Giustizia costituzionale

Abstract

La voce accenna alle origini e alle ragioni della rigidità costituzionale e poi della garanzia di questa attraverso la giurisdizione, nelle varie forme che ha assunto. Nel nostro sistema il ruolo della Corte costituzionale nella garanzia del principio di legittimità costituzionale assume senza dubbio rilievo preminente, anche se non esclusivo. Esaminato sinteticamente il sistema di giustizia costituzionale del nostro paese, si passa poi ad inquadrarlo, sempre in via sintetica, in quello di giustizia, lato sensu, costituzionale europeo, che si articola nella giurisdizione UE e nella giurisdizione dei diritti dell’uomo.

I presupposti di una giustizia costituzionale

Le costituzioni rigide e la giustizia costituzionale si affermano in seguito ad alcuni eventi fondamentali, fra cui, almeno: l’insorgere dell’individualismo borghese; la formazione degli stati nazionali; l’estendersi del suffragio universale.

L’individualismo borghese esclude possa ancora operare l’antico sistema di garanzia dato dal «governo misto», sviluppatosi nell’esperienza della democrazia romana (Polibio, Storie, L. VI; Cicerone, De repubblica, I, 45) e poi consolidatosi durante il medioevo, quando la partecipazione al potere, sia nei comuni sia nei regna, era sempre secundum ordines.

Gli stati nazionali erodono i privilegi feudali (Machiavelli, Discorsi sulla prima deca di Tito Livio, L. I, cap. LV), incompatibili con un mercato ampio e competitivo; stabiliscono regole uniformi, amministrazioni imparziali, difese pubbliche efficienti (Moore, B., Le radici sociali della democrazia e della dittatura, trad. it., Torino, 1969). Ma per fare ciò, creano immensi apparati di burocrazia e di forza, che possono anche stritolare quell’essere umano le cui legittime esigenze pur intenderebbero promuovere; quell’essere umano ormai solo (l’individuo, il «privato»), ormai privo, teoricamente (se non proprio davvero), delle protezioni del suo ceto.

Un risalente criterio di sapienza umana consiglia di dividere un potere divenuto enorme e minaccioso. Si tratta di ripercorrere la via che già aveva condotto, nel microcosmo del giudizio, a separare le funzioni delle parti e del giudice (Betti, E., Diritto processuale civile, Roma, 1936, 315-16; Calamandrei, P., La relatività del diritto di azione, in Studi in on. di S. Romano, IV, Padova, 1940, 85), fino a configurare un «rapporto processuale» (Calamandrei, P., La dialettica nel processo, in Processo e democrazia, Padova, 1954, 122 ss., ad es.). Ora si separano le diverse funzioni dello Stato, attribuendo ciascuna ad un organo. Viene elaborata, in questo contesto, la teoria della divisione di poteri fra loro indipendenti (J. Locke, J. Bolingbrooke, Ch. Montesquieu), un cui frutto maturo è l’indipendenza del giudice ed il consolidamento di competenze giudiziarie anche nei rapporti fra privato e amministrazione pubblica. La divisione dei poteri non nasce da una necessità logica, ma dalla sapienza umana che conosce la forza degli interessi e delle passioni e vuole contenerla nell’alveo di regole condivise attraverso l’interposizione di persone od organi, di volta in volta, “terzi” rispetto alle effettive contese (J.J. Rousseau).

L’affermarsi del suffragio universale attribuisce rilievo primario al cd. «quarto stato», escluso dalle protezioni tradizionali di ceto (Salvemini, G., Magnati e popolani in Firenze dal 1280 al 1295, ed. a cura di E. Sestan, Milano, 1966, 29 ss.) e sospinge verso una radicalizzazione della lotta politica.

In questo contesto si cerca una nuova garanzia in un documento che fissi regole razionali/ragionevoli, universalmente condivisibili e condivise di una convivenza ormai problematica (Paine, T., The Rights of Man, trad. a cura di T. Magri, Roma, 1978). Una costituzione rigida, appunto, si va sostituendo alla garanzia non più praticabile del governo misto.

E allora, riconosciuta l’esigenza di una costituzione rigida, il passo verso la creazione di organi di giustizia costituzionale indipendenti è, da un punto di vista teorico, breve, perché in definitiva radicato nella medesima divisione dei poteri ormai accolta, anche se, storicamente, lungo e sofferto.

La rigidità costituzionale e le sue ragioni

La rigidità di una costituzione, peraltro, prima ancora di essere una soluzione è, innegabilmente, un problema. Essa è un limite all’abrogazione della legge che sembra connaturata ad una intuizione storica e pragmatica della vicenda umana; pone la maggioranza venuta in essere in un certo tempo storico al di sopra delle maggioranze future.

Di ciò si discusse nella rivoluzione americana ed in quella francese (e di questa discussione è traccia, ad es., nell’art. 1, tit. VII Cost. francese, 1791; nell’art. 115 Cost. francese, 1793). Cos’è e da dove nasce, in altri termini, questa souverainitè primordiale o des grand jours contrapposta alla souverainitè quotidien (così, ironicamente, Carrè de Malberg, R., Contribution à la Thèorie general de l'Etat, II, Paris, 1922,530 ss.)?

