garanzia finanziaria, contratto di

garanzia finanziaria, contratto di

garanzìa finanziària, contratto di locuz. sost. m. – Formula introdotta nel lessico giuridico con il d. lgs. 21 maggio 2004 n. 170, che ha dato attuazione alla direttiva comunitaria n. 2002/47/CE. Secondo la definizione, non propriamente nitida, offertane dal legislatore nazionale, alla categoria dei contratti di garanzia finanziaria debbono essere ricondotti «il contratto di pegno o il contratto di cessione di credito o di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzioni di garanzia, ivi compreso il contratto di pronti contro termine, e qualsiasi altro contratto di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie e volto a garantire l’adempimento di obbligazioni finanziarie» (art. 1). Occorre peraltro precisare che per «attività finanziarie» debbono intendersi il contante (denaro accreditato su di un conto o analoghi crediti alla restituzione di denaro: il cosiddetto denaro scritturale) e gli strumenti finanziari di cui al Testo unico della Finanza o individuati con decreto del Ministero dell’Economia; e che per «obbligazioni finanziarie debbono intendersi «le obbligazioni, anche condizionali ovvero future, al pagamento di una somma di denaro ovvero alla consegna di strumenti finanziari». Ispirata dal proposito di semplificare la costituzione e garantire l’efficacia delle garanzie che assistono le operazioni di finanziamento concluse tra operatori comunitari, nonché di sottrarle alle regole del diritto fallimentare, la nuova disciplina appare fortemente innovativa. In primo luogo, viene scardinato il tradizionale principio del numerus clausus dei diritti reali, riconoscendosi ai privati la possibilità di elaborare forme di garanzia reale mobiliare ulteriori e diverse rispetto a quella – in precedenza, tipica ed esclusiva – del pegno. In secondo luogo, viene sciolto il nodo problematico dell’ammissibilità delle cosiddette alienazioni a scopo di garanzia, delle cui validità, in passato, si era dubitato, e si prevede espressamente che in relazione a esse non trova applicazione il generale divieto del patto commissorio, previsto dall’art. 2744 cod. civ. (patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore). Non meno significativa la regola in forza della quale i diritti del beneficiario della garanzia finanziaria e la loro opponibilità ai terzi richiedono soltanto che la garanzia sia stata effettivamente prestata e che il contratto costitutivo e l’avvenuta prestazione della garanzia siano provati per iscritto (anche in forma elettronica). Di particolare rilievo risultano le nuove regole dettate in materia di escussione del pegno. L’art. 4 del d. lgs n. 179/2004 stabilisce che al verificarsi di un evento determinante l’escussione della garanzia, il creditore pignoratizio ha facoltà, anche in caso di apertura di una procedura fallimentare o di liquidazione coatta amministrativa, di procedere: a) alla vendita delle attività finanziarie oggetto del pegno, trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento del proprio credito e fino a concorrenza del valore dell’obbligazione finanziaria garantita; b) all’appropriazione delle attività finanziarie oggetto del pegno – se diverse dal contante – fino a concorrenza del valore dell’obbligazione finanziaria garantita, a condizione che tale facoltà sia prevista nel contratto di garanzia finanziaria e che lo stesso ne preveda i criteri di valutazione; c) all’utilizzo del contante oggetto della garanzia per estinguere l’obbligazione finanziaria garantita. In relazione a queste ipotesi si deve segnalare come la soddisfazione dell’interesse del creditore beneficiario della garanzia si attui direttamente, senza la mediazione e il preventivo controllo degli organi della giurisdizione. Si prevede soltanto che il creditore pignoratizio debba dare immediato avviso per iscritto al datore della garanzia – o, se del caso, agli organi della procedura fallimentare o amministrativa – delle modalità di escussione adottate e dell’importo ricavato e che debba provvedere contestualmente alla restituzione dell’eccedenza; inoltre, che le condizioni di realizzo delle attività finanziarie e i criteri di valutazione delle stesse nonché delle obbligazioni finanziarie garantite debbano essere «ragionevoli sotto il profilo commerciale», e che tale ragionevolezza possa essere controllata in sede giudiziale ancorché entro serrati termini di decadenza. Fortemente innovativa è anche la regola in forza della quale – se espressamente previsto nel contratto costitutivo della garanzia – il creditore pignoratizio può disporre delle attività finanziarie oggetto del pegno anche mediante alienazione, con l’obbligo di ricostituire una garanzia equivalente in sostituzione di quella originaria: la ricostituzione della garanzia equivalente non comporta la costituzione di una nuova garanzia e si considera effettuata alla data di prestazione della garanzia originaria. Infine, viene espressamente considerata legittima la clausola, diffusasi nella prassi delle operazioni finanziarie internazionali, di close-out netting: in caso di evento determinante l’escussione della garanzia finanziaria i debiti non ancora scaduti diventano immediatamente esigibili e vengono convertiti nell’obbligo «di versare un importo pari al loro valore corrente stimato»; viene calcolato il debito di ciascuna parte nei confronti dell’altra e determinata la somma netta globale risultante dal saldo dovuta dalla parte il cui debito è più elevato, a estinzione dei reciproci rapporti.