Ipoteca

Abstract

L’ipoteca è un diritto reale di garanzia, che sorge mediante la pubblicità legale su singoli beni determinati e attribuisce al creditore titolare dell’ipoteca il diritto ad espropriare, anche nei confronti dei terzi acquirenti, beni vincolati e posti a garanzia del proprio credito nei confronti di un debitore.

Nozione

L’ipoteca è un diritto reale di garanzia, che sorge mediante la pubblicità legale su singoli beni determinati e attribuisce al creditore titolare dell’ipoteca il diritto ad espropriare, anche nei confronti dei terzi acquirenti, beni vincolati e posti a garanzia del proprio credito nei confronti di un debitore.

Possono essere oggetto dell’ipoteca, secondo l’articolo 2810 c.c., i beni immobili che sono in commercio (esclusi dunque i beni demaniali) unitamente alle loro pertinenze (tali non sono però i beni mobili aziendali rispetto all’immobile ipotecato) nonché i diritti dell’usufruttuario di beni immobili, del superficiario, dell’enfiteuta e del concedente sul fondo enfiteutico (con particolari garanzie per il creditore, in caso di loro cessazione ). Sono anche suscettibili di ipoteca le rendite dello Stato nel modo determinato dalle leggi relative al debito pubblico, nonché le navi, gli aeromobili, gli autoveicoli e i beni mobili registrati.

Caratteri fondamentali

Realità

L’ipoteca è inquadrabile nell’ambito dei diritti reali di garanzia, in quanto una delle sue caratteristiche fondamentali è proprio quella del cd. diritto di seguito, ossia la possibilità di far valere l’ipoteca stessa anche nei confronti dei terzi acquirenti. La realità nell’ipoteca si richiama al principio dell’assolutezza e al principio dell’immediatezza. L’esistenza del principio di assolutezza nell’ipoteca sembra indiscutibile, è anzi integrato dal diritto di seguito, che realizza una tutela particolarmente intensa del creditore ipotecario. Precisamente la garanzia del creditore risiede nella possibilità di rendere operativo erga omnes il suo potere di ricavare dal bene ipotecato, con anche prelazione sugli altri, un determinato valore, come prevede la tutela specifica del rapporto ipotecariodi cui all’articolo 2813 c.c., in caso di pericolo di danno ai beni ipotecati. L’aderenza dell’ipoteca sotto il profilo del principio dell’immediatezza risulta, invece, più sfumata; la nozione di immediatezza in questo contesto, infatti, non può estrinsecarsi nel significato di potere diretto e immediato sulla cosa, bensì si esplica nel potere mediato dell’autorità, postulando l’intervento collaborativo, per vero necessario, dell’altra parte.

La funzione di garanzia

L’ipoteca è poi fortemente caratterizzata proprio dalla sua funzione di garanzia, nel senso che, tramite essa, si assicura spazio all’azione esecutiva del creditore per il soddisfacimento del proprio credito e si offre, inoltre, al creditore ipotecario un trattamento preferenziale rispetto alle azioni concorrenti degli altri creditori.

La nozione di garanzia in questo contesto è, ovviamente, collegata a quella di responsabilità patrimoniale, (ex art. 2740 c.c.: «un vincolo dei beni presenti e futuri del debitore per l’adempimento dell’obbligazione»), ma non coincide con questa, bensì la nozione di garanzia maggiormente rilevante ai fini dell’ipoteca è quella della garanzia specifica dell’obbligazione, che garantisce al creditore ipotecario, oltre al diritto di esproprio, anche il diritto di prelazione su determinati beni del debitore o eventualmente di un terzo. In sostanza deroga alla regola generale della par condicio creditorum. L’ipoteca può avere funzione meramente conservatrice, o funzione attiva, oppure anche entrambe.

La figura dell’ipoteca è, inoltre, condizionata dalla caratteristica della accessorietà, che da un lato non deve essere sopravvalutata, trattandosi solo di un criterio ispiratore di alcune norme, ma dall’altro determina lo stretto collegamento fra l’esistenza del credito e la possibilità di fruire della funzione di garanzia.

Specialità

Le caratteristiche di specialità e indivisibilità dell’ipoteca sono espressamente affermate all’articolo 2809 c.c., che è una norma di carattere generale all’interno della materia specifica. Tra le due caratteristiche, quella prevalente, è sicuramente quella della specialità, che fissa determinati caratteri fondamentali con valore di guida interpretativa dell’istituto stesso dell’ipoteca.

In relazione al disposto dell’art. 2809 c.c., si può parlare di specialità sotto due distinti profili: quello della specialità dell’oggetto e quello della specialità del credito. Quanto alla specialità dell’oggetto, l’ipoteca cade solo su beni specificamente determinati, non essendo ammissibile nel nostro ordinamento un’ipoteca generale sul patrimonio del debitore. Resta ferma la possibilità, quando il titolo lo consente, di effettuare un’iscrizione cumulativa su una pluralità di beni, purché essi siano specificamente indicati nell’iscrizione. La specialità si attua sempre in sede di iscrizione, ex art. 2839, n. 7, c.c., e in base alle corrispondenti norme per le ipoteche mobiliari. Nel suo secondo significato, la caratteristica di specialità dell’ipoteca, attiene al credito.