E questa domanda, a sua volta, si divide in altre: come è possibile sul terreno logico coniugare insieme l’identità (immutabilità) e la trasformabilità (connessa con l’ineliminabile dimensione storica della vicenda umana) di un ordinamento (e, dunque, anche, per un verso, distinguere e, per altro verso, collegare costituzione flessibile e costituzione rigida)? Come è possibile, sul terreno delle dinamiche sociali, addivenire ad un superamento dell’interesse politico immediato, quale si richiede per costruire una legge più stabile delle altre? Quali sono i vantaggi di una normativa più o anche assolutamente stabile, sottratta al mutamento? Che cosa, in un sistema dato, assume opportunamente questo rilievo di diversa garanzia? Per molti versi ci interroga sul concetto stesso di democrazia.

Le questioni accennate corrispondono del resto ai diversi significati che può ricevere la domanda (il «perché?»), cui si accennava: causa formale, causa efficiente, causa finale, causa materiale (secondo una distinzione che risale, come è noto, ad Aristotile).

Su questi temi ci siamo soffermati in nostri recenti studi (Cerri, A., Prolegomeni ad un corso sulle fonti del diritto, Torino, 2011, 41 ss. ), cui si rinvia per non appesantire eccessivamente la presente trattazione.

Ne riassumiamo brevemente, per comodità del lettore, le conclusioni. La distinzione fra costituzione rigida e flessibile è relativa e non assoluta (Esposito, C., La validità delle leggi, Padova, 1934 (rist. Milano, 1964), 11, 63, 70, 146, 170; Kelsen, H., Das Problem der Souveranität und die Theorie des Volkerrechts, Tübingen, 1928), ravvisandosi elementi di rigidità nelle costituzioni flessibili e di flessibilità in quelle rigide.

La possibilità di attingere una rigidità costituzionale risiede nella capacità dell’uomo di superare la risposta agli stimoli immediati e guardare oltre, che è alla radice di tutto lo sviluppo del sistema giuridico, evolutosi dalle comunità primitive fondate sulla rappresaglia agli ordinamenti moderni.

Il «salto» da una fase ad un’altra non è, in genere, «indolore» ma avviene nel contesto di una «fusione calda» (cfr. Cerri, A., Prolegomeni, cit., 50 ss.). Ma, una volta verificatosi e constatata la migliore qualità della convivenza che comporta, il nuovo assetto si consolida e si generalizza. E, allora, si riproduce nell’ambito di «fusioni fredde».

La rigidità costituzionale corrisponde, del resto, a ragioni di valore, quali possono sostenere la garanzia dei diritti naturali dell’uomo. Ciò è all’origine delle carte costituzionali della rivoluzione americana e francese e viene rispecchiato, ad es., in misura accentuata nel Gundgesetz della Germania (Cfr., ad es., Morelli, G., Il diritto naturale nelle costituzioni moderne, Milano, 1974).

Queste ragioni di valore possono essere anche inerenti a quei principi dell’ordinamento democratico che sono le premesse del suo funzionamento (eguaglianza in generale ed eguaglianza nel voto, libera manifestazione del pensiero, ecc.), considerati, allora, non più solo come logicamente prioritari rispetto ad altre regole (Esposito, C., La validità, cit., 53 ss., 146, 173; Kelsen, H., Das Problem, cit., 114) ma anche come valutativamente preminenti (sulla dottrina delle preferred positions nella giurisprudenza della Corte Suprema federale U.S., cfr. ad es.; Calamandrei, P., La crisi della legalità, del 1944, ora in Scritti e discorsi politici, I, Firenze 1965, 81; cfr. anche per il dibattito in Danimarca, Jarvad, M., Legal positivist theory versus historicist and cultural philosophy of law, in Cerri, A., a cura di, La ragionevolezza nella ricerce scientifica ed il suo ruolo specifico nel sapere giuridico, Roma, 2007, I, spec. 205-9).

La rigidità costituzionale risponde a ragioni metodologiche, come quella di stabilire a freddo certe regole che sarebbe più difficile attingere nel momento del contrasto politico (cfr., sul pensiero di Holmes, Pinelli, C., Forme di stato e forme di governo, Napoli, 2006, 53), che poi sono coerenti con il medesimo principio di eguaglianza (e qui ricordo nuovamente Rousseau).

La rigidità costituzionale può giustificarsi anche da un punto di vista utilitaristico (non scevro di premesse di valore), dato che il principio di maggioranza misura il numero ma non l’intensità delle preferenze (Hare, R., Moral thinking, Oxford, 1981, 44 ss., 117 ss.; Buchanan, J–Tullock, G., The calcolus of consent, Ann Arbor, 1962, repr. 1974: sono le premesse del teorema fondamentale sul calcolo dei consensi).

In questo quadro si colloca anche la teoria di Rawls (Rawls, J., A Theory of Justice, Oxford, 1971) sul patto ragionevole cui tutti assentirebbero ove per un provvido velo di ignoranza non conoscessero la propria condizione sociale; quella di Dworkin (Dworkin, R., A matter of principle, Harward, 1985;Id., What is equality?, Part I e II, in Philosophy and public affairs, 10, 1981, ora in Sovereign virtue ‒ The theory and the practice of equality, Cambridge-London, 2000) sulle condizioni minime senza di cui l’accesso alla società civile sarebbe ingiustificato o sulla copertura assicurativa cui ciascuno provvederebbe per sé.

