La sinteticità degli atti difensivi

La sinteticità degli atti difensivi

Il nuovo art. 120, co. 6, c.p.a e il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 40/2015 (da ora “DPCS”) disciplinano la sinteticità degli scritti difensivi nel rito dei contratti pubblici. La normativa quantifica la dimensione massima degli atti e traccia il procedimento di autorizzazione alla stesura di difese più ampie. La regolamentazione è densa di lacune e di incertezze, poiché nonsono chiare le conseguenze della violazione dei parametri. È stata prospettata la tesi della inammissibilità delle questioni dedotte oltre i limiti. Tale soluzione potrebbe compromettere il diritto di difesa, protetto a livello costituzionale ed europeo. Secondo altra, preferibile opinione, le novità normative concretizzano il concetto di sintesi, rilevante per valutare le condotte processuali delle parti.

La ricognizione

Con DPCS 25.6.2015 n. 40, il presidente del Consiglio di Stato ha fissato la Disciplina della dimensione dei ricorsi e degli altri atti difensivi nel rito appalti. Il DPCS rende operante la disciplina sperimentale del nuovo art. 120, co. 6, c.p.a. La norma attribuisce al presidente del Consiglio di Stato l’inedito potere di stabilire le dimensioni del ricorso e degli altri atti difensivi, previa acquisizione dei pareri del Consiglio nazionale forense, dell’Avvocato generale dello Stato e delle associazioni di categoria riconosciute degli avvocati amministrativisti. Con il medesimo decreto presidenziale vanno fissati i casi in cui, «per specifiche ragioni», può essere consentito superare detti limiti.

Nella “estensione” degli atti difensivi si deve tenere conto «del valore effettivo della controversia, della sua natura tecnica e del valore dei diversi interessi sostanzialmente perseguiti dalle parti» e sono escluse le «intestazioni» e le altre «indicazioni formali». L’ultimo periodo detta la regola più controversa: «il giudice è tenuto a esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine rientranti nei suddetti limiti; il mancato esame delle suddette questioni costituisce motivo di appello avverso la sentenza di primo grado e di revocazione della sentenza di appello».

1.1 I contenuti

Il DPCS è composto da un unico articolo, non rubricato, suddiviso in 16 commi. Dopo avere definito l’oggetto della disciplina (co. 1), individua la misura massima per ciascun tipo di atto difensivo: 30 pagine (co. 2) o 10, per particolari atti (co. 3, 4 e 5). Il co. 6 identifica le ipotesi in cui la dimensione dei motivi aggiunti è autonomamente conteggiabile.

Il co. 7 contiene un elenco delle intestazioni e delle altre indicazioni formali dell’atto non computabili per calcolare le dimensioni dello scritto. Il DPCS prevede la possibilità di autorizzare, attraverso un procedimento monocratico, la redazione di atti di maggiori grandezze, ma non superiori a 50 o a 15 pagine (co. 8 e 11). Qualora emergano presupposti di «straordinario rilievo», è possibile autorizzare il superamento di tali limiti (co. 9), ma la parte interessata è tenuta alla stesura del «riassunto preliminare dei motivi proposti» (co. 10).

I commi 12 e 13 precisano le specifiche tecniche di redazione degli atti. Da ultimo, il decreto determina il proprio ambito temporale di applicazione (co. 14) e la disciplina transitoria (co. 15), con la riaffermazione del carattere «sperimentale» della disciplina (co. 16)¹.

1.2 La portata delle innovazioni

Gli elementi di novità riguardano 3 aspetti principali:

I) la dettagliata quantificazione dei limiti oggettivi della brevità;

II) la previsione di una particolare conseguenza derivante dal rispetto della regola della sinteticità;

III) la individuazione di un procedimento monocratico per la verifica dell’adempimento dell’obbligo di sintesi.

Prima di queste innovazioni, il c.p.a. si era limitato a generiche enunciazioni del principio di sinteticità:

A) «Il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica» (art. 3, co. 2);

B) nella camera di consiglio e nell’udienza pubblica, la trattazione si svolge «in modo sintetico» (art. 55, co. 7), e «le parti possono discutere sinteticamente». (art. 73, co. 2);

C) la motivazione della sentenza «breve» può consistere «in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo» (art. 74, co. 1);

D) nel rito appalti «tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici» (art. 120, co. 10).