Ai fini della validità dell’ipoteca, il credito e le somme dovute devono essere particolarmente determinate ed individuate, come asserisce l’art. 2839 c.c., il quale prescrive l’indicazione puntuale dell’importo della somma nell’iscrizione ipotecaria. Alla base di tale principio risiede l’esigenza di tutela dei terzi nel libero mercato e nella libera circolazione dei beni, nei limiti resi possibili dalla par conditio creditorum, impedendo che il debitore garantisca con la medesima ipoteca un eventuale altro credito ancora non pagato. Incontrando le uniche eccezioni nell’estensione automatica alle spese per la costituzione, iscrizione ed eventualmente rinnovazione dell’atto di ipoteca; e nel fatto che, le ipoteche concernenti titoli di credito che producono interessi, subiscono l’estensione degli interessi relativi, per le due annate anteriori, oltre all’annata corrente al momento al pignoramento.

Indivisibilità

L’ipoteca presenta una peculiare forma di indivisibilità in relazione alla sua funzione di garanzia del credito il quale permane per intero, ex art. 2809, co. 2, c.c., senza incorrere in frazionamenti o diminuzioni.

In primo luogo, se l’ipoteca grava su una pluralità di beni, l’indivisibilità impedisce che il valore garantito al creditore si divida tra essi, consentendogli la piena libertà di soddisfarsi per tutto il valore su uno dei beni ipotecati a sua scelta. Nel caso in cui l’ipoteca gravi su un solo bene, esso è vincolato per l’intero ammontare del credito garantito.

In secondo luogo, l’indivisibilità attiene al credito, lasciando inalterato il rapporto tra credito e bene, permettendo al creditore di esercitare l’ipoteca sull’intero bene o su tutti i beni anche per una singola parte o quota del credito.

L’indivisibilità opera solo posteriormente all’iscrizione dell’ipoteca e con fini conservativi della garanzia dell’oggetto originario, non può quindi determinarne un’estensione. Quanto al credito è, comunque, più opportuno parlare, invece che di indivisibilità, di irriducibilità, che non è assoluta, in quanto incontra il limite di cui all’art. 2873, co. 2, c.c., il quale prevede che «se sono stati eseguiti pagamenti parziali così da estinguere almeno il quinto del debito originario, si può chiedere una riduzione proporzionale per quanto riguarda la somma». cioè in caso di pagamento parziale di almeno un quinto del debito originario, è possibile procedere a riduzione della somma, ma non a riduzione dei beni (cd. restrizione).

Forma

L’istituto dell’ipoteca risente fortemente del dato formale: l’iscrizione è elemento costitutivo necessario, senza il quale l’ipoteca non viene nemmeno ad esistenza. Inoltre, in materia ipotecaria, i dati emergenti sono quelli risultanti dai pubblici registri. Solamente attraverso l’acquisizione del dato formale l’ipoteca è idonea a svolgere la sua funzione di vincolo dei beni al soddisfacimento del credito e prelazione rispetto a tutti gli altri creditori, sempre nel rispetto della tutela dei terzi.

Oggetto

I beni che l’ipoteca può avere ad oggetto, ex lege, sono quelli indicati all’art. 2810 c.c.: a) I beni immobiliari, che sono in commercio con le loro pertinenze; b) L’usufrutto di beni mobili e altri beni e diritti a loro volta ipotecabili; c) Il diritto di superficie e quello su suolo pubblico; d) L’enfiteusi; e) Le concessioni minerarie; f) Le rendite dello Stato nella misura determinata dalle leggi relative al debito pubblico; g) Gli autoveicoli; h) Le navi e i galleggianti; i) Gli aeromobili e gli alianti libratori; l) I brevetti per le invenzioni industriali (Rubino, D., Le ipoteche immobiliari e mobiliari, Milano, 1956, 103 ss.).

Sebbene questa elencazione, la cui impostazione deriva dall’art. 2118 del Codice Napoleone, non esaurisca i beni capaci di essere ipotecati, sussistendo leggi speciali che, prevedono la capacità di ipoteca di ulteriori beni, va inteso che sia possibile determinare quali beni siano suscettibili di ipoteca soltanto nel rispetto del principio di legalità, e non tramite l’interpretazione estensiva o analogica.

La tassatività dell’elencazione dei beni ipotecabili di cui all’art. 2810 c.c. è confermata dalla natura stessa dell’ipoteca, che richiede una particolare pubblicità per essere costituita e che comporta una limitazione in via eccezionale alla piena disponibilità dei beni che sono suo oggetto (Tamburrino, G., Della tutela dei diritti. Delle ipoteche, in Comm. c.c., III, Torino,1976, 75) .

I beni immobili costituiscono un classico oggetto dell’ipoteca. Non è però possibile l’iscrizione dell’ipoteca, anziché su una parte materiale dell’immobile, su di una quota astratta dello stesso, nel caso in cui esso sia per intero di proprietà di un singolo soggetto. Ugualmente è inammissibile per il pieno proprietario iscrivere ipoteca sul cd. usufrutto causale, cioè esclusivamente sulla facoltà di godimento dell’immobile che gli spetta in quanto proprietario, oppure viceversa sulla nuda proprietà.

Non sono passibili di iscrizione ipotecaria i beni demaniali e i beni costituenti patrimonio indisponibile dello Stato.