In questo quadro si colloca anche l’idea, che è al fondo della nostra Costituzione, ed è stata espressa con particolare efficacia dal Mortati (Mortati, C., Costituzione dello Stato (dottrine generali e Costituzione della Repubblica italiana), in Enc. dir., XII, Milano, 1962, 139) di un compromesso fra ceti e forze politiche.

Il contrattualismo non aggiunge valore a queste considerazioni generali, se non come ipotesi di lavoro per vagliare certi risultati (J.J. Rousseau). Come fatto storico consente di rendere più precisi e più aderenti ai problemi effettivi di un certo tempo i criteri generali.

Non è la sede per ricordare il valore ed il pregio del principio di maggioranza, cui la rigidità costituzionale reca deroga; perché in questo contesto sembra presupposto (cfr. indicazioni, comunque, in Cerri, A., Dal contrattualismo al principio di maggioranza: approccio giuridico e approccio economico-matematico al processo politico, in Riv. trim. dir. pubbl., 1996, 626).

Le origini storiche della giustizia costituzionale

Benché appaia abbastanza ovvia l’opportunità di affidare ad un organo terzo ed imparziale, nell’ambito di un giudizio, il compito di valutare il rispetto delle regole di una costituzione rigida, non si può fare a meno di ricordare che, nella realtà, ciò ha stentato a prendere corpo.

Un primo episodio di giustizia costituzionale si ebbe nel corso della rivoluzione inglese, quando il giudice Eduard Coke ritenne di poter ricondurre lo scontro tra parlamento e sovrano da poco iniziato ai principi del legalitarismo medievale. Affermò, allora, un limite alla stessa legge positiva, in un caso nel quale il collegio dei medici di Londra aveva giudicato e poi, infine, imprigionato altro medico (Bonham) reo di aver esercitato la professione senza pagare la gabella alla corporazione. Coke ravvisò la violazione del principio di terzietà di un giudice (collegio dei medici di Londra), che è al di sopra della stessa norma positiva da cui traeva fondamento la sua competenza: cfr. Corwin, E.S., The «higher law» background of american constitutional law, in HLR, 1928-29; D'Avack, L., Costituzione e rivoluzione. La controversia sulla sovranità legale nell'Inghilterra del '600, Milano, 2000, 211 ss.; Barbisan, B., Nascita di un mito: Washington 24 febbraio 1803. Marbury v. Madison e le origini della giustizia costituzionale negli Stati Uniti, Bologna, 2008).

La resistenza/rivoluzione inglese prese, però, altre strade. La forza del parlamento, alimentata anche dalla prassi della monarchia dei Tudor, che la esaltava (cfr. Thomas Smith, De repubblica anglorum, 1583), per un verso, e erodeva, per altro verso, egemonizzandola dall’interno (attraverso la presenza del re che lo presiedeva) era alla sua origine (cfr. D’Avack, L., Costituzione, cit.) e la vittoria nello scontro con la monarchia Stuart finì con l’accrescerla. Ne derivò, allora, il trasferimento «puro e duro» della sovranità dal re al parlamento (De Jouvenel, B., De la souveranité, Paris, 1955). La rivoluzione inglese, sia pure dopo un breve periodo di perplessità, celebra, dunque, un’onnipotenza del parlamento (McIllwain, C.H., Costituzionalismo antico e moderno, trad. it., Venezia, 1956; Matteucci, N., Organizzazione del potere e libertà, Torino, 1976) non certo compatibile con l’idea di una costituzione rigida e, a fortiori, di una giustizia costituzionale. L’Instrument of Government di Cromwell, del 1653, ed il progetto, coltivato dai levellers, di un agreement of the people (cfr. Matteucci, N., Organizzazione, cit., 69 ss.) restano un ricordo.

Solo in tempi recenti una qualche giustizia costituzionale si estende al regno Unito, attraverso la giurisprudenza della Corte dell’UE e della Corte dei diritti dell’uomo, sia pure fondate su leggi che il Parlamento inglese (in teoria) potrebbe sempre abrogare (Patrono, M., I diritti dell’uomo nel paese d’Europa, Padova, 2000, 98 ss.).

In Francia si ammette, pur fra mille obbiezioni e con riserve (v., infra, 2.5.), la rigidità costituzionale, ipotizzando, peraltro, una difesa di questa affidata all'educazione dei cittadini, al loro coraggio, alla società tutt'intera (ultima parte costituzione del 1791; art. 123 Costituzione del 1793). Le ragioni della lunga diffidenza francese circa un sindacato di costituzionalità vanno ricercate non tanto (nonostante un’opinione diffusa) nel pensiero rousseauviano, ma forse, principalmente, nell'esperienza del XVIII secolo quando i “parlamenti”, ormai divenuti organi giurisdizionali, gestiti dalla “nobiltà di toga”, a lungo si opposero, con una tenace (e nella sostanza vittoriosa) resistenza alle iniziative riformiste del sovrano, volte ad evitare la catastrofe finanziaria (cfr. Soboul, A., Precis d'histoire de la Révolution française, Paris, 1962, cap. III; Alatri, P., I parlamenti e la lotta politica nella Francia del 1700, Bari, 1977, 241, 430). Il “giudiziario” non era avvertito, in quel contesto, come strumento affidabile di difesa costituzionale. Il Siéyes, peraltro, ipotizzò una garanzia della costituzione rigida, mediante un Jury constitutionnel del tutto avulso dal sistema giudiziario in atto. Cfr. sul tema, come anche sui precedenti storici, sul tribunato di Rousseau, sulle proposte successive (Pagano, Romagnoli, Rosmini) di un eforato o di un senato conservatore, Battaglini, M., Mario Pagano e il progetto di costituzione della repubblica napoletana, Roma, 1994, 175 ss. Si tratta, peraltro, di progetti che non ebbero seguito effettivo.

