La costituzionalizzazione del processo penale

La costituzionalizzazione del processo penale

Il minimalismo dei lumi e le sue aporie

La prospettiva minimalista con cui i lumi guardarono all’orizzonte del penale d’ancien régime e alle sue non più rinviabili correzioni era orientata da alcuni presupposti, largamente condivisi: che bisognasse incidere sul corpo incancrenito del ‘penale inquisitorio’ eliminandone le parti più pericolose e infette. L’arbitrio incontrollabile delle corti sovrane; la sovrabbondanza barocca e insieme oscura del suo secolare tessuto dottrinale; la tenebrosa, prolungata segretezza delle sue indagini ‘a carico’ e lo splendore pubblico e indecente del supplizio, che ne costituiva il puntuale contrappunto; le pericolose immunità assicurate dal foro ecclesiastico e dalla possibilità di asilo nei luoghi sacri. Guarito dai suoi mali, il corpo di Astrea avrebbe occupato il centro di uno scenario in cui principe e società potevano finalmente intessere un dialogo diretto, guidato da chiare leggi, libero dallo schermo ingombrante del potere togato, ricondotto finalmente a più ragionevoli misure. In Italia, la polemica antigiurisprudenziale avrebbe costituito il punto di saldatura di voci e momenti diversi del Settecento riformatore, dagli interventi ‘codificatori’ degli antichi Stati, alle voci prudentemente critiche del preilluminismo giuridico, sino alle aperte ostilità degli illuministi e dei ‘loro’ sovrani.

Altro tema oggetto di condivise critiche, la continua distorsione della giustizia a fini lucrativi, attraverso la pratica delle transazioni e delle composizioni, ossia delle commutazioni delle pene afflittive dietro pagamento, anche in caso di delitti gravissimi come l’omicidio. Il fenomeno era particolarmente devastante nel Regno meridionale, ove l’intera sequenza processuale veniva assai di frequente deviata e distorta per assicurare proventi alle casse delle corti regie, e soprattutto baronali. Queste avevano buon gioco a spingere l’inquisito a rinunziare a eccepire ulteriori prove d’innocenza, in cambio di un’analoga desistenza, da parte del giusdicente, dall’attività inquisitoria e dalla rigorosa applicazione della pena prevista. Sul punto, il riformismo borbonico aveva subito una delle sue più significative sconfitte ritirando, nel 1744, sotto il ricatto del donativo baronale, le prammatiche emanate nel 1738 per sottoporre a controllo la giurisdizione provinciale e arginare, specie in relazione agli omicidi, la pratica delle transazioni e composizioni.

La vicenda è tutt’altro che secondaria, perché lascia emergere tratti di lunga durata della storia italiana. La violenza aristocratica, che contava sulla giurisdizione per assicurarsi risorse e soggezione, aveva documentate tradizioni di contiguità con la criminalità organizzata anche nelle terre sottoposte al papa, in Liguria, e in molte parti degli antichi Stati. Nel Regno meridionale, ancora alla fine del Settecento, su oltre quattro milioni di abitanti, solo un milione era sottoposto alla giurisdizione delle corti regie. Del quadro, ovviamente, faceva parte anche la larga zona di esenzione e immunità assicurata dalla giurisdizione ecclesiastica. L’incontrollabilità dell’esercizio della giustizia penale nel territorio provinciale, dalla Sicilia al Lazio, va esaminato quale dato non secondario di una ‘questione italiana’ che troppo riduttivamente, dopo l’Unità, è stata connotata come questione meridionale.

Il saggio di Cesare Beccaria Dei delitti e delle pene, apparso nel 1764, segnava una profonda, scandalosa discontinuità rispetto alle prospettive muratoriane del preilluminismo e alla cifra prevalentemente antigiurisprudenziale e ordinante del riformismo settecentesco. Già Pietro Verri, nell’Orazione panegirica sulla giurisprudenza milanese, aveva dato voce, l’anno prima, alla ‘rivolta’ dei giovani patrizi milanesi raccolti intorno alla rivista «Il Caffè» elencando i topoi della critica illuminista.