Occorre considerare che alcuni beni possono formare oggetto di ipoteca in determinate situazioni, con le debite autorizzazioni, previste dalle leggi speciali, che costituiscono una parziale eccezione al limite di non ipotecabilità dei beni demaniali o i beni costituenti patrimonio indisponibile dello Stato. Nell’ambito delle concessioni amministrative, tali beni sono tradizionalmente identificabili nelle miniere, per le qual sussiste la capacità di ipoteca sul diritto del concessionario, ammissibile in subordine all’autorizzazione ministeriale (l. 29.7.1927, n. 1443).

Formano oggetto di ipoteca con le debite autorizzazioni, anche i beni disponibili dello Stato ed altri enti pubblici, i beni ordinari degli enti ecclesiastici, gli edifici adibiti al culto, sia della religione cattolica che delle altre religioni (Rubino, D., Le ipoteche immobiliari e mobiliari, cit., 105-106). È inoltre possibile anche l’iscrizione, con autorizzazione ministeriale, di immobili di particolare interesse storico ed artistico (l 1.6.1939, n.1089), non dello Stato, ma di altri enti pubblici, ed a fortiori, senza autorizzazione ministeriale, se di proprietà privata.

I beni facenti parte del fondo patrimoniale non si possono ipotecare, se non con il consenso di entrambi i coniugi, e se vi sono figli minori con l’autorizzazione concessa dal giudice con provvedimento emesso in Camera di consiglio, nei soli casi di necessità o evidente utilità. Se i beni oggetto del fondo patrimoniale sono ipotecati senza il requisito del consenso di entrambi i coniugi, l’iscrizione ipotecaria è da ritenersi radicalmente nulla.

L’iscrizione di ipoteca volontaria sui beni che formano oggetto della comunione legale fra coniugi, è sicuramente oggetto di amministrazione straordinaria, e quindi necessita del consenso di entrambi i coniugi.

Gli atti compiuti, a tal proposito, da un solo coniuge, sono annullabili secondo il disposto di cui all’art. 184 c.c., ove essi abbiano ad oggetto beni immobili o beni mobili registrati (di cui all’art. 2683 c.c.) con azione giudiziale proposta dall’altro coniuge entro il termine annuale di cui al secondo comma.

L’iscrizione di ipoteca di tipo giudiziale è invece consentita, sui beni appartenenti alla comunione legale, ai creditori, i quali vantino diritti ex art. 186 c.c.; anche ove il debito sia stato contratto da un solo coniuge nell’interesse della famiglia. Infine, sono capaci di ipoteca i beni di proprietà dei minori e degli incapaci, seppur in osservanza dell’art. 320, co. 3, c.c., che richiama la necessaria presenza dei requisiti di necessità e di utilità evidente, come presupposti dell’autorizzazione giudiziale; l’atto compiuto in violazione di tale disposizione è annullabile giusta l’art. 322 c.c.

L’ipoteca può avere inoltre per oggetto il cd. diritto di superficie e, in forza di ciò, anche la concessione ad aedificandum (Rubino, D., Le ipoteche immobiliari e mobiliari, cit., 177) che cade sulle costruzioni e si estende automaticamente sia al di sopra, che al di sotto del suolo altrui, stante l’inscindibilità del rapporto di superficie.

Infine sono capaci di ipoteca, ex art. 2810, n. 4, c.c., il diritto dell’enfiteuta oltre che quello del concedente il fondo enfiteutico; in proposito (Ravazzoni, A., Le ipoteche, Milano, 2006, 161) l’art. 2815 c.c. disciplina in materia che l’ipoteca sull’enfiteusi si risolve su quanto dovuto dal concedente per rimborso delle spese avute per i miglioramenti e le eventuali addizioni, ai sensi dell’ art. 975 c.c., dal cui importo non possono essere dedotti debiti dovuti per i canoni non ancora pagati (Gorla, G. - Zanelli, P., Pegno. Ipoteche (art. 2784-2899), in Comm. c.c. Scajola-Branca, Bologna-Roma, 1972, 265).

Tipi

Premessa

Prima della costituzione dell’ipoteca, che avviene tramite l’iscrizione, sussiste solo il diritto all’iscrizione (e quindi alla costituzione dell’ipoteca), che è dato dal titolo. Esso, in quanto fondamento della pretesa di iscrizione dell’ipoteca, dev’essere valido, ed è elemento necessario ed imprescindibile dell’operatività dell’ipoteca stessa; secondo alcune interpretazioni, il titolo è altresì elemento giustificativo dell’acquisizione dell’ipoteca (Rubino, D., Le ipoteche immobiliari e mobiliari, cit., 227). Il titolo varia a seconda dei diversi tipi di ipoteca, (ipoteca legale, volontaria e giudiziale), che possono però, anche, coesistere fra loro, così giovandosi, della possibilità di estensione dell’ipoteca ad altri beni dell’eventuale debitore in questione.

Ipoteca legale

L’ipoteca si dice legale quando il diritto ad iscrivere l’ipoteca è collegato al verificarsi di determinate situazioni previste dal legislatore stesso, come avviene in base all’art. 2817 c.c., che in questi casi ha ritenuto opportuno attribuire espressamente una tutela privilegiata al creditore e dargli la possibilità di una più intensa protezione.