Solo in tempi recenti, anche in Francia, si afferma una giustizia costituzionale, non solo attraverso gli organi di giustizia UE e CEDU ma anche attraverso il Conseil constitutionnel. E solo in tempi recentissimi la giustizia costituzionale francese, attraverso una via incidentale, si pone al servizio anche dei diritti individuali.

Il vero luogo d’origine della giurisdizione costituzionale sono gli Stati Uniti d’America. Ciò avviene in un contesto che conserva l’idea medievale di un potere intrinsecamente limitato, del resto su diverse basi recepita da Locke, autore coltivato dalla cultura americana, in condizioni di relativo isolamento (il «felice anacronismo» di cui parla Einaudi, M., Le origini dottrinarie e storiche del controllo giudiziario della costituzionalità delle leggi negli Stati Uniti d'America, Torino, 1931, 21; v. anche Gough, L.W., The social contract. A critical study of its developments, London, 1936, rist. 1976, cap. I) e la coniuga con l’idea nuova dell’individualismo liberale (anche in questo guidata dal pensiero di Locke). Il rilievo del «giudiziario» nella società e nella cultura americana dell'epoca è egregiamente espresso in un ben noto luogo del Federalist (n. 78 ma anche 79, 80, 81 di Hamilton): nel contesto di una lotta politica e sociale che già (verso la fine del settecento) aveva acquistato consistente spessore, l'Autore guarda con interesse a tale potere, incapace di offendere («the least dangerous branch»), perchè privo di forza materiale e di interessi politici («because purposeless and swordless»), ma dotato di influenza (favour), come ad una possibile garanzia di fronte al potere politico, per sua natura «onnivoro» (che tende «to absorb all power into its impetous vortex»). In America, appunto, agli inizi dell'800, nel contesto del passaggio di potere dai federalisti (Adams) ai repubblicani (Jefferson), si comincia ad affermare il sindacato di costituzionalità delle leggi. Il Pres. Adams, alla scadenza del mandato, aveva nominato 42 giudici di pace; il nuovo governo decise di confermarne solo 25. William Marbury, uno dei giudici di pace pretermessi, si rivolse allora alla Suprema Corte federale a protezione del suo (preteso) diritto nei confronti del capo del dipartimento della giustizia (Madison). La Suprema Corte, pur ammettendo in astratto l'azionabilità di pretese del genere (mediante intimazione ‒ «mandamus» ‒ a tutela di obblighi di diritto pubblico, in relazione anche al carattere non «politico» del potere esercitato), esclude la sua competenza, pur fondata su legge del Congresso, riconoscendo la Costituzione (art. 3, sez. 2a) una competenza della Corte federale solo come giudice di appello e non di primo grado. Il Presidente della Corte Suprema federale (Marshall, nominato da Adams alla scadenza del suo mandato) saggiamente scelse come prima occasione per affermare un sindacato di costituzionalità delle leggi federali un caso di incompetenza della Suprema Corte medesima (Marbury v. Madison, 5 U.S. 137, del 1803), così riuscendo a contenere la reazione del mondo politico che, in precedenti occasioni di controllo di costituzionalità esercitato dalle Corti degli Stati-membri nei confronti delle rispettive legislazioni, era stata minacciosa (Blanco Valdes, R.L., Il valore della Costituzione, trad. it., Padova, 1997, cap. III, § 2.3.). Il principio di soggezione della legge ordinaria alla carta costituzionale e di sindacabilità della prima da parte del giudice ebbe questa volta a consolidarsi.

Le obbiezioni alla giustizia costituzionale e le repliche

È stato indiscutibile merito del Kelsen, in sede teorica ed in sede operativa, quello di aver trasferito nel continente europeo l’istituto della giustizia costituzionale, in un’ottica, peraltro, di garanzia piuttosto del sistema oggettivo e non esclusivamente dei diritti individuali.

Come è noto l’esperienza austriaca, guidata dal Kelsen, andò incontro a non poche obbiezioni (principalmente ad opera di Schmitt, K., Il custode della Costituzione, trad. it., Milano 1987), per la scarsa giustiziabilità di norme eminentemente politiche quali sono quelle di una costituzione e per la debole tenuta di un organo giudiziario nell’arbitrare uno scontro imponente qual è quello politico.

Ma anche l’esperienza di giustizia costituzionale europea si è ormai consolidata ed estesa.

