Giudizio di cassazione. Nomofilachia e motivazione

Giudizio di cassazione. Nomofilachia e motivazione

Giudizio di cassazione
Nomofilachia e motivazione

Prendendo spunto da un’importante sentenza con cui le Sezioni Unite della Corte di cassazione, nel ribadire che il giudice non fa la legge ma la interpreta, hanno escluso la retroattività dei mutamenti giurisprudenziali idonei a determinare effetti preclusivi del diritto di azione e di difesa della parte che abbia fatto incolpevolmente affidamento sull’orientamento precedente, si considerano i limiti entro i quali il cd. diritto vivente può assurgere a fonte normativa e l’evoluzione che, anche in paesi di diritto scritto, hanno avuto i rapporti tra la funzione del giudice e quella del legislatore. In tale contesto viene specialmente in evidenza la funzione nomofilattica della Corte di cassazione, cui il legislatore sembra aver voluto negli ultimi tempi dare maggior rilievo, anche nell’intento di recuperare, sul piano della stabilità della giurisprudenza, quanto la certezza del diritto ha perso in termini di sistematicità e chiarezza della normativa. Tra i nodi problematici l’estensione dell’ambito riconosciuto alle giurisdizioni speciali e il carico insostenibile di ricorsi per cassazione.

La ricognizione. Un «grand arrêt» della Corte di cassazione

Talvolta si abusa nell’attribuire ad una sentenza la definizione di «grand arret», ma in questo caso mi sento di poterlo fare. Parlo della pronuncia emessa dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione in data 11.7.2011, n. 15144, con cui è stata risolta una questione processuale apparentemente di modesto rilievo, concernente il decorso del termine per impugnare le sentenze del Tribunale superiore delle acque pubbliche, ma che contiene affermazioni di principio molto importanti sulla funzione stessa della Suprema corte, con riflessi sul significato del compito nomofilattico affidato ai giudici dall’ordinamento e sul corretto rapporto tra poteri dello Stato. La questione che ha fornito occasione per la pronuncia riguardava, come ho accennato, la decorrenza del termine per impugnare le sentenze del Tribunale superiore delle acque pubbliche: in particolare se la notifica alla parte della copia integrale del dispositivo della sentenza faccia o meno decorrere detto termine quando non sia stata ancora effettuata la registrazione della sentenza medesima, prevista dall’art. 183 t.u. acque pubbliche. Il consolidato orientamento, formatosi nell’arco di quasi un ventennio tra il 1991 ed il 2009, che condizionava alla registrazione il decorso del termine per proporre ricorso in cassazione, era stato ribaltato dalla Suprema corte con una decisione del 20101; donde il rischio che potessero risultare inammissibili molti ricorsi proposti in un momento nel quale, nel solco della precedente giurisprudenza, sarebbe stato invece ragionevole considerarli tempestivi. Chiamate nuovamente ad intervenire nel 2011, le Sezioni Unite hanno confermato, quanto alla specifica questione della decorrenza del termine di cui s’è detto, il nuovo corso interpretativo inaugurato nel 2010, ma hanno poi anche affrontato il tema, di ben maggiore rilevanza sistematica generale, degli effetti che un siffatto revirement giurisprudenziale produce sull’attività processuale svolta dalle parti in epoca anteriore al mutamento d’indirizzo. La conclusione alla quale le Sezioni Unite sono pervenute – destinata ovviamente a valere in tutti i casi nei quali un simile problema si è posto o si potrà porre – è che, quando un orientamento consolidato della giurisprudenza sia modificato repentinamente e imprevedibilmente, con effetti preclusivi del diritto di azione e di difesa della parte, non può risultarne travolto l’affidamento incolpevole di quest’ultima, ragionevolmente fondato sull’orientamento precedente. Il che, nel caso di specie, ha condotto a ritenere ammissibile l’impugnazione proposta avverso la sentenza del Tribunale superiore delle acque pubbliche, benché l’interpretazione delle norme processuali attualmente considerata corretta avrebbe invece dovuto portare ad una conclusione opposta. La stessa Suprema corte si è mostrata ben consapevole delle rilevanti implicazioni di principio insite in una tale statuizione. D’altronde, non si è trattato di un’affermazione imprevista, perché da circa un anno, sulla scorta di un altro (assai criticato) mutamento giurisprudenziale della Cassazione, riguardante il termine di costituzione in giudizio dell’opponente a decreto ingiuntivo2, con gravi ricadute su un nutrito numero di procedimenti in corso nella aule di giustizia dell’intero paese, era tornato di attualità l’antico e mai del tutto sopito dibattito sul ruolo della giurisdizione nello stato di diritto.