L’iscrizione è compiuta d’ufficio senza l’intervento dell’interessato per l’ipoteca legale dell’alienante, a cura e sotto la responsabilità del Conservatore dei Registri immobiliari, il quale risponde dei danni, in caso di omissione o ritardo, ex art. 2834, egli può essere dispensato dall’iscrizione solo in caso di presentazione di atto pubblico o di scrittura privata autenticata, da cui risulti o che il debito è stato adempiuto o che vi è stata rinuncia all’ipoteca da parte dell’avente diritto (Ravazzoni, A., Ipoteca, in Diritto Online Treccani, 2010).

Due figure di ipoteca legale di particolare rilievo nel nostro ordinamento sono: l’ipoteca legale a favore dell’alienante, sugli immobili alienati, per l’adempimento degli obblighi che derivano dall’atto, e secondariamente l’ipoteca legale sui beni dell’imputato e della persona civilmente responsabile, in favore dello Stato, come previsto dall’art. 2817, n. 3, c.c.

È invece venuta meno con la riforma del diritto di famiglia del 1975 l’ipoteca legale sui beni del marito per la restituzione della dote, anche se la norma continua ad assicurare alle ipoteche dotali anteriori alla riforma la durata ultraventennale.

Ipoteca giudiziale

In questi casi è un provvedimento giudiziale a costituire titolo, in forza del quale il creditore diligente può provvedere a richiedere ipoteca, quindi l’iniziativa per l’iscrizione, a differenza di quanto succede nell’ipoteca legale, spetta unicamente alla parte.

Costituisce titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore, ex art. 2818 c.c., ogni sentenza che condanna al pagamento di una somma o all’adempimento di altra obbligazione, ovvero al risarcimento dei danni, anche senza essere passata in giudicato e senza essere munita della clausola di provvisoria esecutorietà. La stessa possibilità è data al creditore che abbia ottenuto decreto ingiuntivo, purché questo sia dichiarato provvisoriamente esecutivo.

Sono comprese le sentenze penali per le obbligazioni derivanti da reato e quelle che, nelle sentenze di separazione coniugale o cessazione degli effetti civili del matrimonio, condannano una parte al versamento di un assegno di mantenimento a favore dell’altra, ex art. 156, co. 5, c.c. Sono, inoltre, idonee a costituire ipoteca giudiziale, le sentenze delle giurisdizioni speciali, i lodi arbitrali resi esecutivi, nonché le sentenze straniere delibate dalla Corte d’appello.

Ipoteca volontaria

Rappresenta la forma più frequente di ipoteca, a proposito l’art. 2821 c.c. prevede che l’ipoteca volontaria possa essere concessa anche mediante dichiarazione unilaterale, con necessaria natura formale, in quanto essa, per costituire titolo ai fini dell’iscrizione, deve essere contenuta in atto pubblico o in scrittura privata con sottoscrizione autenticata. Si tratta, in ogni caso, di atto eccedente l’ordinaria amministrazione, con le debite conseguenze di legge, nel caso in cui l’atto si riferisca a persone giuridiche o incapaci.

L’ipoteca volontaria, può essere costituita, ex art. 1333 c.c., per mezzo di un negozio unilaterale, anche facente parte di una fattispecie contrattuale, ove il creditore si limiti all’accettazione, ovvero che tale dichiarazione entri a far parte di un più complesso regolamento di interessi con attribuzioni e contro attribuzioni fra le parti. Infine, quando l’atto di ipoteca volontaria ha per oggetto beni altrui o beni futuri, l’ipoteca non è nulla, bensì è ritenuta inefficace, fino a che la cosa sarà diventata di proprietà del debitore ovvero sia venuta ad esistenza.

Costituzione

Premessa

Elemento costitutivo delle ipoteche è l’iscrizione delle stesse nei pubblici registri immobiliari, precisamente presso l’ufficio della circoscrizione in cui si trova l’immobile sottoposto al vincolo; nel caso in cui l’immobile sia sito nell’ambito di due Comuni, facenti capo due diverse circoscrizioni, l’iscrizione ipotecaria andrà effettuata in entrambi gli uffici.

Formalità per l’iscrizione

Per eseguire l’iscrizione deve presentarsi il titolo costitutivo insieme con la nota sottoscritta dal richiedente in doppio originale, ex art. 2839 c.c. (Cicero, C., Iscrizione e rinnovazione ipotecaria artt. 2826-2851, in Comm. c.c. Schlesinger, Milano, 2008, 111).

La nota, che dev’essere presentata in duplice esemplare, deve contenere l’indicazione delle parti con il nome, cognome, luogo e data di nascita, numero di codice fiscale del creditore, del debitore e dell’eventuale terzo datore di ipoteca, la denominazione o la ragione sociale, la sede e il numero di codice fiscale delle persone giuridiche; per le associazioni non riconosciute e le società semplici occorre anche fare menzione dei rappresentanti indicati nell’atto costitutivo; per le persone il regime patrimoniale, ove esse siano coniugate, sulla base di quanto risulta dal certificato o dal titolo di stato civile.