Certo, le obbiezioni di Schmitt non sono di poco rilievo e si riflettono ancora nel difficile rapporto fra una giustizia costituzionale pienamente operante e l’esercizio altrettanto pieno della sovranità del popolo attraverso gli organi rappresentativi.

In questo quadro si sottolineano, per un verso, i punti di sofferenza della democrazia rappresentativa, che richiedono un sostegno da parte di organi diversamente costruiti, quali sono quelli giudiziari, e, per altro verso, i punti di sofferenza del sistema giudiziario medesimo ed i suoi limiti naturali, pur sottolineandone, talvolta, un ruolo quasi consultivo.

La fragilità del giudiziario nell’arbitrare l’impetous vortex delle passioni politiche resta un problema, ma diviene insolubile solo ove si ipotizzi un potere onnipotente ed una garanzia senza limiti. Tutte le cose umane, invece, sono limitate e la garanzia offerta dal sistema giudiziario non è poi assolutamente indifesa, perché riposa sul consenso dei ceti forensi, delle forze dell’ordine, dei cittadini tutti, di una cultura giuridica diffusa (cfr. Häberle, P., Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, Berlin, 1998). Mi sono permesso, altra volta, di paragonarla agli attriti, elemento fondamentale nell’equilibrio delle cose fisiche su questo mondo, ma non sufficiente per molti effetti (Cerri, A., Corso di giustizia costituzionale plurale, Milano, 2012, 25).

La giustizia costituzionale in Italia

Nel nostro paese, gli istituti della giustizia costituzionale si incentrano nella creazione di un nuovo organo a ciò destinato (la Corte costituzionale, appunto). Con ciò si intese favorire il ruolo di forza centripeta che la giustizia costituzionale avrebbe assunto nel contesto del nascente regionalismo (Calamandrei, P., ad es., in Seconda sottocommissione, seduta del 19 novembre 1946) ma anche si tenne conto delle remore che avrebbero potuto ostacolare l’affermarsi dei principi costituzionali in tutte le pieghe dell’ordinamento ove questi principi fossero stati interpretati da giudici formatisi in contesti giuridici diversi. Il ruolo di “grande supplenza” svolto sotto questo profilo dalla Corte costituzionale (Elia, L., La Corte cost. nel quadro dei poteri costituzionali, in Corte costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, a cura di P. Barile, E. Cheli, S. Grassi, Bologna, 1982, 515 ss.) conferma l’intuizione dei costituenti (cfr. Gullo, 28 novembre 1947). Solo tardi, verso la metà degli anni ’70, la saldatura fra sistema giurisdizionale complessivo e valori costituzionali si è pienamente realizzata (Cerri, A., La giurisprudenza costituzionale, in Riv. trim. dir. pubbl., 2001, spec. 1341 ss.); ma ancora, il giudice comune appare esitante quando deve controllare gli atti del supremo potere politico.

Fin dall’Assemblea costituente si sono confrontate le tesi di una giustizia costituzionale di tipo oggettivo o di una giustizia al servizio dei diritti soggettivi, evidenziate nei progetti, presentati in Seconda Sottocommissione (sez. II) dagli on. Calamandrei e Leone. Il Calamandrei teme che un'eccessiva giurisdizionalizzazione di questo controllo, refrattario per molti versi alla logica della giustizia comune, possa produrre l'effetto non desiderato di alterare nella sua intrinseca sostanza e nell'immagine pubblica la funzione giurisdizionale medesima. Il Leone, pur consapevole della novità dei compiti che vengono affidati alla Corte costituzionale e che non sarebbe possibile affidare alla Corte di cassazione senza snaturarla, in certo senso, accetta la sfida e muove nel senso di conferire alla istituenda Corte costituzionale «il massimo della giurisdizionalità». In Assemblea costituente la contrapposizione non venne risolta e finì con l’essere aggirata dall’ordine del giorno Arata, approvato nella seduta pom. del 29 novembre 1947, che demandava ad una successiva legge costituzionale la disciplina dei profili funzionali.

Con la l. cost. 9.2.1948, n. 1 sembra prevalere il progetto Leone, atteso il rilievo predominante che assume la via incidentale nel controllo di costituzionalità delle leggi, accanto alla via principale, attivabile solo dallo Stato e dalle Regioni nei loro reciproci confronti. E, peraltro, l’idea di una giurisdizione di tipo oggettivo persiste nella dottrina (cfr. Calamandrei, P., L'illegittimità costituzionale delle leggi nel processo civile, Padova, 1950; Id., La dialettica, cit.; Modugno, F., Riflessioni interlocutorie sull'autonomia del giudizio incidentale, Napoli, 1966) e nella giurisprudenza a non pochi effetti (cfr. Cerri, A., Corso, cit., 17, 157, 189, 286, 341, 448, etc.).

La Corte costituzionale giudica della legittimità delle leggi e degli atti aventi forza e valore di legge nella sede incidentale, in seguito a questione sollevata nel corso di un giudizio, ad istanza di parte o d’ufficio (art. 23, l. 11.3.1953, n. 87). E giudica di tali atti nella sede principale, su azione promossa dallo Stato o dalle Regioni nei loro reciproci confronti.

