La responsabilità del medico

La responsabilità del medico

L’anno 2012 ha fatto registrare in tema di responsabilità del medico grosse novità sia giurisprudenziali (in particolare in materia di responsabilità per danno da nascita indesiderata), sia normative, introdotte dal d.l. 13.9.2012, n. 158, con riferimento all’accertamento della colpa, alla liquidazione del danno, ed all’assicurazione della responsabilità civile del medico.

La ricognizione

Nel 2012 la giurisprudenza non solo ha confermato il proprio ormai consolidato trend di rigore assoluto nella definizione e nell’accertamento della responsabilità sanitaria (espressamente e reiteratamente definita dalla Corte di cassazione “paraoggettiva”, per sottolinearne il progressivo distacco dall’accertamento in concreto della colpa e sinanche del nesso causale), ma l’ha addirittura incrementato, aprendo nuove aree di responsabilità del sanitario e creando nuove categorie di danno risarcibile. In particolare, con la sentenza 2.10.2012, n. 16754, la Corte di cassazione ha stabilito – aprendo un contrasto con le decisioni precedenti – che, nel caso in cui il medico non informi la gestante sulle tecniche più appropriate per la diagnosi prenatale di eventuali malattie congenite del feto, precludendole così la scelta di interrompere la gravidanza, egli è tenuto a risarcire il danno patito dal concepito, e consistente nell’essere nato malformato, a nulla rilevando che quelle malformazioni erano congenite.

Sul piano del diritto positivo, invece, la più rilevante novità in tema di responsabilità sanitaria è il d.l. 13.9.2012 n. 158 (Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di tutela della salute, convertita in l. 31.10.2012, in attesa di pubblicazione in G.U. al momento di redazione del presente scritto), il cui art. 3 ha dettato varie previsioni che riguardano: a) l’accertamento della colpa del medico; b) la liquidazione del danno alla salute causato da colpa medica; c) l’assicurazione della colpa del medico; d) l’integrazione degli albi dei consulenti tecnici d’ufficio tenuti dai Tribunali con «esperti delle discipline specialistiche dell’area sanitaria».

La focalizzazione

La sentenza  n. 16754/2012 della Corte di cassazione sia per la motivazione adottata, sia per il decisum, ha costituito una novità dirompente nel panorama della responsabilità medica. Tale sentenza ed il d.l. n. 158/2012 tuttavia sembrano muoversi in direzioni opposte: la prima aggravando e dilatando a dismisura la responsabilità del medico, il secondo tentando (sebbene assai timidamente) di arginare questa deriva “colpevolista” della giurisprudenza in tema di responsabilità sanitaria.

Esamineremo dunque dapprima quest’ultima, e quindi le novità introdotte dal d. l. n. 158/2012.

2.1 Il danno da nascita indesiderata

Con la sentenza n. 16754/2012, la Corte  era stata chiamata a decidere un caso di cd. danno da nascita indesiderata. Con questa espressione si designa il pregiudizio derivante dalla nascita di un figlio avvenuta contro oppure oltre la volontà del genitore: l’ipotesi tipica è quella dell’omessa informazione circa le malformazioni del feto, con conseguente perdita per la madre della possibilità di interrompere la gravidanza.

Il contenzioso legato a questo tipo di danno ha conosciuto un’enorme crescita negli ultimi anni, e la giurisprudenza di legittimità si era assestata nel senso che: a) il medico il quale, colposamente, non informa la madre dell’esistenza di malformazioni contenute del concepito, precludendole in tal modo la possibilità di interrompere la gravidanza, è tenuto al risarcimento del danno ove sia ragionevolmente ipotizzabile che la gestante, se informata delle malformazioni, avrebbe abortito; b) il danno di cui si è detto è dovuto sia alla madre, sia al padre; c) nessun risarcimento è invece dovuto alla persona venuta al mondo con malformazioni, se queste erano congenite e non già causate dall’opera del medico. Il fatto stesso di venire ad esistenza con malformazioni congenite, infatti, non può essere considerato un danno ingiusto per il neonato¹.

