Giurisdizione e società pubbliche

Giurisdizione e società pubbliche

Alcune importanti decisioni hanno riguardato le società pubbliche chiarendo i confini della giurisdizione sull’attività di tali soggetti. Un particolare problema si è posto con riguardo alla giurisdizione sulle imprese pubbliche. Come è noto, la definizione di impresa pubblica riguarda gli appalti nei settori speciali (gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica). L’impresa pubblica è definita come impresa sulla quale l’amministrazione aggiudicatrice può esercitare direttamente o indirettamente un’influenza dominante o perché vi ha una partecipazione finanziaria o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. Ci si trova di fronte a una società pubblica che come tale dovrebbe rispettare le norme o i criteri della l. n. 241/1990 e, di conseguenza, essere sottoposta alla giurisdizione del giudice amministrativo. Ma la definizione di una società come impresa pubblica non è decisiva in relazione alla applicabilità della l. n. 241/1990. Essa serve solo a certificare che ci si trova dinnanzi ad una società pubblica. Peraltro tale società non dovrebbe essere stata istituita per soddisfare bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale. Infatti, l’impresa pubblica è soggetto privatistico non assimilabile all’organismo di diritto pubblico1. Nel caso delle imprese pubbliche manca la «missione pubblica» propria dell’organismo di diritto pubblico. La circostanza che l’impresa pubblica in origine difetti della missione pubblica, ancorché essa sia una società pubblica, ha un rilevante impatto sulla giurisdizione. Di recente, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato si è proprio occupata della giurisdizione sugli appalti aggiudicati da parte di imprese pubbliche. Il Consiglio di Stato ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario in relazione agli appalti aggiudicati da imprese pubbliche riguardanti settori estranei al loro ambito di attività. Nella specie si trattava dell’aggiudicazione di un servizio di vigilanza degli uffici della sede dell’ente del tutto estraneo, quindi, all’attività svolta dall’impresa. L’appalto, quindi, era aggiudicato per scopi diversi dall’esercizio delle specifiche missioni rientranti nei settori speciali e neppure era legato a tali missioni da un vincolo di strumentalalità2. La tesi accolta dalla giurisprudenza era stata già prospettata in dottrina3. Le imprese pubbliche, infatti, sono connotate da finalità prettamente privatistiche e di norma, salvo le eccezioni espressamente previste dalla legge, non sono soggette al regime pubblicistico. Per cui quando operano al di fuori dei settori di pubblica utilità questi soggetti operano in condizioni di concorrenza non distorta e, quindi, si presuppone che sia la stessa forza del mercato a garantire che venga scelta l’offerta economicamente più vantaggiosa senza che sia necessario assoggettare l’aggiudicazione dell’appalto a particolari procedure. Da ciò si desume che la categoria dell’impresa pubblica non può sovrapporsi a quella dell’organismo di diritto pubblico perché quest’ultimo è creato per soddisfare bisogni di interesse generale privi di carattere industriale o commerciale mentre le imprese pubbliche operano per rispondere a esigenze industriali e commerciali. Ulteriore decisione rilevante riguarda la giurisdizione sull’attività di scelta del socio da parte delle società pubbliche. Le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno affermato che spetta al giudice amministrativo la giurisdizione su una controversia riguardante la procedura indetta da una società a capitale interamente pubblico per l’aumento di capitale e per la vendita di una quota di minoranza di una sua società totalmente controllata, affidataria del servizio di trasporto pubblico locale4. La decisione della Cassazione conferma quanto sostenuto sulla vicenda dalla quinta sezione del Consiglio di Stato5. Con la citata decisione il Consiglio di Stato ha affermato che l’art. 1 d.lgs. n. 163/2006 si applica anche all’ipotesi in cui una società mista apra il proprio capitale all’apporto di un socio privato attraverso un’operazione di vendita di quote o di aumento di capitale, in tal modo modificando l’assetto soggettivo della gestione del servizio, in quanto tale socio si configura come «operativo». In questa ipotesi si è di fronte ad un’attività sempre autoritativa, a fronte della quale sussistono interessi legittimi dei soggetti coinvolti. Tale attività è soggetta anche all’osservanza di regole pubblicistiche che impongono lo svolgimento di procedure di evidenza pubblica sottoposte anche ai principi di diritto comunitario. Per cui in queste occasioni viene in rilievo la giurisdizione amministrativa. Resta al giudice ordinario la giurisdizione relativa ad ogni altra vicenda in cui una società affidataria di un servizio riceva apporti al proprio capitale da soggetti privati che siano meri finanziatori, perciò privi delle caratteristiche di soci industriali, ovvero che comunque non partecipino direttamente alla gestione o allo svolgimento del servizio affidato. Le Sezioni Unite ricordano che il modello della società mista rientra nella nozione di origine comunitaria di partenariato pubblico privato istituzionalizzato6. Anche a tale tipologia di partenariato si applicano le norme comunitarie di evidenza pubblica sia con riferimento alla gara per l’affidamento del servizio pubblico, sia con riguardo alla selezione del socio privato, nell’ipotesi in cui quest’ultimo si configuri come un socio operativo chiamato a concorrere materialmente, attraverso prestazioni specifiche che devono costituire oggetto dell’offerta nella gara per la sua individuazione, allo svolgimento del servizio pubblico.

Note

1 Sandulli, L’ambito oggettivo, in Sandulli, De Nictolis-Garofoli (a cura di), L’ambito soggettivo: gli enti aggiudicatori, in Trattato sui contratti pubblici, I settori speciali. L’esecuzione, Milano, 2008, V, 3145, la quale afferma che tale figura è connotata da una finalità, quella economica, tipicamente privatistica ed è di norma estranea al regime pubblicistico per cui si ricava una netta distinzione rispetto alla nozione di organismo di diritto pubblico.

2 Cons. St., 1.8.2011, n. 16, in www.federalismi.it.

3 Sandulli, Impresa pubblica e regole di affidamento dei contratti, in www.federalismi.it, 2008.

4 Cass., S.U., 2.8.2011, n. 16856, in www.lexitalia.it.

5 Cons. St., sez. V, 18.12. 2009, n. 8376, in Foro amm. – Cons. St., 2009, n. 2864.

6 Sul punto si permetta di rinviare a Dipace, Partenariato pubblico provato e contratti atipici, Milano, 2006.