La sede incidentale è a disposizione di qualsiasi soggetto dell’ordinamento si ritenga leso nei suoi diritti o interessi legittimi costituzionalmente avvalorati.

La sede principale è a disposizione dello Stato e delle Regioni. Mentre, tuttavia, la Corte ha ritenuto la legittimazione regionale limitata alla difesa delle proprie competenze, ha, invece, esteso la legittimazione statale alla difesa della costituzionalità come tale. Attraverso il giudizio principale, lo Stato esercita, in sostanza, un controllo generalizzato sulla legittimità costituzionale delle leggi regionali.

Si affianca al giudizio principale una competenza della Corte in tema di conflitti di attribuzione fra Stato e Regioni, che copre qualsiasi atto di valore non legislativo che leda le competenze dell’uno o dell’altro ente. In questo caso la legittimazione statale si è ritenuta limitata alla difesa delle proprie competenze e non generalizzata. Con ciò si completa il quadro della giustiziabilità nei rapporti fra Stato e Regioni e fra Regioni.

È prevista e attiva una competenza della Corte in tema di conflitti di attribuzione fra poteri dello Stato. La Corte ha inteso in senso ampio il concetto di “potere”, ritenendo tale qualsiasi organo eserciti in via indipendente una competenza prevista dalla Costituzione. Ciò va oltre, ovviamente, i tre poteri tradizionali e ricomprende organi quali il Presidente della Repubblica, il Consiglio Superiore della Magistratura, etc., che non vi rientrerebbero (i cd. “poteri organo”). Lo stesso potere giudiziario viene inteso in un senso diffuso, per cui può essere soggetto di conflitto ogni giudice nell’esercizio della sua funzione giurisdizionale (per definizione) indipendente (organo-potere) (Cfr. Crisafulli, V., Lezioni, cit., 426 ss.).

È stata poi attribuita alla Corte una competenza a giudicare sui delitti del Presidente della Repubblica (attentato alla Costituzione e alto tradimento) e sui reati ministeriali. Questa ultima competenza è stata poi restituita alla magistratura ordinaria, attraverso un procedimento complesso che consenta una valutazione da parte della Camera o del Senato sul ricorrere di cause di giustificazione extra ordinem, date dalla salvaguardia dei principi costituzionali o di preminenti interessi pubblici (l. cost. n. 1/1989; l. 5.6.1989, n. 219).

La prima competenza (quella sui delitti presidenziali), attivata dall’accusa del Parlamento in seduta comune, si ricollega ai tradizionali istituti dell’impeachment inglese (consentito per treason and fellony) e anche ad esperienze statutarie, quando il Senato, costituito in Alta Corte, era giudice di un’accusa promossa dalla Camera. Questa competenza ha impegnato la dottrina nella definizione, innanzi tutto, delle fattispecie punite e poi dei problemi procedurali inerenti; in un lavoro, per fortuna, fino ad ora sterile, perché mai nessuna accusa così grave è stata proposta nei confronti di un Presidente.

Un’ultima competenza, in tema di ammissibilità del referendum abrogativo, è stata, infine attribuita alla Corte dalla l. cost. 11.3.1953, n. 1 (art. 2).

Il complessivo sistema costituzionale, pur nell’alto rilievo attribuito alla Corte, configura tuttavia le sue funzioni in un’ottica pur sempre di residualità. La Corte completa il sistema di giustiziabilità pregresso, estendendolo ai massimi livelli di esercizio del potere politico che in precedenza aveva esitato a varcare. Ma non lo sostituisce, né si sovrappone ad esso.

La Costituzione viene direttamente applicata dai giudici comuni non solo nel senso di orientare l’attività interpretativa delle leggi (sul punto la C. cost. è estremamente insistente: cfr., ad es., C. cost., 22.10.1996, 356; 7.7.1997, n. 299; 30.11.2007, n. 403; 11.2.2011, n. 49; 19.12.2012 n. 304) ma anche ai fini di sindacare la legittimità di atti in vario modo subordinati alla legge: dei regolamenti (cfr., di recente, ad es., Cons. St., sez. IV, 17.10.2003, n. 6335, in tema di regolamento sull'arbitrato, che viola il principio di autonomia privata), di atti amministrativi (i principi di imparzialità e buon andamento vengono costantemente richiamati nella giurisprudenza amministrativa), di negozi giuridici e di atti privati. Il diritto di libera manifestazione del pensiero, il diritto di cronaca, la libertà personale e non pochi altri diritti della personalità sono definiti dalla giurisprudenza ordinaria non meno che dalla Corte costituzionale, nell’applicazione delle leggi civili (sul fatto illecito, ad es.) e penali.

La Corte costituzionale resta guida ma non è vertice dell’intero sistema di difesa della Costituzione e dell’intero sistema giurisdizionale (Cerri, A., Corso, cit., 31 ss.). E, nei medesimi conflitti tra poteri, le decisioni dei giudici sono insindacabili nei limiti della non manifesta arbitrarietà (Cerri, A., op. cit.., 399, 454). La posizione della Corte complessivamente muterebbe, ove fosse previsto un ricorso diretto dei privati contro le decisioni dei giudici per la difesa dei diritti costituzionali, sull’esempio del juicio de amparo (che dal Messico si è comunicato ad altri paesi di lingua latina) e della Versassungsbeschwerde di tradizione germanica. (In questo senso ricordo le sollecitazioni di Patrono, M., Corte cost., giudizio a quo e promovimento del processo costituzionale, in AA.VV. (Atti seminario Corte), Giudizio a quo e promovimento del processo costituzionale, Milano 1991.