La focalizzazione. Il «diritto vivente»

Si può dire che appartenga al comune sentire, nei paesi europei di civil law, la distinzione tra la funzione creativa del diritto, da un lato, e dall’altro quella interpretativa ed applicativa del diritto medesimo: la prima affidata alle istituzioni da cui promana il potere legislativo e la seconda agli organi del potere giudiziario. Tuttavia questa impostazione, radicata nel principio di separazione dei poteri che ha storicamente costituito uno dei fondamenti delle moderne democrazie occidentali, appare da gran tempo eccessivamente schematica e non del tutto adeguata a rappresentare la complessità del modo in cui il diritto si rapporta alla concreta realtà delle società moderne, la cui dinamica risulta spesso troppo fluida e vivace per essere prevista ed adeguatamente regolata da norme predeterminate e specifiche. Che l’interpretazione e l’applicazione della legge non si risolva mai davvero in un’operazione meramente meccanica è vero, probabilmente, da sempre3. Ma appare innegabile che il moltiplicarsi delle fonti normative – sovranazionali e nazionali, primarie e secondarie – e la tendenza ad un ricambio sempre più veloce di disposizioni presto superate dagli eventi, accompagnato da un indubbio peggioramento della qualità tecnica dei testi legislativi e regolamentari, hanno concorso negli ultimi tempi a rendere gli ordinamenti giuridici assai meno armonici e sistematici di quanto lo fossero in passato. Paradossalmente, l’incremento della produzione normativa, particolarmente accentuato nel nostro paese, ha finito per accrescere le lacune dell’ordinamento: perché una legislazione più minuziosa e rigida risulta meno capace di adattarsi all’infinita varietà delle situazioni reali in casi in cui una risposta giuridica soddisfacente potrebbe esser dedotta invece solo da principi generali chiari e coerenti insiti nell’ordinamento. Di questa generale maggiore opacità del dato normativo anche il ruolo dell’interprete ha risentito. Se può accadere che la legge sia incerta, occorre nondimeno che le controversie siano risolte con un provvedimento in grado di produrre tra le parti effetti certi4. Ma quanto più accade che il significato e la portata effettiva della norma si definiscano nell’atto stesso della sua interpretazione ed applicazione, tanto più l’opera dell’interprete si avvicina a quella del legislatore, sin quasi a rischiare di confondersi con essa. Già da molti anni, d’altronde, è invalsa l’espressione «diritto vivente», che mira a sottolineare come la norma giuridica viva nella sua concreta applicazione e perciò si modelli sull’interpretazione che ne viene data5. Né è di poco peso il fatto che a tale nozione si sia sovente richiamata anche la Corte costituzionale, la quale, per valutare la conformità o meno al parametro costituzionale di una norma dell’ordinamento, suole appunto basarsi sul modo in cui quella norma s’invera nell’interpretazione giurisprudenziale6, non senza tuttavia ribadire che la lettera della norma, se di univoco tenore, segna pur sempre il confine oltre il quale all’interprete non è consentito avventurarsi7. I confini tra la funzione del giudice e quella del legislatore finiscono perciò con l’apparire meno netti di quanto in passato si fosse tradizionalmente inclini a riconoscere, ed in questo forse non manca di giocare un ruolo anche il progressivo avvicinamento del nostro sistema giuridico a quello dei paesi anglosassoni – favorito dalla comune partecipazione ad organismi legislativi e giurisdizionali europei e sovranazionali – nei quali, com’è noto, l’area del diritto scritto è meno ampia che da noi ed il precedente giurisprudenziale ha un peso assai più rilevante8. In un siffatto contesto evolutivo due problemi, in parte tra loro connessi, emergono con particolare evidenza: l’uno riguarda il modo in cui la giurisprudenza elabora le proprie linee interpretative e produce quindi il «diritto vivente», l’altro concerne i limiti che pur sempre debbono poter distinguere la funzione giurisdizionale da quella legislativa. Entrambi hanno a che fare con la nomofilachia.