In questa regola tradizionale la Corte aveva già aperto una prima breccia tre anni fa, nell’ipotesi in cui le malformazioni congenite fossero dovute alla colposa somministrazione di farmaci dannosi alla gestante. In questo infatti si ammise che la persona venuta ad esistenza con le suddette malformazioni fosse legittimata a domandare il risarcimento del danno alla salute nei confronti del medico che quei farmaci prescrisse o non sconsigliò².

Ora la sentenza  n. 16754/2012 ha compiuto un ulteriore passo, affermando che anche il bambino nato con malformazioni congenite possa pretendere il risarcimento del danno nei confronti del medico che quelle malformazioni non diagnosticò (ovvero, come nella specie, non informò la madre sui mezzi idonei a diagnosticarle).

La stessa sentenza, poi, ha affermato che, nel caso di danno da nascita indesiderata, il risarcimento spetta anche ai fratelli della persona nata con malformazioni congenite, in base all’assunto che se la madre fosse stata informata delle malformazioni del feto ed avesse interrotto la gravidanza, gli altri fratelli non sarebbero stati privati del tempo che i genitori dovranno invece dedicare all’assistenza del fratello malato. Non senza contraddizione, peraltro, nella stessa sentenza si soggiunge che il risarcimento di tale danno spetterebbe ai fratelli persino nel caso in cui possa ragionevolmente ritenersi che la madre, se informata, non avrebbe interrotto la gravidanza.

2.2 Le novità del cd. “decreto Balduzzi”

Come accennato, il d.l. n. 158/2012 ha inciso sia sulla colpa medica, sia sulla liquidazione del danno, sia sull’assicurazione della responsabilità civile del medico.

La legge di conversione del d.l. n. 158/2012, nel testo definitivo licenziato dal Senato il 31.10.2012 ed attualmente in attesa di pubblicazione sulla G.U., prevede all’art. 3, co. 1, che «l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo».

La legge di conversione ha modificato nel modo appena indicato l’originaria previsione del decreto, sensibilmente diversa, la quale invece dettava un criterio di valutazione della colpa (lieve) del sanitario, stabilendo che il sanitario potesse ritenersi in colpa soltanto se non si attiene alle “linee guida” (o guidelines, o “protocolli”) generalmente accettate dalla comunità scientifica.

Sul piano del risarcimento del danno, l’art. 3, co. 3, d.l. n. 158/2012 ha stabilito che «il danno biologico conseguente all’attività dell’esercente della professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, eventualmente integrate con la procedura di cui al comma 1 del predetto articolo 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti all’attività di cui al presente articolo».

La norma, pertanto, ha esteso alle vittime di un errore medico i criteri di liquidazione del danno biologico oggi dettati con riferimento alle vittime dei sinistri stradali: sia quelle che disciplinano la liquidazione dei danni con postumi di invalidità permanente dall’1 al 9% (art. 139 c. assicurazioni), sia le altre (art. 138 c. assicurazioni).

È doveroso tuttavia ricordare che, allo stato (novembre 2012), l’art. 138 c. assicurazioni è ancora inapplicabile, perché il Governo non ha mai dato attuazione alla delega ivi contenuta, emanando il d.P.R. contenente la tabella dei valori monetari del punto d’invalidità e la tabella delle percentuali di invalidità. Sicché, di fatto, il d.l. n. 158/2012 ha avuto il limitato effetto di disciplinare la liquidazione del solo danno biologico da colpa medica che abbia prodotto postumi lievi.

Oltre ad estendere ai danni causati da responsabilità dei sanitari le norme dettate per la liquidazione del danno da sinistri stradali, la norma in esame ha altresì delegato il Governo ad “integrare” le tabelle oggi adottate per la liquidazione del danno da sinistri stradali (approvate con d.m. 3.7.2003) «per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti all’attività» sanitaria. Quest’ultima previsione non appare affatto chiara.