La diagnosi e le proposte contenute nel Dei delitti e delle pene intervenivano ora in modo assai più dirompente sul sistema penale, mettendone in discussione non tanto e non solo le piaghe, ma tutti i paradigmi di legittimazione, attraverso l’applicazione dello schema contrattualista. Soltanto il fine della sicurezza individuale, base del patto originario tra consociati, poteva giustificare la rinunzia a una frazione di libertà da parte di ciascuno, e giustificava un diritto di punire fortemente limitato dalle sue stesse origini. Questa costruzione colpiva al cuore i presupposti teorici della prerogativa regia, scardinava la concezione ‘discendente’ dell’imperium. Dalle pagine del saggio si levava una condanna impietosa contro il processo penale d’antico regime che faceva del giudice un persecutore del reo: si chiedeva l’abolizione della tortura e della pena di morte, allo stesso tempo illegittima e inutile perché omologava delitti e delinquenti diversissimi, ignorava necessariamente il sistema di spinte e controspinte che inducono al delitto, e i conseguenti meccanismi di disincentivazione psicologica; una diversificazione delle sanzioni e una larga assunzione della pena del carcere in funzione della sua proporzionabilità avrebbero assicurato assai meglio quella riparazione del danno sociale cui doveva ridursi la funzione della pena. Gli spazi segreti del giudizio penale dovevano aprirsi al senso comune, alla ragionevolezza, alla partecipazione di giudici non togati. La scontata prospettiva antigiurisprudenziale dei decenni precedenti sconfinava ora in una vera e propria dimensione antiprocessuale, che invocava una riscrittura minimalista del processo e del ruolo del giudice: bisognava ridurre al minimo gli elementi di tecnicizzazione delle procedure, riportare le forme a un'esclusiva funzione di garanzia, ricondurre le regole probatorie ai percorsi semplificati dell’intima, ragionevole convinzione, ripudiando per sempre il sistema delle prove legali. Il modello inglese sembrava realizzare la perfetta combinazione del minimo delle forme per il massimo delle garanzie, e le chiavi risolutive della pubblicità e delle presenza dei giurati avrebbero dischiuso al mondo continentale la felice esperienza del trial by jury.

Utilizzando una chiave espositiva chiara, raziocinante, priva di continue citazioni normative e dottrinali di tempi remoti, Beccaria segnava una netta cesura rispetto alla tradizione tecnico-erudita del tardo diritto comune: una scelta che i giuristi ancora legati a quell’orizzonte, come Pierre-François Muyart de Vouglans, registrarono con accenti assai critici senza comprendere (o forse avendone perfettamente intuito le implicazioni) «que c’est précisément cette non-érudition qui fait la force de Beccaria» (Tricaud 1995, p. 161).

Tuttavia, nel passaggio dalla semplificazione teorica ai concreti interventi di riforma, si ripresentava, ineludibile, nella sfera del processo penale ancor più che in quella del penale sostanziale, quel problema di strutturazione tecnica che la strategia polemica degli illuministi invitava a porre tra parentesi. L’azzeramento del giudice inquisitore lasciava aperto il tema dell’iniziativa penale: affidarla completamente ai privati, ove non si volesse adottare una giuria d’accusa, significava lasciare impuniti soggetti potenti o capaci di ricatto; ancora, e soprattutto, poteva apparire contraddittorio eliminare il sistema di predeterminazione legale della prova, rispetto al fine, continuamente conclamato, di ridurre l’arbitrio del giudice. Bisognava poi fare i conti con una questione imbarazzante, che Montesquieu aveva perentoriamente posto nell’Esprit des lois (1748) fissando una stretta corrispondenza tra forme della politica e tipi di processo: il processo accusatorio, secondo quest'impostazione, sarebbe stato adatto alle repubbliche, e radicalmente estraneo alle monarchie (in Œuvres complètes, 2° vol., 1951, p. 317). Ciò perché solo nelle repubbliche, sostenute dalle virtù civiche dei cittadini, sarebbe stato possibile affidare ai privati gli oneri e le responsabilità dell’accusa penale. Nelle monarchie, dove l’onore prende il posto della virtù, e la persecuzione dei delitti di Stato e di lesa maestà appare irrinunziabile per la stessa sopravvivenza del principe, la forma inquisitoria sarebbe rimasta l’unica possibile. Affermazioni tanto autorevoli quanto falsificabili: bastava sottolineare la forma accusatoria adottata da secoli nella monarchica Inghilterra e la lunga, inestirpabile tradizione inquisitoria della Repubblica veneziana.

A Venezia il libro di Beccaria, dopo l’iniziale proibizione, aveva avuto, dagli anni Ottanta, grandissimo successo e aveva suggerito interventi correttivi sulla giustizia penale, afflitta dai consueti mali: incertezza del diritto, arbitrio dei giudici, severità delle pene. A diffondere i temi della riforma penale aveva poi contribuito la traduzione dell’opera di Jacques Pierre Brissot de Warville (Théorie des lois criminelle, 2 voll., 1780), nel 1785, con il titolo Teoria delle leggi criminali. Consapevoli dei guasti del sistema, gli avogadori del comune avevano varato, nel 1784, un prudente progetto di riforma che prevedeva la correzione del processo penale e la redazione di un codice penale. La resistenza del Consiglio dei Dieci e del Senato condusse, dopo lunghi anni di tentativi, al ridimensionamento dei progetti iniziali in favore di assai più limitati interventi (G. Cozzi, Politica e diritto nei tentativi di riforma del diritto penale veneto nel Settecento, in Id., La società veneta e il suo diritto. Saggi su questioni matrimoniali, giustizia penale, politica del diritto, sopravvivenza del diritto veneto nell’Ottocento, 2000, p. 344).

