supplementari di pubblicità o di prova (ad es. la redazione dell’atto davanti a un notaio o a un ufficiale di stato civile o a un cancelliere), come pure è previsto dall’art. 17 sia pure entro un certo termine, ormai inesorabilmente scaduto.
Questa sorta di inerzia può evidentemente alimentare i rischi di distruzione o di occultamento da parte di un coniuge della eventualmente unica copia del documento formato in precedenza, soprattutto se la patologia del matrimonio sfocia in un conflitto particolarmente acceso. La prassi giurisprudenziale mostra tuttavia che questi accordi intervengono su base consensuale davanti al giudice, non di rado al fine di ottenere l’applicazione di una legge straniera che consenta un divorzio immediato7.
Tali accordi comprendono quasi sempre anche la sistemazione dei futuri rapporti patrimoniali, i quali però sfuggono alla sfera di applicazione del presente regolamento in quanto oggetto di un’apposita proposta di regolamento il cui contenuto risulterà comunque allineato ai criteri e ai parametri sin qui elencati8. Ad un parziale allineamento si potrebbe comunque giungere sin d’ora interpretando l’art. 30 della l. n. 218/1995, dedicato ai rapporti patrimoniali tra i coniugi ai quali viene anche consentita una scelta di legge, come applicabile anche agli effetti patrimoniali scaturenti dal divorzio. Tuttavia, ove si rifiuti tale inquadramento9, può risultare un disallineamento tra le leggi in presenza, dato che l’art. 31.1 della l. n. 218/1995 contempla il criterio della cittadinanza comune dei coniugi e successivamente quello della prevalente localizzazione della vita matrimoniale. Fuoriescono del resto dall’ambito del regolamento n. 1259/2010 anche le pattuizioni relative agli obblighi di mantenimento poiché già disciplinate dal citato regolamento (CE) n. 4/2009mediate un rinvio al Protocollo dell’Aja del 2007, il quale consente (art. 8) di scegliere per gli obblighi di mantenimento la medesima legge regolatrice del divorzio o della separazione personale,ma non quando tali obblighi riguardano i minori10.
D’altro canto, la prossima entrata in vigore del regolamento (UE) n. 650/2012, relativo tra l’altro alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia di successioni, può contribuire ad aumentare i casi di una accorta pianificazione dei futuri rapporti patrimoniali derivanti dal matrimonio o dalla sua patologia. Infatti esso da un lato introduce un criterio di collegamento uniforme in materia (quello della residenza abituale del defunto al momento della morte) e dall’altro permette esso pure la scelta della legge applicabile, sia pur esclusivamente riferibile a quella della cittadinanza del medesimo al momento di tale scelta o al momento della morte (così gli artt. 21 e 22).
In ogni caso, riguardo al regolamento n. 1259/2010, i considerando 17, 18 e 19 ribadiscono la necessità di una scelta informata ed aggiornata, nell’intento di salvaguardare i diritti e le pari opportunità di ognuno dei coniugi, esortando i giudici ad operare in tal senso11. Dal canto suo, l’art. 6, pur statuendo che la legge designata dalle parti debba disciplinare anche l’esistenza e la validità sostanziale dell’accordo, prevede a favore del coniuge che rinnega o contesta il proprio consenso la possibilità di invocare «la legge del paese in cui ha la residenza abituale» al momento dell’inizio del procedimento allorché «dalle circostanze risulta che non sarebbe ragionevole stabilire l’effetto del suo comportamento» secondo la legge altrimenti prevista.
La suddetta apertura verso qualsiasi legge, individuata dai coniugi ex art. 5 o altrimenti applicabile ai sensi dell’art. 8, può del resto condurre all’operatività di norme dissonanti rispetto ai principi ispiratori sottesi agli ordinamenti degli Stati europei.
Inevitabile dunque l’inserimento anche in questo atto normativo di diritto internazionale privato della clausola relativa alla manifesta incompatibilità con l’ordine pubblico. Il tradizionale richiamo effettuato dall’art. 12 all’ordine pubblico “del foro” risulta tuttavia integrato da ulteriori previsioni. Sotto un primo profilo, viene evocato più volte il rispetto dei diritti fondamentali riconosciuti dai trattati e dalla Carta dei diritti fondamentali: non solo da parte del considerando 25 riguardo all’ordine pubblico, ma anche in linea generale dal considerando 30, i quali rammentano entrambi il principio di non discriminazione sancito dall’art. 21 della Carta suddetta, nonché dal considerando 16 riguardo alla scelta del diritto applicabile.
A tali previsioni si affiancano poi specifiche norme materiali imperative, tali da impedire l’operatività di una ulteriore serie di regole straniere. In primo luogo, l’art. 10 statuisce l’applicazione della legge del foro anzitutto allorché lo scioglimento del matrimonio non sia previsto dall’ordinamento richiamato, ricalcando così la disposizione già prevista dall’art. 31.2 della l. n. 218/1995; e impedendo ai coniugi di esercitare, per motivi ad es. religiosi o economici, una optio iuris a favore di una delle rare leggi che non contemplano ancora lo scioglimento del matrimonio.
Lo stesso art. 10 statuisce poi il medesimo ricorso alla lex fori in presenza di leggi straniere che non concedono per motivi di sesso «pari condizioni di accesso» al divorzio o alla separazione personale.
Risulta evidente il riferimento agli ordinamenti a matrice religiosa mussulmana e dunque all’istituto del ripudio unilaterale, già di per sé ritenuto contrario (ma non sempre) all’ordine pubblico da molte giurisprudenze europee, compresa quella italiana12.