La nota sottoscritta dal richiedente va esibita al Conservatore che, una volta eseguita l’iscrizione, ne restituisce una copia originale al richiedente, con certificazione in essa della data e del numero d’ordine di iscrizione. La legge non pone, invece, alcune limitazioni circa la legittimazione formale alla richiesta di iscrizione, la quale può essere presentata indifferentemente dalla parte, da persona che agisca in forza di procura o da chi semplicemente ha la detenzione materiale del titolo, che dev’essere depositato assieme alla nota.

Durata dell’iscrizione

Per opinione comune il sistema giuridico deve porre un limite all’efficacia temporale dell’iscrizione ipotecaria e agli effetti dell’ipoteca (Rubino, D., Le ipoteche immobiliari e mobiliari, cit., 38 ss.).

In base alla disciplina vigente, giusta l’art. 2847 c.c., è previsto un limite temporale di vent’anni, dalla data in cui è stata attuata, per l’efficacia dell’iscrizione ipotecaria.

La durata del vincolo ipotecario, non essendo soggetta a sospensioni nè ad interruzioni, non è riconducibile alla decadenza (Rubino, D., Le ipoteche immobiliari e mobiliari, cit., 484; contra, Gorla, G. - Zanelli, P., Pegno. Ipoteche (art. 2784-2899), cit., 612), bensì si tratta di un limite temporale perentorio, la cui conseguenza, oltre la durata dei vent’anni, è l’inesistenza giuridica; così l’art. 2878, co. 2, c.c. indica tra le cause di estinzione dell’ipoteca proprio la mancata rinnovazione entro tale termine.

La reiscrizione, prima che sia scaduto il termine stabilito, può essere compiuta un numero illimitato di volte, ma darà vita ad una nuova ipoteca, connessa con quella preesistente soltanto per l’identità del titolo (Gorla, G. - Zanelli, P., Pegno. Ipoteche (art. 2784-2899), cit., 375). Il termine ventennale decorre anche contro gli incapaci, i creditori chirografari e all’interno delle procedure fallimentari, comunque, mentre la cancellazione toglie radicalmente valore all’iscrizione, la mancata rinnovazione produce effetti più limitati, perché sussistendo il titolo, nonostante la sopravvenuta inesistenza dell’iscrizione, è possibile procedere a nuova iscrizione (Cass., 16.2.1994, n. 1505, in Giust. civ., 1994, 1500).

Grado

Premesse

In base all’art. 2852 c.c., l’ipoteca prende il grado dal momento della sua iscrizione, ciò evidenzia il valore costitutivo dell’iscrizione, che crea un ordine progressivo fra le varie ipoteche inscrivibili anche su uno stesso bene (Bigliazzi Geri, L. – Breccia, U. – Busnelli, F.D., Diritto civile 3 - Obbligazioni e contratti, Torino, 1989, 269: «è necessario che colui che iscritto ipoteca per primo non si trovi a dover concorrere con il creditore che ha iscritto successivamente una seconda ipoteca. Il creditore, la cui ipoteca ha data anteriore può perciò soddisfarai per primo sul bene, e solo sul residuo si soddisferà il creditore la cui ipoteca ha grado successivo»).

La graduazione cronologica, basata sul tempo delle iscrizioni, permette pertanto di risolvere il concorso di ipoteche nel nostro ordinamento secondo il criterio della priorità dell’iscrizione, pur essendo il grado elemento non essenziale dell’ipoteca (Chianale, A., L’ipoteca, Torino, 2005, 66).

Surrogazione del creditore perdente

Gli artt. 2856 e 2857 c.c. prevedono, accanto alla regolamentazione degli atti giuridici dispositivi del grado dell’ipoteca, una forma di surrogazione del creditore perdente nelle ragioni del creditore ipotecario soddisfatto.

Ipotizzando l’esistenza di due ipoteche, di cui una è anteriore rispetto al grado dell’altra, ed è pure estesa ad un complesso più ampio di beni, rispetto a quella successiva, il creditore porziore può scegliere, con piena libertà e senza alcun riguardo per le ragioni degli altri creditori ipotecari, il bene da escutere; può quindi espropriare proprio quel bene sul quale ricade l’ipoteca del creditore successivo nella pacifica legittimazione di tale comportamento.

Tuttavia, il legislatore prevede opportunamente, a favore del creditore ipotecario perdente, la facoltà di surrogarsi nelle ragioni ipotecarie del creditore soddisfatto integralmente su altri beni, non ancora escussi, nei limiti dell’importo del credito soddisfatto e con prelazione rispetto, non solo ai creditori chirografari, ma anche ai creditori ipotecari posteriori alla propria iscrizione (Ravazzoni, A., Le ipoteche, cit., 494).

Terzo acquirente dei beni ipotecati

Premessa

In forza del diritto di seguito, l’ipoteca estende la sua efficacia anche nei confronti del terzo acquirente dei beni ipotecati, il quale abbia trascritto il proprio titolo di acquisto in un momento successivo rispetto al momento di iscrizione ipotecaria.

La normativa in materia disciplina la coesistenza fra il potere di disposizione del bene da parte del proprietario, l’esigenza di commercio giuridico del bene stesso e la permanenza del vincolo di garanzia del credito (Gorla, G. - Zanelli, P., Pegno. Ipoteche (art. 2784-2899), cit., 15 ss.).