Pietro Leopoldo e Giuseppe II: due progetti per l’area italiana

Il travaglio che la cultura riformatrice affrontò per trovare vie d’uscita e soluzioni di compromesso appare chiaro nei lavori che prepararono l’emanazione della Riforma della legislazione criminale Toscana, voluta dal granduca Pietro Leopoldo, pubblicata nel 1786 e comunemente denominata Leopoldina. Fortemente ispirato alle idee dell’Illuminismo, il progetto complessivo del granduca dovette tuttavia misurarsi con ragioni dinastiche, tradizioni politiche e resistenze corporative e culturali di segno diverso.

L’eredità della tradizione delle scienze camerali proprie dell’area austriaca, che ponevano uno stretto rapporto tra la realizzazione di uno degli scopi fondamentali dello Stato – il benessere dei sudditi – e la polizia, non ancora attratta nell’orizzonte poliziesco della sicurezza, si rivela, in un principe illuminista rimasto «asburgo sino alle midolla» (Cavanna 2005, p. 338), nella grande riforma del 1784, che separava le funzioni di giustizia da quelle della polizia, ponendo queste seconde alle dipendenze della magistratura del Buon governo: non certo a caso, la denominazione riecheggiava il titolo di un saggio di Joseph von Sonnenfels (Grundsätze der Polizei, Handlung und Finanzwissenschaft, 3 voll., 1765-1767), illustre giurista e consigliere di Maria Teresa, propugnatore della tacita abrogazione della tortura, tradotto in Italia nel 1784 con il titolo La scienza del buon governo.

In realtà, l’attività di disciplinamento e controllo dei soggetti marginali affidata alla nuova magistratura seguiva regole abbreviate, informali, adatte a una giustizia ‘economica’ che si contrapponeva a quella solenne, complicata, dei veri e propri procedimenti giudiziari. L’intervento istituzionale rivelava logiche tipiche del riformismo settecentesco: la consapevolezza dei mali della giustizia, della farraginosità e inefficacia delle sue strategie, invocava rimedi più agili, ispirati a saperi e logiche diverse rispetto a quelle barocche della giurisprudenza; e dunque per questo aspetto le riforme settecentesche, come ci ha ben raccontato Michel Foucault (1975), rivelano il loro volto di modernizzazione, e non di mera umanizzazione, dei sistemi penali. Si creava inoltre un doppio binario giustizia/polizia, in cui quest’ultima metteva in atto un meccanismo apparentemente mite, ma di grande pervasività, ben utilizzabile nel corso di congiunture d’emergenza.

Gli inevitabili tributi pagati alle logiche dell’assolutismo non impedirono al ‘codice’ leopoldino di recepire largamente le proposte emerse dalle ideologie penalistiche dell’Illuminismo. Basti pensare all’abolizione della tortura, della pena di morte, della confisca dei beni, del delitto di lesa maestà divina e umana, abnorme contenitore di ogni possibile ‘disobbedienza’. Il profilo appare meno lineare rispetto al disegno processuale, per un motivo che emerge assai bene dai lavori preparatori: il progetto iniziale di Pietro Leopoldo, di totale abrogazione della tradizione d’antico regime a favore di una procedura pubblica dal suo inizio, che si spingesse sino al largo potere di ricusazione dei giudici e all’introduzione della giuria, si scontrò con le malcelate preoccupazioni dei prudenti magistrati consulenti, restii ad accettare sino in fondo suggestioni anglofile o beccariane. Il braccio di ferro fu cortesissimo ma defatigante; a motivare le resistenze dei magistrati toscani contribuirono alcune convinzioni di fondo, comuni all’area di riformismo moderato, e perciò significative: la prima, che il sistema inquisitorio si fosse già in qualche misura autocorretto; la seconda, più importante, che la mediazione dei giudici togati fosse ancora un meccanismo essenziale per il funzionamento del sistema giudiziario; infine, che la cancellazione del sistema di prove legali non potesse lasciare il posto, senza residui, ai principi del processo accusatorio, secondo i quali il mancato raggiungimento della prova, da parte dell’accusatore, imponeva il pieno proscioglimento dell’accusato. Sul punto, che vedrà impegnati nomi illustri dell’Illuminismo penalistico italiano come Paolo Risi, Mario Pagano, Gaetano Filangieri, la Leopoldina siglava una delle sue norme più tormentate e discusse. L’articolo 110 disponeva, infatti, che in caso di prova imperfetta, e di indizi sufficienti o urgentissimi, il giudice avrebbe potuto irrogare pene straordinarie, di proporzionata gravità.