Le tabelle di cui all’art. 139 c. assicurazioni, come accennato, sono due: una contiene il “costo” di ogni singolo punto d’invalidità; l’altra il grado di invalidità permanente corrispondente ad ogni singolo tipo di menomazione. Ebbene, né l’uno né l’altro di tali valori sembra presentino delle peculiarità «afferenti l’attività sanitaria».

Così, ad esempio, l’anchilosi di un’anca o la perdita della vista sono menomazioni che produrranno sempre e comunque il medesimo grado di invalidità: tanto nel caso in cui derivino da un investimento pedonale, quanto nell’ipotesi in cui siano provocate da un medico malaccorto. Allo stesso modo, non si comprende perché mai una invalidità del 7%, se causata da un medico negligente, debba essere liquidata adottando un valore di punto diverso da quello previsto per i danni da circolazione.

Per spiegare la disposizione in esame occorre, a mio avviso, tenere presente che la tabella delle invalidità approvata con d.m. 3.7.2003 tiene conto dei traumatismi normalmente derivanti da sinistri stradali. Essa, pertanto, potrebbe non prevedere patologie ed invalidità che invece sono non rare in ambito sanitario, ma inconcepibili rispetti ai traumi della strada, come ad esempio le infezioni nosocomiali. Dunque l’ultima parte dell’art. 3, co. 3, d.l. n. 158/2012 dovrebbe interpretarsi nel senso che il governo è delegato ad implementare la tabella oggi esistente, non a modificarla.

2.3 L’assicurazione della responsabilità professionale

Numerose sono le disposizioni contenute nel d.l. n. 158/2012 concernenti l’assicurazione della responsabilità professionale.

Tali norme, contenute nei co. 2 e 4 dell’art. 3 del suddetto decreto, possono così sintetizzarsi: a) la creazione di un fondo, la cui gestione sarà affidata ad un ente (verosimilmente) pubblico, col compito di provvedere su base volontaria all’assicurazione dei medici; b) la delega al governo per l’emanazione di un d.P.R. che fissi «le procedure e i requisiti minimi e uniformi per l’idoneità» dei contratti di assicurazione della responsabilità civile dei sanitari; c) l’introduzione della clausola bonus-malus nei contratti di assicurazione in esame; d) il divieto per l’assicuratore di recedere dal contratto dopo il primo sinistro; e) il divieto per le aziende sanitarie e le aziende ospedaliere di stipulare contratti di assicurazione della responsabilità civile per conto dei propri dipendenti, ad eccezione del caso in cui tale obbligo sia previsto dal contratto collettivo di lavoro. Vediamo ora più in dettaglio queste novità.

L’art. 3, co. 2, d.l. n. 158/2012 ha demandato l’istituzione di un «fondo assicurativo per i medici» ad un d.P.R., alla cui emanazione concorreranno non solo vari ministeri, ma anche soggetti ed associazioni private. Il decreto dovrà infatti essere emanato dal Ministro della salute, di concerto con i Ministri dello sviluppo economico e dell’economia e delle finanze, e sentite: l’Associazione nazionale fra le imprese assicuratrici (Ania); le Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie; le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative delle categorie professionali interessate.

Col medesimo decreto di erezione del fondo, dovranno essere stabiliti «procedure e requisiti minimi e uniformi» non solo – secondo l’interpretazione che appare più coerente col testo della legge – dei contratti assicurativi stipulati per il tramite del fondo, ma anche di tutti i contratti di assicurazione della responsabilità covile medica.