2.1 Il giudice ed il legislatore

La questione dei limiti che, pur nell’elaborazione del cd. «diritto vivente», continuano a distinguere la funzione di chi fa le leggi da quella di chi è chiamato ad applicarle è strettamente intrecciata con il tema di cui si è accennato all’inizio e che ha formato oggetto della pronuncia giurisprudenziale citata al § 1. Se è proprio della legge il provvedere per l’avvenire, onde solo eccezionalmente – e mai in campo penale – essa ha vigore retroattivo, viene spontaneo chiedersi perché lo stesso non debba accadere anche per il dictum giurisprudenziale, una volta che gli si riconosca la capacità di contribuire a determinare l’effettivo contenuto concreto della norma, e non soltanto di applicarla meccanicamente9. La ragione del rifiuto di principio del carattere retroattivo della legge è fin troppo ovvia: non si può imporre ai cittadini il rispetto di regole che non siano certe e da essi ben conoscibili. Ma un’analoga ragione dovrebbe valere anche quanto al modo in cui la norma in concreto vive nell’ordinamento attraverso la sua interpretazione giurisprudenziale. Donde la spinta verso una concezione, non ignota ad alcuni ordinamenti di common law10, volta a riconoscere ai mutamenti di orientamento giurisprudenziale idoneità a produrre effetti solo per il futuro (perspective overruling). Nell’ordinamento italiano, per la tradizione giuridica in cui esso affonda le sue radici, questo però significherebbe andare troppo in là11. Un conto è ammettere che il momento interpretativo della norma concorre a dare ad essa forma concreta, altro è inserire a tutti gli effetti la giurisprudenza tra le fonti del diritto, che invece non lo contemplano; e se l’art. 101, co. 2, della Costituzione afferma che i giudici sono soggetti («soltanto ») alla legge12, e l’art. 111, co. 1, aggiunge che la giurisdizione si attua in un processo che deve essere regolato dalla legge, ciò sembra necessariamente escludere che possa essere lo stesso giudice a produrre la legge nell’esercizio della sua attività giurisdizionale, pena lo snaturamento di un sistema costituzionale nel quale la funzione legislativa appare strettamente connessa alla legittimazione elettorale di chi la esercita. Questi punti sono stati enunciati con encomiabile chiarezza dalla Cassazione, nella sentenza prima citata al § 1, che ha ribadito in modo netto la funzione meramente dichiarativa della giurisprudenza13. Se ci si fosse arrestati qui, però, non vi sarebbe nulla di veramente nuovo da registrare. Il ribadito carattere dichiarativo dell’attività del giudice, non consentendo di equiparare i mutamenti di giurisprudenza ad un novum ius, non farebbe che confermare il tradizionale assunto secondo cui il nuovo criterio interpretativo è destinato a riverberarsi su tutte le fattispecie interessate dalla norma da interpretare, anche se sorte in un momento anteriore al revirement giurisprudenziale, fatti salvi soltanto gli effetti del giudicato. Ed invece, pur se entro limiti precisi, la Suprema corte ha formulato un’importante apertura verso una concezione non immancabilmente retroattiva dei mutamenti di giurisprudenza, facendo soprattutto leva sulla nozione di «giusto processo», radicata nell’art. 6 della Convezione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali ed ora recepita dall’art. 111 della nostra Costituzione, alla luce di un generale principio di ragionevolezza immanente alla stessa carta costituzionale. «Giusto processo» e principio di ragionevolezza non consentono di negare rilevanza all’affidamento incolpevole che la parte, nel compiere un atto processuale, abbia riposto in un orientamento giurisprudenziale che in quel momento appariva indiscusso e consolidato14. Sotto questo solo profilo, allora, può essere prospettato un parallelismo tra irretroattività della legge ed irretroattività dell’interpretazione giurisprudenziale di essa, dovendosi perciò, a seconda dei casi, considerare produttivo di effetti giuridici l’atto compiuto in conformità all’orientamento ermeneutico noto al tempo del suo compimento, o altrimenti consentire che la parte incolpevole sia rimessa in termini per rinnovare quell’atto nelle forme ritenute corrette dalla giurisprudenza sopravvenuta. Non è possibile esaminare qui i non pochi aspetti problematici che l’applicazione di tale indirizzo comporta in ambito processuale. Conviene soltanto sottolineare brevemente i limiti entro i quali il principio affermato dalla Suprema corte è destinato ad operare, i quali anzitutto risiedono nel fatto che la non retroattività del mutamento giurisprudenziale, nel senso sopra indicato, è rigorosamente circoscritta al campo processuale, perché solo in esso possono trovare applicazione le regole del «giusto processo» di cui s’è detto. Occorre, poi, che il diverso indirizzo intervenga in presenza di un precedente orientamento ben consolidato, senza pronunce dissenzienti o incertezze, onde l’overruling giurisprudenziale appaia del tutto inatteso ed imprevedibile; ed, infine, che il mutato indirizzo giurisprudenziale abbia un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa della parte.