Situazione giuridica

Il terzo acquirente non potrà sottrarsi all’esecuzione adducendo di non essere stato a conoscenza dell’ipoteca, poiché essa deve essere iscritta nei registri immobiliari proprio al fine di adempiere ad un onere di pubblicità, necessario per evitare, appunto, inconvenienti nei confronti dei terzi, che intendano costituire diritti o acquistare il bene ipotecato.

Il terzo acquirente tuttavia, pur trovandosi in una situazione di soggezione, non è, e non diventa, in alcun modo debitore diretto del creditore ipotecario.

Rilascio

Il terzo acquirente, qualora non intenda pagare egli stesso i creditori, ha la possibilità di sottrarre il bene all’esecuzione liberandolo dall’ipoteca ex art. 2889 c.c., oppure può rilasciare l’immobile ipotecato per l’esecuzione mediante deposito di una dichiarazione alla Cancelleria del tribunale competente per l’esecuzione ex art. 2861 c.c.

Il terzo acquirente rilasciando i beni ai creditori ipotecari può liberarsi di tutte le conseguenze connesse all’iscrizione dell’ipoteca sui beni da lui acquistati; si tratta di una procedura che, in un certo senso, favorisce il terzo acquirente, poiché egli tramite il rilascio, può liberarsi di tutte le conseguenze connesse all’iscrizione ipotecaria sui beni da lui acquistati (Gorla, G. - Zanelli, P., Pegno. Ipoteche (art. 2784-2899), cit., 359).

Il rilascio non pregiudica le ipoteche, e in caso di estinzione del procedimento esecutivo, il rilascio viene meno; non essendo ammessa revoca, quando il terzo abbia effettuato il rilascio, ha il diritto di recuperare l’immobile rilasciato tramite il pagamento integrale dei creditori iscritti. Naturalmente questa possibilità di recupero dell’immobile ipotecato sussiste solo prima della sua eventuale vendita, in caso di vendita, se dopo il pagamento dei creditori iscritti residui una somma sul prezzo, questa spetta al terzo acquirente.

Il legislatore, in relazione al rilascio e alla possibilità di acquisto, ha coerentemente disposto che, nel caso in cui, venendo meno l’acquisto, venga meno la causa di estinzione, e di conseguenza le ipoteche o gli altri diritti reali limitati rivivano, per effetto tipico della riviviscenza, con diritto ad ottenere una nuova iscrizione, la quale ha effetti ex nunc, nel rispetto dei terzi (Fragali, M., Ipoteca (dir. priv.), in Enc. dir., XXII, Milano, 1972, 850; Rubino, D., Le ipoteche immobiliari e mobiliari, cit., 528).

Responsabilità del terzo acquirente

La responsabilità del terzo acquirente per i danni derivati all’immobile è limitata alla colpa grave; in considerazione del normale interesse del terzo, in quanto proprietario dell’immobile, ad una sua buona conservazione, mentre, invece tale limitazione viene a cessare, nel momento in cui il terzo acquirente, con la sottoposizione al vincolo del pignoramento, non viene più considerato come proprietario, bensì come custode dell’immobile.

La responsabilità del terzo acquirente si estende, da un lato, alla debenza dei frutti dell’immobile dal giorno del pignoramento, dall’altro, viceversa, gli spetta una indennità, per i miglioramenti apportati dopo la trascrizione del suo titolo; indennità comunque limitata al valore che i miglioramenti avranno al momento della vendita del bene.

La liberazione dalle ipoteche

Al terzo acquirente ha, inoltre, la possibilità di liberare l’immobile dalle ipoteche tramite una speciale procedura detta purgazione, sempre nell’ipotesi in cui egli abbia provveduto alla trascrizione del titolo e sia ancora debitore del precedente proprietario, con riguardo all’acquisto.

La possibilità di azionare la procedura di liberazione dell’immobile da ipoteche spetta esclusivamente al terzo acquirente, ciò trae la sua ratio dall’esigenza di favorire il terzo acquirente del bene ipotecato, a dispetto del debitore, specialmente là dove l’importo delle ipoteche sia più alto del valore del bene, consentendogli sostanzialmente di evitare l’espropriazione ed il conseguente incanto, offrendo ai creditori ipotecari iscritti il pagamento del prezzo da lui pagato in sede di acquisto o, quando abbia acquistato a titolo gratuito o senza determinazione del prezzo, la somma, da egli indicata, corrispondente al valore dell’immobile. L’offerta deve essere notificata, per espressa previsione dell’art. 792 c.p.c., co. 2, ai creditori iscritti non oltre il termine di trenta giorni dal pignoramento, ed al precedente proprietario, con le modalità di cui all’art. 2890 c.c.

Tuttavia, qualsiasi creditore iscritto o anche un suo fideiussore, possono rifiutare e proporre opposizione, entro quaranta giorni, richiedendo l’espropriazione e notificando un ricorso al terzo acquirente (da depositare in Cancelleria ex art. 2891 c.c.) nel quale, tra l’altro deve figurare l’impegno a rendersi acquirente del bene stesso, (in sede d’incanto nell’esecuzione), per un prezzo aumentato di un decimo rispetto al prezzo dichiarato e con contestuale versamento di una cauzione pari ad un quinto del prezzo, come sopra maggiorato.