La giustizia costituzionale nel sistema globale

Di più: l’idea di giustizia costituzionale si è estesa al sistema globale.

La Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo, approvata il 12 dicembre del 1948 dall’Assemblea Generale delle N.U. appena costituite integra quasi il “codice morale” dell’Organizzazione. Questa dichiarazione (insieme con il processo di Norimberga) ha favorito il sorgere di un diritto consuetudinario internazionale di rispetto dei diritti umani (ius cogens). Il rispetto di questi diritti all’interno degli Stati sembra essere la premessa più sicura della pace fra le nazioni; ricordo lo scritto di Emanuele Kant, per una pace perpetua, ma anche il tiranno di Platone, che opprime gli altri perché non governa le proprie passioni. I diritti umani, inoltre, sono intesi come un comune patrimonio, che supera le barriere politiche e la medesima identità sovrana degli Stati.

Il rispetto dei diritti umani è limite dell’immunità degli Stati e dei loro rappresentanti nei confronti dei giudici nazionali ed internazionali (cfr., ad es., C. eur. dir. uomo, 21.11.2001, Al-Adsani v. United Kingdom No 35763/97; C. eur. dir. uomo, 18.2.1999, Waite and Kennedy v. Germany, No 26083/94, 1999/I, par. 72/74; C. eur. dir. uomo, 18.2.1999, Beer and Regan v. Germany No 28934/95, par. 62/64. Cfr., ancora, sulla responsabilità per crimini in violazione dei diritti umani, C. giust., 3.9.2008, C-402 e 415/2005, Kadi, in Foro it., 2008, IV, 465 (anche per ampia citazione di precedenti); Cass., S.U., 11.3.2004, n. 5044, in Foro it., 2007, I, 936 (con ampia citazione di precedenti anche sovranazionali); Cass., S.U., ord. 29.5.2008, n. 14201 e 14.5.2008, n. 14199, in Foro it., 2009, I, 1568).

Ricordo poi la International Criminal Court (ICC), l’International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (ICTY), che giudicano dei reati commessi in violazione dei diritti umani anche da persone che sono al vertice del potere politico o amministrativo.

L’idea di un codice morale che regga il governo dei popoli si è diffusa e ha dato luogo ad ulteriori trattati di salvaguardia dei diritti umani, presidiati da organi giurisdizionali che ne rendano effettive le prescrizioni. La European Court of Human Rights (ECHR) costituisce il primo ma (fortunatamente) non l’unico esempio. Ricordo, ancora, la Interamerican Human Rights Court, l’Human Rights Committee (CHR), l’African Commission on Human Rights (ACHR).

Al tempo stesso, un vasto movimento volto ad eliminare alcune delle cause economiche dei conflitti si è sviluppato. Le Comunità europee ed ora l’UE vuole fondare un mercato, aperto alla concorrenza ed ostile ai monopoli, retto da regole imparziali. Queste regole, fissate nei Trattati, vengono ulteriormente elaborate da strutture “governanti” (Parlamento, Consiglio, Commissione). L’UE, nello svolgimento di tutti i suoi compiti (in materia economica, di ordine pubblico, di politica internazionale), si ispira ai principi di uno Stato di diritto e al rispetto dei diritti umani. I Trattati e le regole ulteriori dell’UE sono interpretati ed applicati da giudici europei, oltre che dai giudici nazionali.

Pure in questo caso l’esempio è stato (fortunatamente) contagioso e vari Stati hanno concluso trattati istitutivi di mercati aperti locali, le cui regole e i cui principi sono presidiati da specifiche corti: cfr. Shany, Y., The competing Jurisdictions of International Courts and Tribunals, Oxford, 2003, 5-6; Cerri, A., Lezioni di giustizia globale – Lectures on Global Justice, Padova, 2013.

L’Organizzazione del Commercio Internazionale(Organizzazione mondiale del Commercio), infine, pone regole (in genere abbastanza simili a quelle della Comunità europea e degli altri mercati comuni locali) per il commercio fra tutti i popoli che vi aderiscono. Le regole contenute nei trattati vengono interpretate ed applicate da un corpo giudiziario (Appellate Body). Questo assetto, diversamente dall’assetto dell’UE, non contiene un potere legislativo, né un potere di governo, né un potere di amministrazione. Le regole sono tutte poste direttamente dai trattati e vengono interpretate dal detto corpo giudiziario, oltre che, in prima istanza, dal Panel.

Ulteriori trattati ad adesione universale prevedono regole in settori specifici (ad es., in materia di navigazione) sempre presidiate da organi giurisdizionali.

La giustizia costituzionale nel sistema europeo

Per quel che riguarda il nostro paese sono particolarmente importanti ai fini della giustizia costituzionale il sistema dell’UE, dato dal Tribunale di primo grado, dalla Corte di giustizia e dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.