L’art. 26, co. 1, assegna maggiore peso all’obbligo di sinteticità: il giudice provvede sulle spese del giudizio «tenendo anche conto del rispetto dei principi di chiarezza e sinteticità».

La focalizzazione

L’art. 120, co. 6, per. 8, dispone un particolare effetto processuale conseguente all’adempimento del dovere di sinteticità. Non è chiara, però, l’esatta portata della regola.

2.1. Il dovere di pronunciarsi sulle questioni dedotte dalle parti

Secondo una possibile lettura, il rispetto dei limiti è condizione necessaria, ma anche sufficiente, per imporre una statuizione espressa del giudice sulla questione. Ne deriverebbero due corollari.

Il giudice deve esaminare tutti i temi difensivi allegati dalle parti, se racchiusi entro i confini stabiliti. Ne consegue il divieto assoluto di ogni forma di assorbimento, espresso o tacito, degli assunti delle difese. La decisione finale dovrebbe somigliare alla “prova pratica” del concorso per referendario TAR, nella quale il candidato-estensore deve risolvere “tutte le questioni” indicate dalla traccia, anche “fuori sentenza”.

Il giudice non deve vagliare, in alcun modo, le questioni prospettate dalle parti oltre le prescritte frontiere dimensionali.

Il giudice sarebbe tenuto a rispondere ad ogni richiesta di giustizia, analizzando tutti gli argomenti enunciati dalle difese, purché contenuti nel quadro di sostenibilità “dimensionale” fissato dal DPCS. Superate le prestabilite grandezze degli atti defensionali, il magistrato deve fermarsi.

2.2 La dimensione dell’atto quale requisito di forma

La sanzione di inammissibilità parziale colpirebbe le domande o le eccezioni proposte dalle parti troppo logorroiche. L’art. 120 avrebbe introdotto una originale ipotesi di decadenza parziale dei poteri processuali delle parti, non temporale, ma dimensionale, riportando l’atto difensivo in una configurazione spaziotemporale. L’estensione dell’atto potrebbe essere configurata come particolare “forma” dello scritto difensivo, sanzionata con la decadenza, in coerenza con i principi generali del processo.

2.3. L’esito della lite e il dovere di pronuncia del giudice

Detta interpretazione, sviluppata in modo letterale, condurrebbe a risultati contrastanti con le esigenze di speditezza e di economicità del “rito appalti”, compromettendo i diritti all’effettiva tutela giurisdizionale.

È necessario approfondire la corretta esegesi del dettato legislativo. Si deve dubitare che, in base alla nuova normativa, il giudice sia tenuto ad esaminare tutte le questioni dedotte dalle parti, solo perché rispettose dei prescritti standard. Il giudice deve pronunciarsi sul merito del tema solo a condizione che questo sia rilevante ai fini della decisione e non sussistano preclusioni di carattere processuale o logico. Si consideri il caso di un ricorso irricevibile per tardività. Nessuna esigenza di effettività della tutela e di rapidità giustificherebbe l’obbligo del giudice di decidere l’astratta fondatezza della domanda. A fortiori, non è necessario entrare nel dettaglio di ogni singolo argomento difensivo, qualora sia evidente la sua irrilevanza ai fini delle conclusioni.

Sembra allora preferibile una diversa interpretazione della norma. La disposizione non impone di adottare decisioni sovrabbondanti, ma è diretta a rafforzare l’obbligo del giudice di pronunciarsi su tutte le questioni ritualmente prospettate dalle parti. Resta ferma, però, la necessità di seguire l’ordine logico dei temi rilevanti nella controversia, e di arrestarsi alle questioni idonee a definire la lite. La dichiarazione di inammissibilità non implica il mancato esame della domanda: al contrario, postula che essa sia decisa, sia pure con una valutazione di carattere preliminare.