Poiché la legge parla espressamente di «fondo», il quale notoriamente non è un soggetto dotato di personalità giuridica, e di «ente gestore», sembra doversi escludere che il fondo potrà stipulare direttamente dei contratti di assicurazione, la quale è attività riservata alle imprese di assicurazione ed alle mutue assicuratrici (artt. 11 e 52 c. assicurazioni). L’assenza di qualsiasi indicazione al riguardo nella legge delega, ed in particolare la mancata fissazione dei princìpi e criteri direttivi prescritti dall’art. 17 l. 23.8.1988, n. 400, rende allo stato imperscrutabile la natura ed il contenuto dei compiti che l’emanando d.P.R. assegnerà al fondo di cui si discorre.

Il fondo dovrà essere alimentato da un contributo posto a carico sia dei professionisti che ne facciano espressa richiesta, sia delle imprese assicuratrici, determinato in misura percentuale rispetto ai premi incassati nel precedente esercizio, e comunque non superiore al 4% del premio stesso.

Il decreto delegato di costituzione del fondo qui in esame dovrà, poi, contenere norme che impongano un contenuto “uniforme” ai contratti di assicurazione della r.c. medica. Di queste norme uniformi il d.l. n. 158/2012 ne anticipa due, stabilendo che i contratti debbano prevedere «anche» clausole bonus/malus e «comunque» il divieto di recesso per l’assicuratore dopo soltanto il sinistro.

L’uso della congiunzione «anche» e dell’avverbio «comunque» lascerebbero intendere che mentre la clausola bonus/malus potrà essere facoltativa, il divieto di recesso sarà imperativo ed obbligatorio: dunque eventuali clausole in contrasto con tale divieto saranno nulle ex art. 1418 c.c.

I profili problematici

Sia la sentenza n. 16754/2012 della Corte di cassazione, sia il d.l. n. 158/2012 pongono non pochi problemi agli interpreti.

3.1 L’allargamento del danno da nascita indesiderata

La sentenza n. 16754/2012 contiene alcune affermazioni che destano qualche perplessità: sia per quanto concerne il diritto della persona nata malformata a pretendere il risarcimento del danno, sia per quanto riguarda l’analogo diritto riconosciuto ai suoi fratelli.

Sotto il primo aspetto, la sentenza per un verso ribadisce che il concepito nel nostro ordinamento è privo di soggettività giuridica, dall’altro tuttavia ammette che egli possa pretendere il risarcimento del danno consistente nell’essere nato con una malformazione che non il medico, ma la natura gli ha causato. Anzi, fa della insostenibilità della capacità giuridica del concepito il fondamento della propria conclusione: infatti – si afferma nella motivazione – proprio perché il concepito non è soggetto di diritto non può condividersi la tradizionale obiezione alla liquidazione del danno in favore della persona nata malformata, secondo cui nessuno può dolersi del fatto di essere venuto al mondo, giacché l’alternativa al danno sarebbe stata quella di non esistere. Secondo la sentenza n. 16754/2012, invece, la mancanza di soggettività giuridica del feto impedisce di concepire un “prima” ed un “dopo” rispetto alla nascita, e di soppesare il danno “per differenza” tra l’uno e l’altro. Il danno, si aggiunge, è proprio il fatto di essere venuto al mondo malformato, non il fatto di avere peggiorato un precedente stato di benessere che, dovendo riferirsi ad un’epoca in cui il concepito non era soggetto di diritto, non può venire giuridicamente in rilievo. Così argomentando, la sentenza mostra di fare propria una tesi dottrinaria che, per quanto autorevolmente sostenuta, era rimasta pressoché isolata nel panorama scientifico, e del tutto ignorata dalla giurisprudenza³.

Con riferimento, poi, all’affermazione secondo cui anche i fratelli della persona nata con malformazioni sarebbero legittimati a domandare il risarcimento del danno, in considerazione delle “minori attenzioni” che i genitori riserveranno ad essi, a causa della presenza in famiglia d’una persona bisognosa di cure.