2.2 La nomofilachia

L’affermazione della non retroattività (nei limiti sopra indicati) dei mutamenti d’indirizzo interpretativo operati dalla giurisprudenza, e quindi di una possibile area di ultrattività di criteri interpretativi abbandonati, contribuisce ad esaltare la funzione del «diritto vivente» e comporta la necessità di una più rigorosa elaborazione dei parametri ai quali esso dev’essere commisurato. Si tratta di un ulteriore tassello, questa volta di fattura giurisprudenziale, che s’inquadra bene nella tendenza al rafforzamento della nomofilachia15 manifestatasi nella legislazione più recente. S’è già notato come l’affidamento incolpevole della parte in un determinato orientamento ermeneutico della giurisprudenza, che ne giustifica l’ultrattività pur dopo il suo dichiarato superamento, presupponga che quell’orientamento, in precedenza, fosse ben consolidato. Questo, evidentemente, comporta il riconoscimento di un valore particolarmente accentuato agli indirizzi giurisprudenziali che si radicano nel tempo, in modo che anche il giudice sia naturalmente indotto a farvi riferimento nella decisione dei casi sottoposti al suo esame e, qualora intenda discostarsene, avverta la necessità di motivare adeguatamente le ragioni del proprio diverso convincimento, eventualmente innescando i presupposti dell’overruling o senz’altro determinandolo. Benché l’atto giurisdizionale sia sempre unitario e non prescinda mai dalla singola vicenda sulla quale il giudice è chiamato a decidere16, ogni pronuncia – provenga essa dal giudice di legittimità o da un giudice di merito – attua in qualche misura, al tempo stesso, sia lo ius litigatoris sia lo ius costitutionis17: risolve la specifica controversia cui le parti di quel processo sono direttamente interessate ed, in modo più o meno esplicito, enuncia un principio di diritto che, per il naturale carattere generale ed astratto di ogni regula iuris, è potenzialmente idoneo a valere per qualsiasi altra analoga vicenda. In questo senso, può ben dirsi che la funzione nomofilattica, in quanto volta ad individuare la corretta interpretazione del contenuto delle norme giuridiche da applicare, sia propria del giudice di ogni ordine e grado18. In un senso più circoscritto e specifico, però, la nomofilachia è compito proprio della Corte di cassazione, cui l’art. 65 ord. giud. (r.d. 30.1.1941, n. 12) impone di assicurare non solo l’esatta osservanza della legge ma anche la sua uniforme interpretazione e l’unità del diritto oggettivo nazionale19. È ovvio che all’espletamento di questa funzione sono indispensabili gli apporti e gli stimoli critici provenienti dai giudici di merito, ma è la Cassazione a doversi soprattutto preoccupare di ricondurre il più possibile a sistema le linee interpretative che si manifestano nella giurisprudenza, agevolata dalla sua stessa posizione di vertice del sistema piramidale delle impugnazioni. Giurisprudenza consolidata, anche ai fini dell’individuazione di quell’affidamento incolpevole che consente alla parte di non risentire degli effetti preclusivi di un eventuale mutamento d’indirizzo interpretativo, è perciò essenzialmente quella che abbia ricevuto il vaglio indiscusso del giudice di legittimità. La valorizzazione del ruolo nomofilattico della Suprema corte, come s’è già accennato, è del resto una tendenza che si è manifestata in questi anni anche nella legislazione, in particolare con le riforme processuali del 200620 e del 200921. Ne fanno soprattutto fede la previsione dell’inammissibilità del ricorso quando il provvedimento impugnato abbia deciso le questioni di diritto conformandosi all’orientamento consolidato della Suprema corte ed i motivi di ricorso non offrano elementi per rimeditare tale orientamento (art. 360 bis, n. 1, c.p.c.); l’ampliamento dei casi in cui la Cassazione può enunciare un principio di diritto anche solo nell’interesse della legge (art. 363 c.p.c.); l’obbligo, per le sezioni semplici della Corte, di rimettere il ricorso alle Sezioni Unite quando ritengano di non condividere un principio di diritto già da queste ultime enunciato (art. 374, co. 3, c.p.c.); la previsione secondo cui la Corte enuncia il principio di diritto posto a base della propria decisione non solo quando cassa con rinvio la sentenza impugnata, ma sempre che provveda su un ricorso in cui la parte abbia denunciato un errore di diritto del giudice di merito ed in ogni altro caso in cui risolva una questione di particolare importanza (art. 384, co. 1, c.p.c.) 22. Non è certo mutata la caratteristica saliente del nostro sistema giuridico, pur sempre improntato ad un modello di civil law che non riconosce carattere propriamente vincolante al precedente giudiziario, appunto perché tale carattere compete solo alle legge23. Tuttavia, soprattutto per effetto delle nuove disposizioni dianzi richiamate, il precedente, quando si traduce in un orientamento giurisprudenziale consolidato della Suprema corte, non ha più solo valenza persuasiva24 ma assume una ben più pregnante rilevanza giuridica: perché, se neppure la stessa Cassazione, decidendo a sezione semplice, se ne può discostare senza adeguata motivazione (e rimettendo la questione al vaglio delle Sezioni Unite), a maggior ragione un analogo vincolo di motivazione deve valere per il giudice di merito che intenda prospettare una diversa soluzione giuridica, ed il ricorso in sede di legittimità contro una decisione priva di una siffatta motivazione sarebbe verosimilmente da considerare manifestamente fondato ed accolto con l’ordinanza camerale prevista dall’art. 380 bis c.p.c.25 Ma il «principio di diritto», intorno al quale la giurisprudenza è supposta consolidarsi, può esser soltanto quello posto a fondamento della decisione che funge da precedente, così di regola operando da raccordo tra lo ius costitutionis e lo ius litigatoris: è il principio che anima la ratio decidendi e quindi riveste, al tempo stesso, una valenza interpretativa generale idonea a risolvere una serie imprecisata di altri casi analoghi. Del che lo stesso giudice di legittimità dovrebbe esser ben consapevole, nel motivare le proprie decisioni: sia avendo cura di far sempre risultare con chiarezza dalla motivazione quale è l’esatto tenore del principio di diritto affermato e perché esso è idoneo alla definizione della causa, sia evitando argomentazioni non direttamente finalizzate a tale definizione, o almeno facendo bene intendere che si tratta di obiter dicta, come tali non suscettibili di assumere quel valore di principio di cui s’è detto. Tutto ciò ha evidentemente a che fare con la certezza del diritto: valore fondamentale anche per le implicazioni che ne derivano in ordine all’effettivo rispetto del principio di eguaglianza enunciato dall’art. 3 della Costituzione26. Quel valore sembra oggi messo a repentaglio dal moltiplicarsi delle fonti normative, dalla difficoltà di coordinamento tra esse e dal peggioramento del livello tecnico di formulazione delle norme. Proprio per questo è apprezzabile il tentativo di rafforzare la funzione nomofilattica della Suprema corte sperando di poter recuperare, sul piano della stabilità della giurisprudenza, quanto la certezza del diritto ha perso in termini di sistematicità e chiarezza della normativa.