Purgazione coattiva

Nei confronti del terzo acquirente è altresì possibile instaurare un procedimento denominato ‘purgazione coattiva’ delle ipoteche, che si ottiene attraverso il pagamento diretto, di quanto dovuto dal terzo acquirente, ai creditori iscritti, con le modalità di cui all’art. 2867 del c.c.

Se il terzo acquirente, che ha trascritto il suo titolo, è ancora debitore in dipendenza dell’acquisto, di tutta, o di parte della somma dovuta al precedente proprietario, se questa somma risulti sufficiente a soddisfare tutti i creditori iscritti, ciascuno di questi può esigere il pagamento.

A fronte di tale richiesta, il terzo acquirente non può opporsi offrendo il rilascio dell’immobile, ma, se esegue il pagamento, ha diritto, ex art. 2882 c.c., ad ottenere la cancellazione delle iscrizioni ipotecarie sull’immobile.

Diritti del terzo acquirente nei confronti del debitore

Il terzo acquirente che abbia dovuto pagare i creditori iscritti, ovvero abbia rilasciato l’immobile oppure abbia sofferto l’espropriazione o lo abbia liberato dalle ipoteche, «ha ragione di indennità verso il suo autore», ex art. 2866 c.c., tale indennità è dovuta anche nel caso di acquisto a titolo gratuito (Ravazzoni, A., Le ipoteche, cit., 532), sebbene nei limiti di cui all’art. 797, n. 2 c.c.

Tuttavia, è opportuno in questa sede effettuare una distinzione tra gli acquisti a titolo oneroso e quelli, invece, a titolo gratuito: nell’ambito dell’acquisto a titolo oneroso, occorre rifarsi alla disciplina della compravendita, perciò l’acquirente può ottenere la risoluzione del contratto per inadempimento dell’alienante, o alternativamente il risarcimento del danno. Al contrario, nell’ipotesi in cui il soggetto obbligato all’estinzione del debito ipotecario sia donante, ci si trova di fronte ad un normale inadempimento di un’obbligazione, al quale segue la domanda di risarcimento, senza richiamare né la garanzia per evizione, né l’art. 2886 c.c.

Terzo datore

Il terzo datore è colui che garantisce, concedendo ipoteca su un proprio bene, pur non essendo personalmente obbligato al pagamento di un debito altrui; egli concede volontariamente ipoteca su un proprio bene, e solo su questo, per cui la sua responsabilità patrimoniale resta limitata ad un bene determinato.

Egli non può essere qualificato debitore, «ossia non assume alcuna obbligazione personale» (Rubino, D., Le ipoteche immobiliari e mobiliari, cit., 474), piuttosto si potrebbe pensare alla rappresentazione di un nuovo rapporto di debito, rispetto al quale si verifichi, appunto, una responsabilità limitata. Il terzo datore di ipoteca, ha tratti comuni con il terzo acquirente di ipoteca e con il fideiussore, rientrando nella più ampia categoria della garanzia prestata per debito altrui. Il fatto che presti garanzia volontariamente, lo mette sullo stesso piano del fideiussore, ma lo allontana dalla figura del terzo acquirente.

Il terzo datore ha azione di regresso nei confronti del debitore principale e degli eventuali coobbligati, ha, inoltre, la possibilità di surrogazione nei diritti del creditore, che viene attuata attraverso il subingresso nelle forme e nei modi previsti dal secondo comma dell’art. 2866 c.c. Chiaramente, poi, con l’estinzione dell’ipoteca, e quindi col conseguente diritto alla cancellazione della stessa, viene meno qualsiasi vincolo a carico del terzo datore. Il terzo datore può opporre le stesse eccezioni che, giusta l’art. 2859 c.c., poteva opporre il terzo acquirente, essendo egli nella stessa posizione, eccetto che per il momento di trascrizione del titolo, che qui è sostituito dal quello dell’iscrizione dell’ipoteca a favore del creditore. Infine egli, se risulti essere solvente, nel caso in cui egli abbia, cioè, sofferto l’espropriazione e in questo modo procurato l’integrale soddisfazione del creditore, può esercitare, alternativamente, l’azione di regresso, oppure, l’azione di surrogazione, anche nei confronti dei terzi acquirenti.

Riduzione, estinzione, cancellazione

Riduzione

La riduzione dell’ipoteca può essere di tipo convenzionale oppure legale o giudiziale.

Con la dizione generica ‘riduzione delle ipoteche’ si può fare riferimento, da un lato alla riduzione della somma per la quale l’ipoteca è iscritta, dall’altro alla diminuzione dei beni vincolati da ipoteca. In presenza di determinate condizioni, previste dalla legge, il proprietario del bene ipotecato vanta un diritto soggettivo ad ottenere la riduzione dell’ipoteca, che può farsi valere mediante un processo di cognizione; per converso, nel creditore, con la prestazione del consenso alla riduzione, si configura una rinuncia parziale all’ipoteca (Gorla, G. - Zanelli, P., Pegno. Ipoteche (art. 2784-2899), cit., 470).

Il tipo di riduzione che opera, varia a seconda del procedimento mediante il quale si procede alla cancellazione parziale dell’ipoteca, che compie una riduzione dell’ammontare della somma iscritta ovvero restringe il suo oggetto (Tamburrino, G., Della tutela dei diritti. Delle ipoteche, cit., 327; Fragali, M., Ipoteca (dir. priv.), cit., 812).