2.4 L’impugnabilità della decisione

Nemmeno la nuova disciplina riguardante l’impugnabilità della decisione per omesso esame di una questione modifica l’assetto del sistema. L’appellabiltà delle decisioni del Tar per mancata analisi di una questione prospettata dalla parte è un principio generale connesso all’effetto devolutivo. La deduzione in appello del mancato esame della questione dovrà essere vagliata secondo il criterio dell’interesse all’impugnazione. A fronte di una decisione processuale, che non abbia esaminato il merito della controversia, l’appello diretto a censurare tale omissione sarà ammissibile solo nel caso di contestazione dei capi processuali sfavorevoli.

Non introduce concreti elementi di novità nemmeno la possibilità di chiedere la revocazione della sentenza di appello. La giurisprudenza ha consolidato l’indirizzo secondo cui la revocazione è ammissibile per errore sugli atti processuali. Tra questi si considera quello riguardante l’omesso esame di una domanda o eccezione prospettata dalle parti. Ma non costituisce errore di fatto la mancata valutazione di una questione dichiarata inammissibile. E non è censurabile nemmeno l’omissione derivante, implicitamente, ma con certezza, dalla incompatibilità logica con le altre statuizioni della sentenza.

2.5 L’esame di questioni eccedenti i limiti delle difese

Secondo una possibile interpretazione, l’enunciato legislativo avrebbe un “significato utile”, desumibile dalla sua rilettura in termini rovesciati e negativi. Poiché la norma impone positivamente di esaminare tutte le questioni comprese nei limiti dimensionali, ne deriverebbe che, negativamente, essa vieta al giudice di valutare ogni domanda posta al di fuori di tali confini. Questa opinione desta preoccupazioni nel foro, che paventa il rischio di una compressione del diritto di difesa.

Anche prescindendo dalla possibile illegittimità della norma, è lecito dubitare della esattezza della ipotizzata interpretazione. La portata del capovolgimento dell’espressione linguistica adottata dal legislatore deve essere correttamente determinata. La costruzione negativa della frase potrebbe essere compiuta in due modi alternativi:

a) il giudice è tenuto a non esaminare le questioni trattate oltre i limiti;

b) il giudice non è tenuto a esaminare le questioni trattate nelle pagine non rientranti nei suddetti limiti.

Dal punto di vista logico, la prima affermazione non risulta esatta. La statuizione di un obbligo positivo in presenza di determinati presupposti, non implica affatto il divieto di adottare lo stesso comportamento, in assenza delle indicate circostanze. La dichiarazione dell’obbligo di pronunciarsi sulle deduzioni contenute nelle dimensioni non implica affatto il simmetrico dovere di “non decidere” le questioni poste oltre tali limiti. L’obbligo del giudice di pronunciarsi, infatti, scaturisce dai principi generali del processo e la sua eventuale limitazione deve essere statuita in modo esplicito.

2.6 La facoltà di non valutare le difese eccedenti i limiti

Secondo una diversa opzione, il giudice sarebbe soltanto esentato dall’obbligo di scrutinare la questione eccedente le pagine massime, ma non verrebbe sottoposto al divieto assoluto di valutare i punti indicati dalle parti. Si tratta, però, di una lettura difficilmente sostenibile, per evidenti ragioni di carattere sistematico: se una questione prospettata dalle parti potesse trovare ingresso nel giudizio solo sulla base di una valutazione discrezionale del giudice sarebbe violato il contraddittorio.

2.7 La portata dei nuovi limiti degli scritti

Quale è l’utilità di una disciplina della lunghezza dei ricorsi, in assenza di conseguenze significative sul giudizio? Il superamento dei limiti conserva rilievo in funzione delle sanzioni previste dal c.p.a.: spese di lite e temerarietà della lite. Inoltre, lo sforamento dei limiti dimensionali potrebbe influire sui termini previsti per il compimento degli atti processuali delle parti e del giudice (compresa la redazione della sentenza).

I profili problematici

È dubbia la natura giuridica del DPCS n. 40/2015. L’atto ha un contenuto materialmente normativo poiché regola la formadimensione dell’atto processuale e il procedimento di deroga ai limiti. Tuttavia, il decreto segue un iter lontano dal modello descritto dalla l. n. 400/1988: manca il coinvolgimento del Governo, il parere del Consiglio di Stato e il controllo della Corte dei conti.