Riemergevano così, insieme, terminologie ‘antiaccusatorie’ proprie del sistema di prova legale e la necessità del ricorso alla discrezionalità del giudice. Se pure le originarie intenzioni ‘accusatorie’ del granduca non avranno piena attuazione, la Leopoldina segnerà un ampliamento delle fasi difensive del processo, con la completa comunicazione degli atti all’accusato, la possibilità di confronto con il teste a carico, il diritto al difensore, pur se alla presenza del giudice in caso di carcerazione preventiva.

Molti elementi separano l’esperienza riformista di Pietro Leopoldo in Toscana e quella, contemporanea, di Giuseppe II in Lombardia, segnata da più radicali contraddizioni. Adriano Cavanna (2007) ha efficacemente individuato le radici di questa disarmonia sottolineando a proposito di Giuseppe II, «il carattere statualistico e autoritario del suo scatenato riformismo» (1° vol., p. 495). Un riformismo che assumeva il principio di legalità, continuamente riaffermato, assai più in funzione dello statualismo legislativo, e di un preciso progetto di pianificazione burocratica e normativa, che delle garanzie degli inquisiti e dei sudditi. Da ciò la persistente, inquietante contraddizione tra astratti principi e disumanità dei trattamenti penali, spesso di fatto letali, a dispetto della formale abolizione della pena di morte; tra tentativo di ricondurre il giudice alla legge e affidamento alla sua discrezionalità di funzioni delicatissime, come la concessione di un difensore all’inquisito, al termine dell’istruttoria.

Nelle sue concrete attuazioni, la stagione del riformismo giuseppino fu densissima, quasi febbrile: basti pensare che, in relazione alla Lombardia, dal 1786 al 1790, anno della morte di Giuseppe II e della successione di Pietro Leopoldo alla guida dell’impero, vennero emanati la Norma interinale del processo criminale per la Lombardia austriaca (1786), ossia l’adattamento della Constitutio criminalis theresiana, e vari piani di attuazione dei codici di diritto penale e di procedura penale austriaci. Questi ultimi vennero promulgati rispettivamente nel 1787 e nel 1788, ma non furono di fatto introdotti in Lombardia, dove la Norma interinale costituì l’unica normativa di riferimento sino al Codice del Regno italico del 1807. Unica perché, come dichiarava esplicitamente il dispaccio (1786) che nominava Carlo Anton Martini commissario per la Riforma giudiziaria generale nella Lombardia, dall’entrata in vigore della norma dovevano considerarsi sospese tutte le leggi, pratiche, consuetudini, regolamenti previgenti. Per questi tratti, e per il divieto di eterointegrabilità, sono stati sovente attribuiti alla Norma interinale i caratteri di una codificazione moderna, nonostante le sue interne contraddizioni. Quanto ai contenuti, anche in questo caso s’incrociano riformismo umanitario (attestato dall’esclusione della pena di morte e della tortura), adesione a forme processuali di diritto comune (modello inquisitorio), attento dosaggio della prova indiziaria in rapporto al ceto degli inquisiti. Assente l’obbligo di motivazione, che Giuseppe II aveva peraltro esplicitamente escluso nella Civilgerichtsordnung del 1781 (Provin 1990, p. 87). Del resto, nei confronti del codice penale giuseppino, e della sua possibile estensione alla Lombardia, il disagio degli intellettuali illuministi, cooptati da Giuseppe II nelle giunte nominate per predisporne l’adeguamento alla realtà lombarda, supera talora la necessaria prudenza per rivelare, come nel caso di Beccaria, il timore che l’applicazione di quel codice avrebbe sparso terrore e costernazione presso i cittadini lombardi, a causa delle pene terribili previste. Proprio attraverso l’esperienza delle giunte nominate da Giuseppe II, i «vecchi illuministi scoprirono disillusi il volto non illuminato dell’assolutismo» (Cavanna 2007, 1° vol., p. 507).