Un’ulteriore distinzione si suole proporre fra riduzione impropria e riduzione propria (Rubino, D., Le ipoteche immobiliari e mobiliari, cit., 483), la prima è caratterizzata dall’eccedenza della garanzia rispetto al diritto di ipoteca del creditore, la seconda serve, invece, a restringere le ipoteche eccedenti per il credito garantito.

Per quanto riguarda i beni vincolati, la riduzione è possibile nel caso in cui la determinazione dei beni sia stata ad opera esclusiva del creditore, e può essere richiesta se i beni iscritti hanno un valore eccedente la cautela richiesta di almeno un terzo, mentre la riduzione della somma opera se il credito al momento dell’iscrizione è illiquido e la somma iscritta supera di un quinto quella ritenuta dovuta dall’autorità giudiziaria (art. 2874 c.c.), occorre poi, che tale maggiore valore sussista, ex art. 2875 c.c. al momento della richiesta di riduzione.

L’art. 2877 c.c. pone le spese a carico del richiedente, proprietario del bene (Rubino, D., Le ipoteche immobiliari e mobiliari, cit., 492), a meno che, la riduzione non sia dovuta ad eccesso nella determinazione del creditore, e in tal caso le spese gli sono addossate, inoltre il co. 2 dell’articolo su citato, addossa le spese processuali al creditore anche nel caso in cui egli non abbia aderito alla richiesta di riduzione, qualora tali spese non siano compensate (Chianale, A., Ipoteca. in Dig. Comm., X, 1993, 176), secondo il normale criterio di soccombenza ex art. 91 c.p.c.

Infine, una riduzione può essere chiesta quando l’ipoteca gravi su un edificio sul quale sia intervenuta una sopraelevazione, di modo che, in relazione al valore della cautela, la sopraelevazione non risulti vincolata.

Estinzione delle ipoteche e del credito garantito

In ordine all’estinzione dell’ipoteca, occorre introdurre una distinzione tra estinzione del vincolo ipotecario ed estinzione del credito garantito; quest’ultimo può sussistere anche se il rapporto ipotecario viene meno, ma viceversa il rapporto ipotecario non può sussistere se viene meno il credito garantito.

In questo ambito si può parlare anche di cancellazione, che non sempre costituisce un’autonoma causa di estinzione, bensì un modo di pubblicità nei confronti dei terzi circa l’avvenuta estinzione del vincolo.

Per quanto riguarda l’estinzione in base al credito garantito, quest’ultima si richiama ai principi in materia di obbligazioni.

Se dipende da una manifestazione di volontà del debitore, occorre che tale volontà risulti concretamente; al contrario, nel caso in cui il creditore rifiuti l’adempimento, occorre non soltanto la sua costituzione in mora con l’offerta reale accompagnata al deposito, ma anche l’accettazione del deposito da parte del creditore, o in mancanza, la convalida del deposito con sentenza passata in giudicato.

Cancellazione

La cancellazione è una forma di pubblicità con connotazione essenzialmente negativa, che ha il fine di togliere rilievo giuridico ad una precedente pubblicità riguardante l’esistenza del vincolo ipotecario, o il rapporto di credito garantito.

La cancellazione può anche essere causa autonoma di estinzione dell’ipoteca, dato che con il suo intervento l’ipoteca cessa sicuramente di esistere; tuttavia a fronte della sussistenza di un’altra causa di estinzione autonoma, il verificarsi della cancellazione non è per forza necessario ai fini dell’opponibilità ai terzi, ma resta uno strumento utile e opportuno strumentalmente alla pubblicità della notizia, che giova alla chiarezza dei rapporti giuridici.

In particolare se l’obbligazione non esisteva o è estinta per pagamento, il consenso del creditore alla cancellazione è atto dovuto, onde l’eventuale rifiuto del creditore, darebbe al debitore la possibilità di ottenere una sentenza, che ex art. 2932 c.c., ordini la cancellazione, oltre che il risarcimento del danno, non ex art. 2043 c.c. (così invece Cass. 3.11.56, n. 4126, in Giust. civ., 1957, 875), «bensì ex artt. 1218 e 1200 c.c.» (Gorla, G. - Zanelli, P., Pegno. Ipoteche (artt. 2784-2899), cit., 214).

Quando invece il rifiuto alla cancellazione sia opposto dal Conservatore, è possibile ricorrere al Tribunale nella cui giurisdizione abbia sede la Conservatoria che ha opposto il rifiuto, per determinare se tale rifiuto sia ingiustificato tramite un procedimento disciplinato dagli artt. 2888 c.c. e 113 disp. att. c.c.

L’art. 2886 c.c. disciplina, inoltre, la possibilità di una cancellazione solamente parziale dell’ipoteca, che costituisce secondo l’orientamento dottrinale maggioritario una semplice formalità con effetti modificativi; alla cancellazione parziale si applicano comunque le stesse regole applicabili alla cancellazione integrale dell’ipoteca (Fragali, M., Ipoteca (dir. priv.), cit., 846). L’annotazione contenente titolo e sottoscrizione del Conservatore è valida ai fini della pubblicità circa l’avvenuta cancellazione.

Fonti normative

artt. 2809-2818, 2834, 2839, 2874-2877 c.c.

Bibliografia essenziale

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