Tale opinione della Suprema Corte tuttavia potrebbe destare come accennato serie perplessità. La Corte è pervenuta infatti ad affermare l’esistenza del danno in esame affermando in sostanza che «così come il padre» del concepito, anche i fratelli patiscono un danno per la nascita della persona malformata. E tuttavia la Corte, quando ammise la risarcibilità del danno da nascita malformata anche in capo al padre del concepito, lo fece supponendo l’esistenza in capo a questi di un «diritto alla pianificazione familiare», la cui lesione genera il danno risarcibile. E tuttavia i fratelli della persona nata con malformazioni non sono titolari di alcun analogo diritto, e dunque non possono dolersi dell’avveramento di fatti modificativi di situazioni (l’assetto familiare) che non era in loro potere incidere. Mancando quindi il diritto, non può ovviamente predicarsene la lesione. Né i fratelli potrebbero invocare un pregiudizio alla serenità familiare, rispetto a quelle «che sarebbero potute essere», in caso di corretta diagnosi, per difetto di nesso causale. Infatti, la scelta della madre di interrompere o meno la gravidanza è un’azione libera nel fine, non necessitata, cosciente e volontaria, compiuta da un soggetto capace di intendere e di volere. Tale libera scelta, interponendosi tra la condotta del medico (causa) e l’alterazione della serenità familiare dei fratelli del nato (effetto), spezza il nesso causale tra quella e questa, rispetto alla pretesa risarcitoria avanzata dai fratelli del bimbo malformato. È la scelta della madre (od, eventualmente, dei genitori) che muta la composizione del quadro familiare anche per gli altri figli; e poiché tale scelta, rispetto alla posizione degli altri figli, è un fatto umano volontario, come tale non deterministico e non necessitato, è impossibile ricondurre causalmente l’allegato peggioramento delle condizioni di vita dei fratelli del malformato alla condotta del medico.

3.2 Una norma inutile?

Assai maggiori problemi porranno agli interpreti le novità introdotte dal d.l. n. 158/2012. In particolare l’art. 3, come si è visto, parrebbe incidere direttamente sulla responsabilità penale (escludendola per i casi di colpa lieve), ed indirettamente su quella civile, stabilendo che: a) la responsabilità civile non viene meno nel caso in cui sia esclusa quella penale per colpa lieve; b) tuttavia il giudice «deve tenere debitamente conto» del fatto che il medico sia stato ossequioso delle guidelines generalmente condivise dalla comunità scientifica «anche nella determinazione del risarcimento del danno».

Questa norma pone agli interpreti vari ordini di problemi.

Il primo e più serio di questi è rappresentato dal senso da attribuire all’espressione secondo cui il medico che ha rispettato le linee-guida non risponde del danno se versa in colpa lieve. Se, infatti, il sanitario si è attenuto alle leges artis acquisite alla scienza ed alla pratica, nessun rimprovero gli si potrà muovere: né di colpa lieve, né di colpa grave. Pertanto è assai arduo immaginare come e quando un medico, pur avendo rispettato le regole scientifiche e della buona pratica clinica, possa essere ritenuto in colpa, ancorché lieve. La nuova norma perciò rischia di non avere alcun contenuto precettivo concreto, posto che da molti anni la Suprema Corte, chiamata a stabilire quando un medico possa ritenersi negligente, ai sensi dell’art. 1176, c.c., viene ripetendo che la speciale diligenza esigibile dal medico «comporta il rispetto di tutte le regole e gli accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la conoscenza della professione medica»⁴, e che pertanto rispetto delle “linee-guida” e negligenza colposa sono concetti tra loro del tutto antitetici ed inconciliabili.