Il ritorno del tecnicismo erudito

Nonostante il plauso tributato alle proposte contenute nel Dei delitti e delle pene, e allo spirito innovativo del suo autore, i giuristi postbeccariani, pur sensibili al tema della riforma penale, rimanevano sostanzialmente assai distanti dai toni antiprocessuali, minimalisti e anglofili che segnavano la linea De Lolme, Voltaire, Beccaria. Giuristi come Paolo Risi, Alberto de Simoni, Filippo Maria Renazzi, Luigi Cremani, Tommaso Nani, certo critici nei confronti degli abusi del metodo inquisitorio, non invocavano una radicale semplificazione delle procedure, o la recezione del modello inglese: sembravano, viceversa, ancora fiduciosi sulla necessità di affidare a una ristrutturazione del processo assai analiticamente definita, anche rispetto alla valutazione delle prove, la correzione del sistema. La laicizzazione dei giudici (attraverso la massiccia introduzione dei giurati, sia per le funzioni d’accusa sia per quelle di giudizio) e delle procedure, la cesura netta con la tradizione erudita del diritto comune trovavano resistenze, non tutte e non solo spiegabili con motivi di prudenza politica.

La sicura scelta di Beccaria a favore «dell’ignoranza che giudica per sentimento» rispetto a «una scienza che giudica per opinione», il consiglio di attorniare il giudice «da assessori scelti dalla sorte» (Dei delitti e delle pene, a cura di F. Venturi, 1978, p. 35) rimangono indicazioni accettate con riserva, e circondate da numerosi distinguo. All’ombra della fortunata e citatissima formula di Montesquieu, questi giuristi riescono a esorcizzare, a un tempo, lo spettro della ‘repubblica’ e quello del processo accusatorio. Se si assume, come esempio di tali posizioni, l’opera di Risi, Animadversationes ad criminalem jurisprudentiam, pubblicata nel 1766, ci si trova di fronte a una sincera vocazione riformatrice, che ritiene però di dover ancora attingere alle fonti di diritto romano e alle dottrine culte, rappresentate da un giurista raffinatissimo ma ormai remoto come Anton Matthes. Ed è ancora il famoso rescritto adrianeo sull’insufficienza di una sola testimonianza a suggerire il punto di partenza di una teoria delle prove che non vuol essere più rigidamente quantitativa e classificatoria, ma che sceglie una via intermedia, affidando alla legislazione l’indicazione di criteri e di massime probatorie che possano evitare che la certezza morale del giudice sconfini nell’arbitrio. Si profila dunque un modello di procedura inquisitoria moderata, aperta d’ufficio, ma da una figura diversa da quella del giudice, con aumentate possibilità di contestazione, e di difesa per l’indagato, non più sottoponibile a tortura. La fiducia in un legame strutturale tra formalismo e garanzie, tipica di questa cultura penalistica, viene espressa in modo chiarissimo dal giurista romano Filippo Maria Renazzi che nella Diatriba, apparsa dopo i più famosi Elementa (1773-1781), sosteneva che un procedimento ricco di formalità avrebbe garantito al massimo la vita e la libertà dei consociati.

In questo quadro, la figura di Francesco Mario Pagano, avvocato, professore di diritto criminale, animatore del costituzionalismo della Repubblica napoletana del 1799, incarna perfettamente, in modo tragico, la parabola del rapporto tra intellettuali illuministi e assolutismo riformatore. Pagano espresse nelle sue opere il passaggio dalla speranza di correzione del sistema penale e politico, all’ombra dell’assolutismo, al pessimismo, sino alla rinunzia a ogni possibile alleanza e collaborazione, e all’approdo rivoluzionario, pagato con la vita. La speranza di un mutamento, insieme alla lucida percezione degli ostacoli, attraversa le Considerazioni sul processo criminale, pubblicate a Napoli nel 1787; basti pensare al singolare, prudente sdoppiamento suggerito negli ultimi capitoli dell’opera: da una parte, una proposta più ampia, che suggerisce apertamente un ritorno al modello accusatorio del diritto romano, e un intervento radicale sulla giurisdizione provinciale; dall’altra, un realistico adattamento alla situazione presente, che riduce il confronto tra le parti alla lettura integrale delle deposizioni rese dai testimoni nell’istruttoria ‘chiusa’, e mette tra parentesi la proposta originaria di affidare alle corti locali meri compiti di prima indagine sui delitti.

Resta comune ad ambedue le proposte la fortissima limitazione della carcerazione preventiva e l’esclusione delle nullità: questa scelta, che può apparire incoerente rispetto a un giurista sempre consapevole della rilevanza ‘costituzionale’ delle garanzie processuali, deriva dall’esigenza di assicurare la brevità del processo: nella concezione di Pagano, l’appello, e la necessità di due sentenze conformi per la formazione della cosa giudicata, controbilanciano la sottrazione delle nullità. Da escludere ogni procedimento abbreviato, o speciale, anche nel caso di delitti atroci che, semmai, richiedono più lunghe e attente indagini. Il sistema delle prove – al quale Pagano avrebbe dedicato un’articolatissima analisi nella Logica dei probabili, apparsa postuma – mantiene una decisa distanza dal mero affidamento al ‘sentimento’ del giudice, e invoca regole e criteri stabiliti dalla legge.