3.1 La natura giuridica del DCPS n. 40/2015

L’atipicità rispetto al sistema delle fonti secondarie non determina l’illegittimità dell’atto. L’affermazione del carattere regolamentare del DPCS si rifletterebbe sul regime della sua impugnabilità e disapplicazione da parte del giudice. La tesi della natura di atto di indirizzo non regolamentare, interno alla organizzazione del processo, ne precluderebbe, la sindacabilità alla stregua di un provvedimento amministrativo.

3.2 I gradi di derogabilità ai limiti degli scritti

Ai punti 8 e 9, il DPCS prevede due distinti gradi di derogabilità ai limiti degli atti processuali. In tal modo, si configura un processo di tre diverse taglie:

• un ordinario giudizio S (small) (ricorso introduttivo sino a 30 p.);

• uno speciale giudizio M (medium) (ricorso introduttivo fino a 50 p.);

• uno straordinario giudizio L (large) (ricorso introduttivo senza limiti).

La graduazione delle dimensioni risulta conforme a una logica di proporzionalità. Ma, la tripartizione non pare del tutto efficace e non rispecchia quanto stabilito dalla norma primaria. L’eccessiva genericità del presupposto che consente di superare il limite delle 50 pagine introduce un elemento di incertezza. La deroga finisce con l’applicarsi soltanto ai casi di straordinario rilievo, in relazione a ipotesi diverse rispetto a quelle enunciate dall’art. 120, che considera le specifiche ragioni, senza pretenderne anche la straordinarietà.

3.3 Il procedimento per la deroga

Il DPCS prevede un procedimento incidentale monocratico, diretto a vagliare le istanze di deroga ai limiti dimensionali. La norma primaria, con la formula «casi in cui può essere consentito», avvalora la tesi secondo cui il decreto dovrebbe limitarsi a indicare i presupposti generali della derogabilità, demandando ad una successiva valutazione l’effettiva sussistenza dei requisiti. Non sembra incompatibile con la lettera della legge, tuttavia, una diversa interpretazione, secondo cui il DPCS potrebbe individuare i casi in cui le parti possano senz’altro derogare ai limiti, senza l’alea della decisione del giudice, per lo meno, in relazione ai casi più semplici (valore della controversia materie di cui all’art. 125 c.p.a.).

La discrezionalità del giudice monocratico alimenta il clima di incertezza e il rischio di sperequazioni scaturenti da una applicazione disomogenea delle regole, secondo le prassi dei singoli Uffici giudiziari.

3.4 I tempi di svolgimento del giudizio monocratico

Il meccanismo previsto dal decreto suscita dubbi applicativi in relazione ai suoi aspetti procedimentali. La valutazione preliminare del giudice segna un aumento del carico di lavoro del magistrato, chiamato, a pronunciarsi in soli tre giorni sulla corretta estensione dell’atto difensivo.

Non è chiaro quale sia la scansione temporale per la valutazione dell’istanza. Il DPCS prevede che la richiesta di deroga debba essere formulata in calce al ricorso, prima della sua notifica. La ragione è quella di impedire il proliferarsi di richieste non seguite dalla proposizione del ricorso o dalla redazione di un atto di dimensioni più ampie. Il DPCS sceglie di escludere il solo controllo ex post del giudice collegiale: ciò esporrebbe la parte al rischio di vedersi dichiarare il proprio atto “sovrabbondante” all’esito della discussione. Il meccanismo sembra destinato a creare più di un inconveniente. Secondo una prima ipotesi, il procedimento autorizzatorio non interferisce affatto con i termini per la notifica dell’atto. Il rischio che il procedimento si concluda nel previsto termine massimo di tre giorni graverebbe tutto sull’interessato. Questi, per non lasciare sfumare la chance di notificare per tempo un ricorso “lungo”, regolarmente autorizzato, avrebbe l’onere di presentare al giudice l’istanza di deroga – in calce al ricorso – almeno tre giorni prima della scadenza del termine per la notifica, in modo da de ottenere il provvedimento positivo o la formazione del silenzio assenso in un momento anteriore alla scadenza del termine per la notifica. Questa soluzione determinerebbe una contrazione, di ben tre giorni, dei già ridotti tempi di predisposizione del ricorso.