I profili problematici. I nodi irrisolti del giudizio di cassazione

Che l’intento di valorizzare l’esercizio della nomofilachia svolto dalla Cassazione sia apprezzabile non basta, però, a garantirne il successo. Due ostacoli vi si frappongono: l’uno esterno e l’altro interno alla stessa attività della Suprema corte: entrambi derivanti da un assetto normativo forse funzionale al tempo in cui fu concepito, ma che è divenuto ormai palesemente inadeguato. Il primo ostacolo risiede nella sottrazione al vaglio di legittimità della Cassazione di aree sempre più vaste di contenzioso, oggi affidate alla giurisdizione amministrativa ed a quella contabile. Un tempo il riparto tra le varie giurisdizioni appariva relativamente ben delineato, perché era più netta la distinzione tra le relazioni paritetiche che si instaurano tra le parti nel diritto privato, da un lato, e, dall’altro, l’operare della pubblica amministrazione come autorità, finalizzato al servizio dell’interesse generale e quindi connotato da una posizione di supremazia. Il confine tra l’agire pubblico e l’agire privato è divenuto adesso assai più labile. Alla concezione della pubblica amministrazione come soggetto dotato di poteri d’imperio s’è andata progressivamente sostituendo una concezione meramente funzionale di tali poteri e, per soddisfare le finalità d’interesse generale, la medesima amministrazione fa frequente ricorso a strumenti di stampo privatistico, quali ad esempio la costituzione di società di capitali: il che non manca di riflettersi in modo problematico non soltanto sull’individuazione delle norme sostanziali di volta in volta applicabili, ma anche sul piano processuale, ed in particolare sul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario ed amministrativo. A ciò si è accompagnata, in questi ultimi decenni, un’accentuata tendenza del legislatore ad ampliare notevolmente l’area della giurisdizione amministrativa, anche oltre la tutela dei soli interessi legittimi27, facendovi confluire vertenze una volta tipiche della giurisdizione ordinaria (dal diritto dei contratti, al diritto societario, alla responsabilità per fatto illecito e così via)28. La conseguenza è, però, che su analoghe questioni di diritto possono consolidarsi interpretazioni giurisprudenziali diverse, a seconda che ad occuparsene sia il giudice ordinario o quello amministrativo; e lo stesso avviene per il giudice contabile, che sovente rivendica la propria giurisdizione su vicende afferenti al funzionamento di società a partecipazione pubblica29. Ma una pluralità di «diritti viventi », non reciprocamente coordinati e gestiti da giudici diversi, tra i quali è malcerto il riparto di giurisdizione, mal si concilia con l’istanza di sistematicità e certezza dell’interpretazione giuridica che è a fondamento della nomofilachia30. Il secondo e più grave ostacolo all’efficace esercizio della nomofilachia risiede nell’abnorme quantità dei ricorsi sottoposti all’esame della Suprema corte, che produce un altrettanto elevato numero di pronunce31, per ciò stesso rendendo sempre più problematica la coerenza del sistema ed aumentando inevitabilmente la probabilità di risposte di giustizia di segno diverso. Sotto il peso schiacciante dei numeri è difficile che il nostro giudice di legittimità possa assolvere il proprio compito nomofilattico con la medesima autorevolezza ed effettività che contraddistinguono l’operare delle corti supreme degli altri paesi europei. La necessità di fronteggiare un così elevato carico di lavoro fa poi sì che la corte sia composta da un ingente numero di magistrati, e ciò non facilita tra loro quella circolazione costante d’informazioni e quella frequenza di consultazioni anche informali che è il presupposto per il formarsi di orientamenti partecipati, consapevoli e perciò davvero consolidati. Dall’altro canto, la grande quantità dei ricorsi riduce necessariamente il tempo di studio e di riflessione che almeno i più importanti tra essi richiederebbe, per ciò stesso finendo per incentivare l’appiattimento acritico sulle soluzioni già consolidate. Inoltre, l’accumularsi dei ricorsi pendenti fa sì che spesso l’intervento nomofilattico della Cassazione, in un’epoca nella quale il ricambio normativo è assai rapido e frequente, risulti tardivo e perciò poco efficace. È assai poco probabile che tali inconvenienti possano essere eliminati con strumenti procedurali di tipo tecnico-formale, quali quelli di recente sperimentati nelle riforme del 2006 e del 2009, cui sopra s’è fatto cenno, cha appaiono comunque inadatti a ridurre l’enorme flusso annuale di ricorsi, favorito anche dal numero abnorme degli avvocati abilitati al patrocinio dinanzi alla Suprema corte. I pur meritevoli sforzi di riorganizzazione interna ed il recente tentativo di adottare forme di motivazione semplificata, nei casi che non richiedono l’esercizio della funzione nomofilattica32, possono al più fungere da palliativi: il giudice (specialmente quello di ultima istanza) ha comunque il dovere di rispondere a tutte le questioni che gli vengono sottoposte e le motivazioni più sintetiche ed essenziali sono certo apprezzabili ma non rendono necessariamente più agevole e spedito il compito dell’estensore. Per ridare efficacia alla nomofilachia non sembra vi siano alternative: occorre limitare il numero dei ricorsi in cassazione e consentire così che, in futuro, la Suprema corte abbia una composizione numerica più contenuta, meglio adatta alla sua funzione di vertice della giurisdizione. Non è certo facile raggiungere un simile obiettivo. Un passo avanti potrebbe forse già farsi limitando alle ipotesi di mancanza assoluta di motivazione del provvedimento impugnato l’ammissibilità del ricorso per cassazione, che oggi l’art. 360, n. 5, c.p.c. consente invece anche solo per l’insufficienza, la contraddittorietà o la mancanza di motivazione su singoli fatti controversi33. Ma probabilmente è l’intero sistema delle impugnazioni a dover essere ripensato, in una logica che, tenendo conto della compatibilità degli obiettivi con le risorse, circoscriva normativamente il compito della Suprema corte alla risoluzione delle sole questioni aventi rilievo nomofilattico. Ciò che, evidentemente, non può avvenire senza la previa modifica del settimo comma dell’art. 111 Cost., norma che tuttora impedisce d’introdurre per via di legge un filtro d’accesso al giudizio di legittimità ma che era stata concepita quando le dimensioni del contenzioso erano incomparabilmente diverse da quelle di oggi34. So bene che non è una prospettiva attuale, e non sarebbe comunque di facile realizzazione; ma, in un anno in cui si celebra il centocinquantesimo anniversario della fondazione del nostro Stato unitario, è forse consentito provare a gettare lo sguardo un po’ più lontano.