Tuttavia, il presente regolamento si preoccupa anche di salvaguardare, tramite una seconda norma di natura materiale, le peculiari concezioni di fondo di alcuni Stati partecipanti. L’art. 13 esenta infatti i giudici dall’obbligo di pronunciare il divorzio allorché il rispettivo ordinamento non contempli tale istituto oppure non consideri valido il precedente matrimonio.
La prima ipotesi normativa è ormai priva di oggetto, a seguito dell’introduzione del divorzio anche nell’ordinamento di Malta, Stato partecipante13.
La seconda disposizione consente invece ai giudici dei dodici Stati partecipanti, i cui ordinamenti non prevedono (a differenza di Belgio, Spagna, Portogallo e Francia) il matrimonio tra persone del medesimo sesso, di non pronunciarne il relativo scioglimento, ad onta del citato richiamo dell’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali il quale vieta anche le discriminazioni in base all’orientamento sessuale.
I profili problematici
Il regolamento n. 1259/2010 lascia aperte alcune rilevanti questioni interpretative. Anzitutto, rimane indeterminata la nozione sottesa al parametro relativo alla residenza abituale, da individuarsi certamente sul piano empirico, rifuggendo da requisiti di tipo esclusivamente anagrafico, ma sulla quale la Corte di giustizia non ha ancora avuto occasione di pronunciarsi nello specifico campo delle controversie matrimoniali.
Risulta comunque che tale nozione debba essere riferita al luogo dove l’interessato ha fissato il centro permanente dei suoi interessi con un certo intento di stabilità. Può già offrire qualche indicazione in tal senso la prassi giurisprudenziale maturata negli Stati membri nell’applicazione del regolamento n. 2201/2003, il quale assume la residenza abituale (anche di un solo coniuge) quale criterio di giurisdizione, sebbene perdurino alcuni dubbi sulla portata dell’elemento soggettivo ad esso attinente14. Per di più, con specifico riguardo all’ordinamento italiano, se da un lato sembra superata l’esigenza di un atto pubblico per la scelta da parte dei coniugi della legge applicabile, dall’altro non dovrebbero permanere incertezze sul termine finale per effettuare tale dichiarazione davanti al giudice.
L’inerzia mostrata dal governo italiano anche riguardo a tale aspetto vanifica il dettato dell’art. 5.3, che prevede la facoltà degli Stati partecipanti (entro una data ormai scaduta: art. 17.1 lett. b) di consentire la designazione di tale legge anche nel corso del procedimento.
Tale designazione sembra ammessa nella memoria integrativa o nel’atto di costituzione15.
Inoltre, come rilevato, la frammentazione del quadro attuale dei regolamenti europei relativo ai diversi aspetti connessi ad una pronuncia di separazione personale o di divorzio conduce ad inevitabili esercizi di ingegneria giuridica – non accessibili a tutte le coppie “transnazionali” ‒ al fine di poter prevedere una regolamentazione completa di questi ultimi attraverso una sorta di sapiente “slalom” tra le norme di fonte sovranazionale e quelle tuttora di origine interna.
Infine, sebbene non trascurabile, il numero degli “Stati partecipanti” al regolamento n. 1259/2010 è ben lungi dal raggiungere quella uniformità di disciplina nello “spazio di libertà sicurezza e giustizia” che il titolo V del TFUE si prefigge. Sotto questo profilo, ha incontrato minori ostacoli il successivo regolamento n. 650/2012 sulle successioni, dato che esso vincola tutti gli Stati membri, ad eccezione di Danimarca, Irlanda e Regno Unito.
La recente partecipazione di Lituania e Grecia al primo regolamento induce tuttavia a sperare in ulteriori adesioni future.
1 Clerici, R., Art. 81 TFUE, in Pocar, F.-Baruffi, M., Commentario breve ai Trattati del’Unione europea, II ed., Padova, 2014, 500 ss.
2 Franchi Fiocchi,M., Artt. 326-334 TFUE, in Pocar, F.- Baruffi, M., Commentario breve, cit., 1492 ss.
3 Recante la data del 27.1.2014 (GUUE, L23, 28.1.2014). Il regolamento entrerà in vigore per tale Stato il 29.7.2015.
4 Art. 1.1 su cui Rossolillo, G., Art. 1, in Commentario al reg. UE n. 1259/2010, a cura di Franzina, P., in Nuove leggi civ., 2011, 1455.
5 Cfr. Considerando 21 del regolamento.
6 Cfr. Considerando 16 del regolamento.
7 Trib. Milano, 11.12.2012, in Riv. dir. int. priv. proc., 2013, 768.
8 Proposta di regolamento sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di regimi patrimoniali tra coniugi, (COM(2011) 126 def., 16.3.2011, su cui Viarengo, I., The EU Proposal on Matrimonial Property Regimes, in Yearbook of Private International Law, 2011, 93 ss.
9 Per tali differenze, Clerici, R., Art. 31 l. 218/95, in Commentario breve al diritto di famiglia, a cura di Zaccaria, A., II ed., Padova, 2011, 2894.
10 Sul rinvio effettuato dall’art. 15 del regolamento al Protocollo dell’Aja del 2007 cfr. Villata, F.C., Reg. (CE) n. 4/2009, in Pocar, F.-Baruffi, M., op. cit., 635 ss.
11 Come è avvenuto nel corso del procedimento sfociato nella sent. del Trib. Milano, cit.
12 Campiglio, C., Identità culturale, diritti umani e diritto internazionale privato, in Riv. dir. int., 2011, 1061 s.
13 Civil Code Amendment Act, in vigore dal 1.10.11
14 Campiglio, C., Il foro della residenza abituale del coniuge nel Regolamento (CE) n. 2201/2003: note a margine delle prime pronunce italiane, in Cuadernos Der. Transnacional, 2010, 242 ss.
15 Così Trib. Milano, cit.