La parte interessata potrebbe chiedere l’autorizzazione alla deroga anche durante gli ultimi tre giorni utili per la notificazione dell’atto, confidando nella rapidità della pronuncia favorevole. In assenza dell’autorizzazione, poi, la parte potrebbe “rischiare” di notificare l’atto “lungo”. Il decreto successivo, o il silenzio accoglimento avrebbero piena efficacia autorizzatoria, anche retroattiva. Il decreto negativo, invece, renderebbe l’atto soggetto alla disciplina dell’art. 120, co. 6, per. 8. In entrambi i casi, per palesi esigenze di tutela del contraddittorio, le parti intimate dovrebbero essere tempestivamente rese edotte circa le “dimensioni” autorizzate del giudizio.

3.5 Il diniego dell’autorizzazione e i poteri del collegio

Il DPCS non chiarisce quali conseguenze derivino dal diniego del giudice monocratico: l’interessato potrebbe avere l’esigenza di rimodulare il ricorso in modo da rispettare i limiti dimensionali. Lo svolgimento di tale attività dovrebbe richiedere un adeguato tempo. Tuttavia, nessuna norma indica la necessità di assegnare un termine a difesa. Nel silenzio della legge il decreto negativo sembra inidoneo ad incidere sul computo dei termini per la notificazione dell’atto.

Si potrebbe ipotizzare, allora, che il ricorrente, per premunirsi, predisponga sin dall’origine due diversi atti: uno esteso, sottoposto al giudice, e uno sintetico, da utilizzare in caso di diniego. Per impedire questo effetto così vessatorio, de iure condendo, sarebbe auspicabile che, in seguito al diniego del giudice, la parte sia rimessa in termini, per la redazione e la notificazione di un ricorso conforme ai limiti.

3.6 La motivazione del decreto

Altro aspetto poco chiaro riguarda la natura della decisione del giudice monocratico. È ragionevole ritenere che la delibazione debba fermarsi alla verifica di ragioni sufficienti per autorizzare la maggiore estensione dell’atto. Ma poiché la parte deve presentare al giudice il ricorso già confezionato nella misura “lunga”, vi è il rischio che sia sindacata l’effettiva capacità di sintesi del difensore della parte, la bontà delle tesi sostenute, la loro pertinenza e congruenza.

Il DCPS non prevede che il decreto sia “motivato”, né in caso di accoglimento, né in caso di reiezione. Considerando anche la previsione del silenzio-accoglimento, si potrebbe ritenere che la determinazione non richieda motivazione, per quanto sommaria, almeno nei casi di decreto favorevole. La decisione avrebbe carattere meramente ordinatorio. Sarebbe poi incongruo pretendere analiticità in una determinazione riferita proprio alla sinteticità. Ma, se si ritenesse che la violazione del canone di sinteticità sia sanzionata con la decadenza l’esigenza di una motivazione andrebbe riaffermata, quanto meno nel caso di decreto negativo.

3.7 L’impugnabilità della decisione

È impugnabile la decisione che concede o nega l’autorizzazione? L’attivazione di un contenzioso sulla questione specifica potrebbe apparire deleteria. Ma non si può precludere alla parte interessata di reagire alla decisione che le impedisca di articolare le proprie difese nel modo ritenuto più adeguato. Poiché il DPCS non prevede alcun mezzo specifico di impugnazione, la questione potrà essere rimessa al collegio, quale vizio interno del procedimento, sino al momento in cui la causa sia discussa. Il giudice, in caso di accoglimento della tesi del ricorrente, non potrà che riassegnare un termine per la notifica del ricorso “lungo”. La decisione confermativa del diniego da parte del collegio sarà suscettibile di impugnazione. La questione, riguardando l’esercizio della difesa, potrebbe essere dedotta anche dinanzi alla Cassazione, rientrando nel concetto ampio di giurisdizione affermato dalle Sezioni Unite. In questo modo il meccanismo del DPCS, lungi dal garantire la rapidità del giudizio, rischia di appesantirne il corso.