Note

1 Cass., S.U., 30.3.2010, n. 7607, in Foro it., 2011, I, 546.

2 Cass., S.U., 9.9.2010, n. 19246, in Foro it., 2010, I, 3014, con nota di Barone, Caponi, Costantino, Dalfino, Proto Pisani, Scarselli, Le sezioni unite e i termini di costituzione dell’opponente nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo; in Giust. civ., 2011, I, 399, con nota di D’Angelo, Opposizione a decreto ingiuntivo tra overruling e interpretazione sistematica dell’improcedibilita; in Nuova giur. civ. comm., 2011, I, 253, con nota di Comoglio, La puntualizzazione delle Sezioni unite sui termini di costituzione nell’opposizione a decreto ingiuntivo: nomofilachia o nomoprotagonismo?

3 È ancora attuale, in proposito, il pensiero di Betti, Teoria generale della interpretazione, ed. corretta ed ampliata a cura di Crifò, Milano, 1990, il quale, pur mettendosi bene in chiaro i vincoli che l’attività interpretativa incontra nel dato normativo, non manca di sottolinearne anche gli aspetti creativi. Nella medesima linea si vedano anche, in tempi più recenti, Roselli, Il principio di effettivita e la giurisprudenza come fonte del diritto, in Riv. dir. civ., 1998, II, 23 e ss.; e Chiarloni, Ruolo della giurisprudenza e attivita creative di nuovo diritto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2002, 1 ss. Neppure Pizzorusso, Fonti del diritto (Art. 1-9 disp. prel.), in Comm. c.c. Scialoja - Branca, II ed., Bologna-Roma, 2011, 705 ss. è alieno dall’attribuire al precedente giudiziario la qualifica di fonte del diritto, ma ne parla come di una «fonte-fatto» (anzi una «meta-fonte», perché si forma attraverso l’interpretazione di una fonte normativa che la precede) di carattere non politico bensì culturale.

4 In una visione fortemente venata di nichilsmo, Irti, Diritto senza verita, Bari, 2011, 65 ss., si spinge a sostenere che, in un’epoca in cui la legge è viepiù fluida e lacunosa ed in cui perciò il dogma della sua autosufficienza è messo a dura prova, il giudice, che non può comunque sottrarsi al compito di risolvere i conflitti, lo fa scegliendo sovente egli stesso il principio destinato a fungere da ancoraggio ultimo della propria decisione, il cui valore perciò riposa non tanto in un ipotetico fondamento normativo, quanto nella terzietà del decidente, nel rispetto delle forme attraverso le quali si perviene al giudicato e nella coerenza intrinseca della motivazione che lo sorregge.

5 Evangelista-Canzio, Corte di cassazione e diritto vivente, in Foro it., 2005, V, 82 ss.

6 Cfr. Zagrebelsky, La dottrina del diritto vivente, in Giur. cost., 1986, I, 1152 ss.; Mengoni, Diritto vivente, in Dig. civ., VI, Torino, 1990, 450 ss.; Morelli, Il «diritto vivente≫ nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in Giust. civ., 1995, 169 e segg.; ed Amoroso, I seguiti delle decisioni di interpretazione adeguatrice della Corte costituzionale nella giurisprudenza di legittimita della Corte di cassazione, in Riv. trim. dir. pubb., 2008, 769 ss.

7 C. cost., 28.1.2010, n. 26, in Foro it., 2010, I, 2978; e C. cost., 20.6.2008, n. 219, ivi, 2008, I, 3420.

8 La regola dello stare decisis, pur se diversamente declinata in Gran Bretagna e negli Stati Uniti d’America, costituisce certamente un tratto caratteristico dei paesi di common law: si vedano, per tutti, gli scritti di Mattei, Precedente giudiziario e stare decisis, in Dig. civ., XIV, Torino, 1996, 148 ss.; Id., Stare decisis - Il valore del precedente giudiziario negli Stati Uniti d’America, Milano, 1988.

9 Le considerazioni svolte nel testo sono limitate all’ambito della giurisdizione civile, ma è degno di nota il fatto che, in campo penale, entrambe le corti sovranazionali europee, equiparando a tale effetto il «diritto di origine legislativa» a quello «giurisprudenziale», abbiano espressamente affermato che l’art. 7, co. 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, nel consacrare il principio di previsione legale dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege), osta all’applicazione retroattiva di una nuova interpretazione di una norma penale (C. giust. UE, 8.2.2007, C3/06 P, Groupe Danone/ Commissione, in Cass. pen., 2007, 2200; e 28.6.2005, C-189/02 P, Dansk Rorindustri e a./Commissione; C. eur. dir. uomo, 17.9.2009, Scoppola/Italia, in Riv. it. dir. proc. pen., 2010, 356).