Il secondo problema posto dall’art. 3 d.l. n. 158/2012 è il richiamo, in esso contenuto, alla responsabilità sanitaria di cui all’art. 2043 c.c. È noto, infatti, che da ben tredici anni la Corte di cassazione ritiene che la responsabilità del medico sia soggetta alle regole della colpa contrattuale, di cui agli art. 1218 ss. c.c. (per l’esattezza, dalla sentenza 20.1.1999, n. 589). Tale inquadramento, tra l’altro, ha consentito il non indifferente risultato di addossare al medico sempre e comunque la prova della propria diligenza, liberando il paziente dalla prova della colpa del sanitario. Oggi il riferimento all’art. 2043 c.c. contenuto nell’art. 3 d.l. n. 158/2012 parrebbe rendere più fragile questa tradizionale impostazione della giurisprudenza di legittimità, ed in ogni caso costituisce un nodo interpretativo col quale la giurisprudenza non potrà non confrontarsi, se vorrà tenere fermo l’orientamento tradizionale.

Il terzo problema posto dall’art. 3 d.l. n. 158/2012 è rappresentato dal senso da dare al precetto secondo cui il giudice «nella determinazione del risarcimento del danno» tiene conto della condotta del medico che abbia rispettato le linee-guida. È principio noto e risalente, infatti, che la gravità della colpa non può incidere sul risarcimento del danno, perché questo non rappresenta la sanzione della colpa. Chi ha causato un danno enorme con una colpa lieve, non sarà tenuto a pagare meno di chi abbia causato il medesimo danno con dolo o colpa grave. Se così non fosse, il risarcimento si tradurrebbe in una retribuzione della colpa, assumendo una funzione che il codice civile non gli assegna.

Il quarto problema posto dall’art. 3 d.l. n.158/2012 sarà, infine, stabilire quando talune linee-guida possano ritenersi «accreditate», per usare le parole del decreto, dalla comunità scientifica. Se in molti casi non potranno esservi dubbi (ad es., la tecnica esecutiva di una appendicectomia o di un parto cesareo non danno luogo a contrasti nella scienza clinica), è tuttavia pur vero che la medicina è divisa da contrasti teorici non minori di quelli che travagliano i giuristi. Così, vi sono scuole di pensiero che raccomandano per determinate patologie un trattamento farmacologico, ed altre che preferiscono quello chirurgico; vi è chi raccomanda una certa tecnica operatoria e chi un’altra; vi è chi propende per rimedi radicali ed immediati e chi adotta terapie più attendiste. In questi casi il giudice avrà dunque il problema di stabilire se le linee-guida seguite dal medico della cui responsabilità si discute potessero o meno essere considerate «accreditate» dalla comunità scientifica. Problema, peraltro, non nuovo, in quanto anche oggidì si pone sovente il problema di stabilire se la tecnica adottata dal sanitario possa ritenersi “condivisa” o meno dagli altri suoi colleghi.

3.3 Le condizioni uniformi di assicurazione

Non minori problemi, infine, porrà agli interpreti anche la previsione secondo cui dovranno essere stabilite, con decreto, le «condizioni uniformi» dei contratti di assicurazione della responsabilità civile medica.

Occorre infatti ricordare che, ai sensi dell’art. 21, co. 1, della dir. 2009/138/CE, del 25.11.2009, gli Stati membri «non esigono la preventiva approvazione o la comunicazione sistematica delle condizioni generali e particolari delle polizze … che l’impresa abbia intenzione di utilizzare nelle sue relazioni con i contraenti». Occorrerà dunque stabilire se la fissazione, da parte dello Stato, delle «procedure e dei requisiti minimi e uniformi per l’idoneità dei contratti» di assicurazione della responsabilità civile medica si ponga o meno in contrasto con tale previsione, istituendo di fatto un regime di condizioni “controllate”.

Note

¹ Cass., 29/07/2004, n. 14488, in Dir. giust., 2004, fasc. 33, 12.

² Cass. 11.5.2009, n. 10741; si trattava peraltro di una sentenza dalla motivazione seriamente discutibile nella parte in cui si autoproclamava «fonte di produzione» del diritto: ma i limiti del presente lavoro non consentono di approfondire tale aspetto.

³  È la tesi formulata da Falzea, A., Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939.

⁴ Cass., 3.3.1995, n. 2466; Cass., ord. 29.7.2010, n. 17694, inedita.