La costituzionalizzazione del processo penale

Nel 1788, un anno dopo la pubblicazione delle Considerazioni di Pagano, moriva Gaetano Filangieri: tra i due intellettuali vi era stato un intenso rapporto personale e ideale, segnato dalla comune appartenenza alla massoneria. La Scienza della legislazione (1780-1785) aveva avuto un successo immenso, attestato dalle traduzioni in francese, spagnolo, tedesco, e dalla fama che il giurista – grazie alle reti massoniche e al rapporto con Benjamin Franklin – riscuoteva anche in America. Anche le Considerazioni di Pagano avevano varcato i confini del Regno napoletano, assicurando fama e consensi all’autore: nella prefazione all’edizione francese del 1789, il traduttore, Antoine de Hillerin, indicava l’importanza dell’esempio partenopeo (v. Ferrone 2008, p. 231); dopo Beccaria, era la scuola giuridica napoletana, negli anni Ottanta, a rilanciare in tutta Europa l’idea di una particolare vocazione ‘italiana’ alla riscrittura del penale.

Relegata talora troppo frettolosamente nell’orizzonte «meramente utopistico» (G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del diritto, 1976, p. 381), l’opera di Filangieri esprime invece un progetto ideale che non si piega alle ragioni del presente, e sa perciò anticipare il futuro, sia pur lontano. Peraltro, condividendo una propensione comune all’Illuminismo meridionale, Filangieri non aderisce a un antiformalismo di maniera, ma è assai attento, nel libro terzo della Scienza della legislazione (1783), dedicato al diritto penale, all’articolazione tecnica degli istituti e delle fasi processuali. Perciò, lungi dall’affidare al mero sentimento del giudice la valutazione delle prove e il giudizio di colpevolezza, suggerisce tre diverse formule per la sentenza penale, dipendenti dal rapporto tra certezza morale e criteri legali: l’accusa è falsa, nel caso di assenza di ambedue gli elementi; l’accusa è vera, nel caso opposto; l’accusa è incerta, per la mancanza di uno dei due elementi (La scienza della legislazione,  3° vol., Delle leggi criminali, a cura di F. Toschi Vespasiani, 2003, p. 123).

Per prospettare un sistema di garanzie processuali comuni a tutti i consociati bisognava sferrare un colpo di maglio alla tradizione discorsiva che, a partire dalla formula montesquieuana, aveva alimentato la prudenza dei giuristi e la giustificazione del modello inquisitorio; Filangieri contestava perciò con decisione quella formula, svelandone la fallacia e l’ingiustificato prestigio: l’esperienza classica non aveva affatto affidato alle virtù civiche dei consociati l’esercizio corretto dell’accusa penale ma, al contrario, l’aveva assicurato attraverso un preciso meccanismo di obblighi gravemente sanzionati, specie rispetto alla possibilità di accuse calunniose. Questi meccanismi potevano essere riprodotti nei più differenti sistemi politici (pp. 31-32). Sgombrare il campo dalla pretesa dipendenza delle procedure dalle forme di governo significava riaffermare il carattere universale e intangibile delle garanzie e restituire al processo penale quella centralità ‘costituzionale’ che attraversava certamente la penalistica del Settecento riformatore, ma che l’ossequio alle ragioni dell’assolutismo impediva di esprimere pienamente. Sotto il dominio della legge, e a prescindere dalle forme della politica, il giudice e l’accusato possono finalmente percorrere quell’itinerario semplificato e rispettoso dei diritti descritto perfettamente da Filangieri (p. 64).

Gli esiti emersi dal lunghissimo dibattito sulla questione penale, in Italia e in Francia, trovarono puntuale riscontro negli articoli delle carte costituzionali della Rivoluzione francese, a partire dalla dichiarazione dei diritti dell’Ottantanove, che impose un fondamento normativo per la legittimità dell’accusa e dell’arresto; consacrò la presunzione d’innocenza; indicò nella separazione dei poteri il presupposto indispensabile della costituzione di una nazione. Il tempo storico dei giudici inquisitori, della venalità delle cariche e della giurisdizione feudale si chiudeva per sempre. Le costituzioni successive, del 1791, 1793, 1795 (costituzione dell’anno III) mantenevano queste garanzie processuali, a partire dalla doppia giuria, d’accusa e di giudizio.