Il Tribunale di primo grado giudica dell’impugnativa diretta, da parte dei privati, di decisioni adottate dagli organi dell’Unione europea. La Corte di giustizia giudica, in sede di impugnazione, sulle decisioni del Tribunale di primo grado; e giudica in primo grado sulle azioni dirette fra organi dell’UE o fra Stati membri per il rispetto delle regole dell’Unione, oltre che su questione incidentale di legittimità o di interpretazione degli atti generali dell’UE, proposta da un organo di tipo giurisdizionale di uno Stato membro.

Tralascio le molte questione che attengono ai poteri della Corte di giustizia in sede di impugnativa, simili piuttosto a quelli di un giudice di legittimità quale la Cassazione che a quelli di un giudice di appello o che attengono alla distinzione fra atti generali e decisioni concrete, decisiva per radicare la competenza del Tribunale di primo grado, in sede di impugnativa diretta, o della Corte di giustizia, sia in sede di impugnativa degli Stati o degli organi dell’Unione sia in sede di prelimary ruling, in seguito a questione sollevata da un giudice nazionale (cfr., peraltro, ad es., art. 263 TUE dopo Lisbona; Tribunale di Primo Grado, sez. I, 3.5.2002, causa T-177/01 Jégo-Quéré et Cie SA) e tralascio anche il problema dei rapporti fra giudicato di un giudice nazionale e competenza dei giudici europei, che pure negli ultimi tempi ha dato luogo a non poche questioni controverse (C. giust., 16.3.2006, C-234/04, Rosmarie Kapferer c. Schlank & Schick GmbH.; C. giust. 30.9.2003, C-224/01, Köbler; C. giust., 13.6.2006, C-173/03, Traghetti del Mediterraneo spa c. Repubblica italiana; C. giust., 18.7.2007, C-119/05 Lucchini spa; C. giust., 3.9.2009, C-2 /08, Amministrazione dell’Economia e delle Finanze c. Fallimento Olimpiclub srl; C. giust. UE, 22.12.2010, C-507/08, Commissione c. Repubblica slovacca; C. giust., 20.10.2011, C-396/09, Interedil srl in liquidazione c. Fallimento Interedil srl; C. giust., 5.10.2010, C-173/09, Elchinov).

Mi soffermo, in definitiva, su un solo punto. Sull’alternatività che in non pochi casi è dato di riscontrare fra rimedi interni e rimedi di giustizia europea. Una legge incompatibile con il diritto UE non può essere applicata, come è noto (cfr. C. cost., 22.12.1980, n. 174; 24.10.2007, nn. 348 e 349, ad es.); ma può essere dubbia l’interpretazione o la validità del diritto europeo. In questo caso spetta al giudice comune il compito di sollevare questione dinanzi alla Corte di gustizia; e spetta alla Corte costituzionale nei casi in cui è unico giudice, come avviene, ad es., nei giudizi principali (C. cost., 15.4.2008, sent. n. 102 e ord. n. 103) o nei casi in cui la questione europea non è semplicemente parallela ma è pregiudiziale ad una questione di costituzionalità, per mancato rispetto di una direttiva (cfr. C. cost., 28.1.2010, n. 28; 22.7.2011, n. 227/2011; cfr. anche C. cost., 22.7.2010, n. 266; 15.6.2011, n. 190; 13.7.2011, n. 209. In questo senso v., di recente, ord. 18.7.2013, n. 207); cfr. anche Cerri, A., Corso, cit., 181. Quando la questione europea è parallela ma non pregiudiziale a quella di costituzionalità dovrà essere sollevata dal giudice comune, in sostanziale equi ordinazione rispetto a quella innanzi alla Corte costituzionale (cfr. Cerri, A., La doppia pregiudiziale in una innovativa decisione della Corte, in Giur. cost., 2013, 2897).

La giurisdizione della Corte europea dei diritti dell’uomo è successiva, ma pur sempre interagisce con quella interna e con quella UE, una volta che sia stata data attuazione all’art. 6 TUE, che prevede l’adesione dell’Unione Europea alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti umani.

Fuori dai casi in cui la condanna al risarcimento danni dello Stato è satisfattiva delle pretese del privato, leso nei suoi diritti fondamentali, deve essere rimossa, in seguito a sentenza di condanna della Corte europea dei diritti dell’uomo, la decisione interna che questi diritti ha disatteso. Ciò, in caso di condanna penale, può aver luogo estendendo l’ambito di applicabilità della revisione (cfr. C. cost., 7.4.2011, n. 113; per l’introduzione di questo rimedio in altri paesi, cfr. Giupponi, T.F., Il «caso Ielo» in Europa: Strasburgo «condanna» la Corte italiana in materia di insindacabilità?, in Quad. cost., 2006, 381, 383; Tega, D., La revisione del processo penale dopo una sentenza di condanna della Corte di Strasburgo?, in Quad. cost., 2007, 192-96).

Problemi delicati sorgono anche quando un giudicato interno che interferisce con l’applicazione di norme UE, è stato adottato senza attivare il magistero interpretativo della Corte di giustizia UE; essendo stata ritenuta, in alcuni casi, la prevalenza del giudicato europeo. Cfr., sul tema, Cerri, A., Corso, cit., 556 ss.

Fonti normative

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