10 La disamina del valore del precedente negli ordinamenti di common law richiederebbe un discorso tropo lungo e diversificato perché lo si possa svolgere qui, ed anche la bibliografia in proposito è vastissima (basterà rinviare, per tutti, agli scritti di Mattei, già citati alla nt. 8, cui adde Marinelli, Precedente giudiziario, in Enc. dir., Aggiornamento, VI, Milano, 2002, 881 ss.). Val solo la pena di osservare, incidentalmente, come proprio in quegli ordinamenti, per evitare le conseguenze inaccettabili cui potrebbe condurre un’applicazione troppo rigida della regola dello stare decisis, per un verso si sono nella prassi particolarmente sviluppate le tecniche del distinguishing, volte a mettere in luce gli aspetti del caso concreto che giustificano una decisione non allineata al precedente, e per altro verso sono stati molto approfonditi gli effetti ed i limiti dell’overruling, ossia dell’abbandono del precedente in favore di un diverso principio di diritto (cfr. anche, in argomento Moretti, La dottrina del precedente giudiziario nel sistema inglese, in Contr. e impr., 1990, 693 ss.).

11 Cfr., per tutti, Inzitari, Obbligatorieta e persuasivita del precedente giudiziario, in Contr. e impr., 1988, 526 ss.

12 Cfr. Bifulco, Il giudice e soggetto soltanto al ≪diritto≫ - Contributo allo studio dell’art. 101, 2o comma della costituzione italiana, Napoli, 2008; e Guastini, Giurisdizione e interpretazione, in Diritto giurisprudenziale, a cura di Bessone, Torino, 1996, 1 ss.

13 L’affermazione del carattere dichiarativo della giurisprudenza si pone in linea di continuità con quanto già enunciato, trattando profili di diritto sostanziale (l’anatocismo nei contratti bancari) da S.U., 4.11.2004, n. 21095, in Foro it., 2004, I, 3294. Più arditamente proiettata verso una concezione di «giurisprudenza normativa quale autonoma fonte di diritto», sia pure nell’ambito delle possibilità interpretative offerte da clausole generali dell’ordinamento, appare invece Cass., 11.5.2009, n. 10741, ivi, 2010, I, 141, con nota parzialmente critica di Di Ciommo, ≪Giurisprudenza- normativa≫ e ruolo del giudice nell’ordinamento italiano.

14 Cfr. Costantino, Gli orientamenti della Cassazione su mutamenti di giurisprudenza e affidamento incolpevole, in Foro it., 2011, V, 150 ss.

15 Nomofilachia è vocabolo di origine greca, composto dalle parole νόμος (regola) e φύλαξ (custode). In varie città della Grecia – come si legge nel Dizionario Enciclopedico Italiano Treccani – il nomofilace era, infatti, il magistrato incaricato di custodire il testo ufficiale della legge e di assicurare la stabilità della legislazione.

16 Anche le pronunce con cui la Cassazione enuncia un principio di diritto nel solo interesse della legge, a norma dell’art. 363 c.p.c., traggono spunto dalle vicende concrete sulle quali è intervenuta la precedente decisione del giudice di merito, che segnano i limiti della potestas iudicandi della Suprema corte.

17 Fa eccezione il caso, già richiamato alla nt. precedente, in cui la Cassazione enuncia un principio di diritto nel solo interesse della legge, a norma del citato art. 363. Lo ius litigatoris non gioca qui alcun ruolo, sicché quando la pronuncia sia richiesta dal Procuratore generale neppure occorre notificare tale richiesta alle parti del giudizio di merito all’esito del quale è stata emessa la decisione che la Suprema corte è chiamata a riesaminare in punto di diritto, senza comunque poterla annullare: cfr. S.U., 1.6.2010, n. 13332, in Foro it., 2011, I, 1862, con nota adesiva di Ianniruberto, La domande del procuratore generale della Cassazione per l’enunciazione del principio di diritto: regole processuali.

18 Sulla nomofilachia come frutto di un rapporto dialettico tra giudici di merito e giudice di legittimità, fermo pur sempre restando il ruolo centrale della Cassazione, si vedano i puntuali rilievi di Borrè, La corte di cassazione oggi, in Diritto giurisprudenziale, cit., 160; nonché Salmè, Interpretazione e nomofilachia, in Questione giust., 2001, 937 ss.; Pivetti, Quale cassazione. Quale nomofilachia, ivi,1991, 836 ss.; e Senese, Funzioni di legittimita e ruolo di nomofilachia, in Foro it., 1987, V, 256 ss.

19 È di particolare interesse la testimonianza sul modo in cui gli stessi magistrati della Suprema corte hanno inteso ed intendono la funzione nomofilattica della Cassazione, quale si ricava, oltre che da Nappi, Il sindacato di legittimita nei giudizi civili e penali di cassazione, Torino, 2011, 3 ss., dagli scritti di Corona, Vidiri, Prestipino, Guglielmucci, Canzio e Morcavallo, in Il nuovo giudizio di cassazione, a cura di Ianniruberto e Morcavallo, Milano, 2007. Per una ricostruzione anche in chiave storica si vedano Satta, Corte di cassazione (dir. proc. civ.), in Enc. dir., X, Milano, 1962, 797 ss.; e Mazzarella, Analisi del giudizio civile di cassazione, Padova, 2003, 9 ss.