Il riferimento alla costituzione dell’anno III è importante per l’area italiana, nell’ultimo lustro del secolo: a questa infatti guardarono come modello le repubbliche giacobine, nel triennio rivoluzionario 1796-99 aperto dalla campagna italiana di Napoleone. Le costituzioni della Repubblica ligure, di quelle cispadana, cisalpina, romana, ne recepirono le disposizioni relative alla procedura criminale, inserendo nei propri rinnovati ordinamenti le garanzie di habeas corpus relative alle formalità dell’arresto e della detenzione; la garanzia del doppio livello di giuria – d’accusa e di giudizio – per tutti i delitti che comportassero pena afflittiva o infamante; la gerarchia delle corti: giudici di pace, tribunali correzionali (senza giuria), tribunali criminali. Importanti anche i riferimenti alle disposizioni generali del titolo VIII, che prevedevano l’indipendenza del potere giudiziario, l’inderogabilità del principio del giudice naturale, la gratuità della funzione giudiziaria; la pubblicità delle sedute dei tribunali e la motivazione delle sentenze. Tutto ciò, in un quadro istituzionale che imponeva l’unicità e la statualità dell’organizzazione giudiziaria e affidava alla Corte di cassazione il compito di unificazione dell’ordinamento.

Anche il progetto di costituzione della Repubblica napoletana del 1799, elaborato da Pagano, ora membro del Comitato di legislazione, adottava largamente quei principi e quelle garanzie, discostandosene però in alcuni punti non marginali.

La novità più importante, che avrebbe contribuito, se messa in atto, a rendere effettive le garanzie processuali siglate dalla Costituzione, era l’introduzione dell’Eforato, strumento di controllo dell’applicazione della Costituzione e della compatibilità delle leggi ordinarie rispetto a essa. L’istituto discendeva da una convinzione lungamente elaborata da Pagano, e da lui espressa nella seconda edizione dei Saggi politici: che non bastasse, cioè, la mera, rigida separazione dei poteri per garantire l’assenza di conflitti ed evitare l’inazione prodotta dal contrasto tra le forze. La Costituzione del 1795 conosceva un macchinoso procedimento di revisione costituzionale, ma ignorava ogni forma di controllo di costituzionalità. La proposta di Emmanuel-Joseph Sieyès, risalente al 1795, di istituire, con funzioni simili, una Jurie constitutionnaire venne sconfitta in nome del primato del legislativo. Nel progetto napoletano, il titolo XIII è dedicato all’elezione e composizione di tale corpo e recita, ai primi commi dell’art. 368, che appartiene esclusivamente al corpo degli efori esaminare se la costituzione è stata attuata in tutte le sue parti e se i poteri hanno rispettato i loro limiti costituzionali. Il 12 giugno entrarono in funzione i tribunali previsti dal nuovo ordinamento repubblicano: il 13 la città, abbandonata dai francesi, capitolava sotto l’attacco sferrato dai sanfedisti, assistiti dagli inglesi. Il costituzionalismo illuministico registrava una sconfitta, mentre l’avanzata di Napoleone, e dei suoi giuristi, inaugurava l’età dei codici forti, e delle deboli costituzioni.

La laicizzazione delle norme penali, l’unificazione delle giurisdizioni, la sottoposizione del giudice alla legge, l’introduzione di una fase dibattimentale, la motivazione della sentenza sulla base di espresse disposizione di legge, furono acquisizioni non dappertutto immediate, ma di sicura affermazione. L’immagine di un processo accusatorio, a ‘usci aperti’ sin dal suo inizio, divenne sempre più evanescente, insieme ai suoi corollari: la presenza di una giuria d’accusa, la presunzione d’innocenza presa sul serio, la diversificazione delle carceri per indagati e condannati. Fu persa, allora, la scommessa per un diritto penale minimo, rimediale, ‘economico’ (nel senso del laico calcolo costi/benefici). A occupare la scena, anche in Italia e per un lunghissimo tempo storico, sarà il modello di processo misto, caratterizzato dalla scrittura e segretezza della fase istruttoria, e dalla netta prevalenza dell’elemento togato, secondo i tratti disegnati dal Code d’instruction criminelle del 1808, poi largamente recepito dagli Stati preunitari, e dall’ordinamento dell’Italia unita.