La parte interessata potrebbe decidere, a proprio rischio, di eccedere comunque i limiti dimensionali del ricorso, senza richiedere alcuna autorizzazione preventiva, confidando in una valutazione favorevole, per saltum del collegio. Il passaggio attraverso il filtro del giudice monocratico non è configurato, né dalla legge, né dal DPCS, come condizione di ammissibilità del ricorso lungo.

3.8 Il contraddittorio

Un’ulteriore criticità riguarda il contraddittorio. La lunghezza degli atti processuali pone in rilievo il rapporto verticale tra giudice e parti. Tuttavia, la decisione sulla dimensione degli atti riguarda anche le parti diverse da colui che inizia il processo. Queste potrebbero avere posizioni diversificate: contrastare la richiesta di un processo di taglia M o S avanzata dal ricorrente;

• aderire a tale iniziativa;

• promuovere, a loro volta, una trattazione estesa del giudizio, anche in assenza di impulso del ricorrente.

Il DPCS prende in considerazione tali soggetti solo nel caso in cui intendano proporre a loro volta autonome domande. Questa carenza totale di contraddittorio non è giustificata. È difficile immaginare un coinvolgimento immediato nella decisione preventiva di autorizzazione allo svolgimento di atti lunghi, per ragioni di celerità. Si deve ritenere, allora, che tali soggetti possano riproporre al giudice collegiale la questione della deroga a suo tempo autorizzata. Risulta problematico stabilire quali conseguenze potrebbero derivare da una decisione favorevole del collegio: il processo si è ormai sviluppato secondo determinate modalità, per cui non potrebbe concretamente ricominciare in forma “sintetica”: la valutazione del collegio dovrà riflettersi sull’onere delle spese.

Per il caso in cui sia una delle parti resistenti a chiedere la deroga ai limiti dimensionali, il meccanismo autorizzatorio dovrebbe essere lo stesso di quello previsto per il ricorso.

3.9 Specifiche tecniche e allegati

La disciplina tecnica del DPCS, diretta a misurare gli scritti, desta qualche perplessità. Il decreto fa riferimento alle dimensioni dei caratteri, ai margini e all’interlinea. Molto più semplice sarebbe il metro oggettivo del numero dei caratteri utilizzati. Il complesso conteggio imposto dal DPCS potrebbe spingere le parti ad adottare diversi accorgimenti per guadagnare un po’ di spazio, a scapito, però, della comoda leggibilità del testo. A tal fine, è prevedibile una riduzione drastica degli a capo e la eliminazione dei rientri a inizio di ogni paragrafo. Molto probabile anche la scelta di trasferire in nota buona parte dei contenuti dell’atto, per beneficiare dei caratteri più piccoli.

Le difese potranno esplorare anche l’opportunità di ampliare la consistenza delle intestazione e delle indicazioni formali dell’atto, escluse dai limiti dimensionali: menzione molto analitica e dettagliata degli atti impugnati; contestazione tuzioristica di un gran numero di atti endoprocedimentali e presupposti. Anche il riferimento alle conclusioni è destinato a una rilevante espansione, riguardante l’enunciazione estesa della causa petendi della domanda.

Il DPCS sancisce la non computabilità dell’indice degli allegati. A maggiore ragione, quindi, gli allegati all’atto sono del tutto estranei al conteggio. La previsione offre un utile strumento alle parti interessate a sviluppare le proprie difese, senza violare i parametri della sinteticità. Il DPCS, infatti, rafforza l’opinione secondo cui l’atto difensivo può essere redatto per relationem ai documenti prodotti e precisamente richiamati. Tra questi possono essere inseriti, oltre agli atti del procedimento, precedenti di giurisprudenza, scritti dottrinari, pareri tecnici, planimetrie, documentazione fotografica, ecc. L’omessa valutazione di questo materiale potrebbe configurare un errore di fatto, censurabile con l’appello o con la revocazione. L’eccessiva rigidità dei parametri indicati dal DPCS, quindi, potrebbe determinare effetti controproducenti, spingendo le parti a ridurre solo formalmente il contenuto dell’atto, reso però più ampio, nella sostanza, attraverso il rinvio a una molteplicità di documenti.

¹ Art. 40, co. 2-bis, d.l. n. 40/2014.