20 D.lgs. 2.2.2006, n. 40, entrato in vigore il 2.32006.

21 L. 18.6.2009, n. 69, entrata in vigore il 4.7.2009.

22 Nella medesima logica, volta favorire la funzione nomofilattica della Suprema corte, s’inscriveva anche l’onere di corredare i motivi di ricorso proposti ai sensi dei primi quattro numeri dell’art. 360, co. 1, c.p.c. con un apposito quesito di diritto, a pena d’inammissibilità. Ma l’art. 366 bis, introdotto dal d.lgs. n. 40/2006, è stato presto abrogato dalla legge n. 69/2009, con la conseguenza che la formulazione dei suaccennati quesiti di diritto resta necessaria solo per i ricorsi proposti avverso provvedimenti emessi tra il 2.3.2006 ed il 4.7.2009. Su questo tormentato iter di riforma si vedano, per tutti, Costantino, Riflessioni sulla giustizia (in)civile, Torino, 2011, 167 ss., e gli scritti di Vittoria e Didone, in Il processo civile competitivo, a cura di Didone, Milano, 2010, 519 ss, e 528 ss.

23 Una sentenza basata su un’interpretazione giuridica difforme dalla giurisprudenza precedente non può mai dirsi sol per questo illegittima, proprio in quanto gli orientamenti giurisprudenziali pregressi non hanno valore di regula iuris nei giudizi successivi, a differenza di quel che accade per il giudicato in altra causa tra le stesse parti sul medesimo oggetto o per il principio di diritto enunciato dalla Cassazione nel giudizio di rinvio.

24 Tra le autorevoli voci critiche che già in passato si erano levate in dottrina per confutare l’assunto del valore meramente persuasivo del precedente nel nostro ordinamento, si vedano Gorla, Precedente giudiziale, in Enc. giur., XXIII, Roma, 1990; e Taruffo, Precedente ed esempio nella decisione giudiziaria, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1994, 19 ss.

25 Un’eco dell’accresciuto valore del precedente nel nostro ordinamento si coglie anche nell’art. 118 disp. att. c.p.c., come riformato dalla citata legge n. 69/2009, che espressamente autorizza il giudice a far riferimento a precedenti conformi per motivare le ragioni giuridiche della sentenza.

26 Sul nesso tra nomofilachia, principio di eguaglianza e valore della prevedibilità delle decisioni, vedi Bin, Funzione uniformatrice della Cassazione e valore del precedente giudiziario, in Contr. e impr. 1988, 545 ss.

27 Su alcuni aspetti problematici della tutela dei diritti soggettivi davanti al giudice amministrativo si veda Travi, Gli artt. 24 e 111 Cost. come principi unitari di garanzia, in Foro it., 2011, V, 165 ss.

28 Il tentativo di limitare tale tendenza, negando che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo possa essere scolpita dal legislatore per blocchi di materie anche con riguardo a controversie nelle quali sia del tutto assente ogni profilo riconducibile alla pubblica amministrazione come autorità (C. cost., 6.7.2004, n. 204, in Giur. it., 2004, 2255), non sembra del tutto riuscito, ove si abbia riguardo all’ampio catalogo delle questioni rimesse alla giurisdizione amministrativa dal codice del processo amministrativo emanato dal d.lgs. 2.7.2010, n. 104.

29 Le difficoltà di distinguere in tale materia la giurisdizione della Corte dei conti da quella del giudice ordinario e di coordinarle reciprocamente sono ben esemplificate dalle pronunce di S.U., 19.12.2009, n. 26806, e 22.12.2009, n. 27092, in Foro it., 2010, I, 1472 s.

30 Si vedano, al riguardo, le lucide considerazioni di Bile, Intorno all’unita della giurisdizione, in Foro it., 2011, V, 93 ss.

31 I dati statistici resi noti in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2011, reperibili sul sito internet della Cassazione, evidenziano che nel solo anno 2010 sono stati presentati 30.382 ricorsi (il 7% in più dell’anno precedente, ma nel 1993 i ricorsi pervenuti alla Corte erano assai meno della metà, appena 12.788). Nonostante una media di ben 274 procedimenti per consigliere definiti nell’anno, il saldo è risultato negativo, essendo stati definiti complessivi 28.963 procedimenti, col risultato di incrementare ulteriormente l’impressionante pendenza dei ricorsi ancora da decidere, che a fine 2010 ammontavano a 97.653.

32 Si vedano il provvedimento in data 22.3.2011 del Primo presidente Lupo e la relazione che l’accompagna, in Foro it., 2011, V, 183.

33 Ma il legislatore si è invece mosso in senso contrario, estendendo il regime del citato art. 360, n. 5, anche ai casi di ricorso straordinario, proposto direttamente a norma dell’art. 111, co. 7, Cost., per i quali si riteneva prima ammissibile solo la deduzione del vizio di difetto assoluto di motivazione (si veda, ad esempio, Cass., 29.1.2010, n. 2043, in Foro it. Rep., 2010, voce Esecuzione in genere, n. 74).

34 L’opportunità d’intervenire sull’art. 111 Cost. per ridurre il carico della Cassazione è da molti auspicata: si vedano, tra le tante, le prese di posizione di Chiarloni, Ruolo della giurisprudenza, cit., 12, di La Torre, La corte di cassazione italiana all’inizio del 2000, in Foro it., 2000, V, 110 ss., di Proto Pisani, Cassazione civile e riforme costituzionali, ivi, 1998, V, 167, e di Brancaccio, Della necessita urgente di restaurare la Corte di cassazione, ivi, 1986, V, 463; ma non mancano opinioni contrarie: per esempio, Luiso, Il vincolo delle Sezioni semplici al precedente delle Sezioni unite, in Giur. it., 2003, 1.