Una figura significativa di questa fase di passaggio, e della difficile conciliazione tra eredità settecentesca e disegno napoleonico, è senza dubbio quella del giurista e filosofo Gian Domenico Romagnosi, ‘padre’ del codice di procedura per il Regno italico, promulgato nel 1807. Intellettuale multiforme, convinto della necessità di ancorare saldamente l’ordinamento a un diritto naturale purificato da ogni contaminazione contrattualista, egli aderì tuttavia con convinzione al progetto codificatorio e certamente ‘volontarista’ di Napoleone. L’apparente contraddizione trovava soluzione in due ordini di considerazioni, l’una di carattere teorico, l’altra d’ordine politico. Romagnosi attribuiva infatti al Code, e alla legislazione positiva di Napoleone, una piena conformità al diritto naturale, e nutriva inoltre la convinzione che l’egemonia napoleonica rappresentasse «uno strumento immediato, e forse provvidenziale, per rimettere la penisola al passo con lo sviluppo europeo» (Mannori 1984, p. 371).

Vi erano soprattutto due punti, nel progetto codificatorio napoleonico, a convincerlo pienamente: la formulazione dell’ordinamento a soggetto unificato e la centralità che in esso conservavano i giuristi tecnici. Sempre diffidente dei sistemi democratici fondati sulla mera somma delle volontà di ciascun cittadino, egli affidava alla scienza il compito di tradurre positivamente la volontà generale. Se dunque nel distanziamento dal legicentrismo assembleare della Rivoluzione, in favore di un ordinamento a forte guida governativa, Romagnosi incarna perfettamente umori tipici della prima età liberale, l’eredità settecentesca non resta, nella sua cultura e nelle sue opere, senza echi. Nel caso del progetto per il Codice di procedura, quest’eredità è evidente nella ferma riaffermazione dello stretto rapporto tra procedure e libertà civili, nell’attenzione alle garanzie dell’accusato, nell’allargamento dello spazio della difesa penale. Così nel codice, la distanza da un modello accusatorio puro, e l’eliminazione delle giurie, sia d’accusa sia di giudizio, viene controbilanciata dalla minutissima previsione del giudizio d’accusa, affidato ai tribunali correzionali: di questa fase Romagnosi peraltro non fu mai del tutto convinto, sia a motivo del suo possibile effetto dilatorio, sia per la formula di «dissipata imputazione» che poteva concluderla, e che il giurista riteneva inutile.

Lo spazio dell’azione pubblica, di gran lunga preminente rispetto a quella privata, discendeva dalla fondamentale distinzione tra delitti pubblici e privati, e veniva occupato da un funzionario di nomina governativa: le funzioni istruttorie erano però affidate a un soggetto diverso, il giudice istruttore, sul quale il ministero pubblico aveva funzioni di controllo e di sollecitazione. Nelle quattro forme di giudizio che il codice prevedeva, di polizia, correzionale, d’accusa, di alto criminale, indagini preliminari e istruttoria formale aderivano ai principi della segretezza e della scrittura. Solo dall’apertura del pubblico giudizio, le parti avevano ampia libertà di porsi vicendevolmente interrogazioni e contestazioni, mentre la lettura delle deposizioni dei testi rese in istruttoria era possibile solo nel caso di testi assenti. La disciplina delle prove, rispetto alla quale l’intervento di Romagnosi era stato massiccio, riflette la tradizione intermedia della criminalistica italiana del Settecento: il rigetto del sistema di prova legale, come predeterminazione positiva del valore di ciascun mezzo di prova, si accompagnava a una presa di distanza da un’accezione intimista e ‘sregolata’ dell’intime convinction. Dalla tradizione illuminista il codice si discostava profondamente in due punti: le nullità, oggetto di precisissime previsioni e assunte invece con diffidenza da quella tradizione, e il sistema dell’appello, ora gerarchicamente ordinato, contro la tendenza della legislazione rivoluzionaria a favorire il sistema orizzontale, a corti dello stesso grado. Tuttavia, le sentenze emesse dal tribunale di alto criminale erano appellabili solo nel caso di condanna a morte: il giudizio d’accusa avrebbe infatti rappresentato una sorta di prima istanza.

La ricca personalità di Romagnosi e la diffusione europea delle sue opere suggerivano ancora una volta la peculiare vocazione italiana per la questione penale: vocazione che la scuola toscana e la prestigiosa lezione di Francesco Carrara sembrarono confermare. Chi guardi a quella tradizione a partire dal disastro dell’odierno sistema giudiziario, vi scorge tuttavia in filigrana le origini di un insolubile paradosso italiano: lo scarto cioè, sconvolgente in taluni contesti, tra peso numerico e perdurante prestigio dei giuristi, e penetrazione, nella nostra sfera pubblica, dei valori di legalità, disciplinamento sociale, condivisione dei principi costituzionali. Come se non vi fosse, tra i due elementi, alcun nesso: come se il diritto e la sua pratica non avessero nulla a che fare con l’incivilimento del Paese. Da questioni come questa dovrebbe forse iniziare l’educazione dei giovani giuristi italiani, spesso invitati ad assumere il diritto come mera tecnica.

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