Le evoluzioni dell'in house providing

Le evoluzioni dell’in house providing

Nelle more del recepimento degli artt. 12 della direttiva 2014/24/UE (settori ordinari), 28 della direttiva 2014/25/UE (settori speciali) e 17 della direttiva 2014/23/UE (concessioni), che per la prima volta disciplinano in modo espresso gli affidamenti «tra enti nell’ambito del settore pubblico» – o «appalti tra amministrazioni aggiudicatrici» per i settori speciali – aggiudicati a una «persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato», escludendoli dall’ambito di applicazione delle regole evidenziali uniformi per l’affidamento di contratti pubblici, la giurisprudenza amministrativa ha fatto registrare diversi orientamenti in ordine all’immediata applicabilità della normativa sovranazionale nonché ai presupposti e caratteri dell’istituto dell’in house providing.

La ricognizione

Le direttive UE 2014 (nn. 23, 24 e 25¹) sull’affidamento dei contratti pubblici, da recepire entro il 18.4.2016, disciplinano, per la prima volta e in termini generali, l’in house providing, ridefinendo i confini dell’istituto.

Le principali novità riguardano:

i) la più precisa individuazione dei presupposti del controllo analogo;

ii) la possibilità che tale forma di controllo sia integrata anche in caso di società partecipata da soggetti privati;

iii) la fissazione di una soglia quantitativa in relazione al requisito della cd. attività prevalente.

Nelle more del recepimento, la giurisprudenza interna ha affrontato l’istituto con approcci non univoci.

Le pronunce sembrano scontare il fatto che l’in house providing è alternativamente ricostruito quale forma organizzativa ordinaria di gestione di appalti e servizi pubblici ovvero quale eccezione all’applicazione delle regole di affidamento di pubbliche commesse e al principio di libera concorrenza sancito a livello eurounitario². Nella disciplina dell’istituto convivono, dunque, due principi, che si pongono tra loro in una tensione antagonistica: quello della piena libertà organizzativa dei soggetti pubblici (ribadito all’art. 2 della dir. n. 23, rubricato principio di libera organizzazione dei servizi e delle attività di competenza della pubblica amministrazione e ai considerando 5 della dir. n. 24 e 7 dir. n. 25³), che consente loro di scegliere le modalità di erogazione dei relativi servizi (in regime di affidamento con gara o in regime di internalizzazione e autoproduzione) e quello di tutela della concorrenza quale strumento di attuazione del mercato unico, ribadito, anche per la gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale, dall’art. 106 TFUE.

A partire dalla nota sentenza Teckal (C. giust., 18.11.1999, C107/98), cui si deve la più nitida elaborazione del concetto di in house providing⁴, la Corte di Giustizia ha individuato il punto di equilibrio tra le riferite esigenze nella sostanziale immedesimazione del soggetto in house con l’amministrazione aggiudicatrice: solo quando il legame tra affidante e affidatario è tanto stretto da consentire di equiparare quest’ultimo, ancorché dotato di autonoma personalità giuridica, a un “ufficio interno” del primo, non trovano applicazione le regole pro concorrenziali imposte per la scelta di un contraente esterno. La riferita attrazione sostanziale di soggetti formalmente distinti è predicabile alla ricorrenza di due specifici presupposti (i) il cd. “controllo analogo”, cioè una situazione, di fatto e di diritto, che consenta all’ente di esercitare sulla società in house un controllo pari a quello esercitato su propri “servizi interni” e (ii) lo svolgimento, da parte della stessa società, della “parte più importante della propria attività” a favore dell’amministrazione o delle amministrazioni affidanti.

La Corte di Giustizia si è più volte pronunciata sulle condizioni integrative del requisito sub (i), richiedendo, inter alia, la necessità di una partecipazione pubblica totalitaria, in quanto la presenza, pur minoritaria, di soggetti privati al capitale sociale dell’affidataria, precluderebbe all’affidante l’esercizio di un controllo analogo a quello esercitabile sui propri uffici (sentt. 11.1.2005, C26/03, Stadt Halle, 21.7.2005, C231/03, Consorzio Coname, 18.1.2007, C225/05, Jean Auroux).

Come anticipato, il requisito della totale partecipazione pubblica non è più richiesto in maniera assoluta dalle direttive 2014 e già non lo era per i servizi di trasporto passeggeri su strada e ferrovia secondo il regolamento CEE del Parlamento europeo e del Consiglio 23.10.2007, n. 1370, che, all’art. 5, co. 2, lett. a), riteneva integrato il requisito del controllo analogo anche al di fuori delle ipotesi di partecipazione pubblica totalitaria «a condizione che vi sia un’influenza pubblica dominante e che il controllo possa essere stabilito in base ad altri criteri»⁵. In punto gli artt. 12, dir. n. 24, 28 dir. n. 25 e 17 dir. n. 23, al par. 1, lett. c), nel vietare l’affidamento diretto a società partecipate direttamente da capitali privati, esclude dal divieto le partecipazioni prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non comportano controllo o potere di veto e non consentono di esercitare un’influenza dominante sulla persona giuridica controllata.

Quanto al requisito della prevalenza dell’autoconsumo, le direttive lo ritengono integrato quando oltre l’80% dell’attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche a loro volta controllate da quest’ultima. In punto, il par. 5 dei medesimi articoli, con funzione – per così dire – “metodologica” indica in che modo possono essere determinate le soglie di fatturato rilevanti per verificare tale requisito.

Tornando al controllo analogo (di cui la partecipazione pubblica totalitaria rappresenta solo un tassello), i citati articoli, alla fine del par. 1, dispongono che un’amministrazione aggiudicatrice detiene su una persona giuridica un controllo analogo a quello praticato sui propri servizi qualora eserciti «un’influenza determinante sulle decisioni significative della persona giuridica controllata».

Le nuove direttive ammettono altresì un controllo analogo “indiretto”, consentendo che il potere de quo sia esercitato da una persona giuridica diversa dall’amministrazione aggiudicatrice, purché soggetta al controllo analogo di questa (come per le holding di partecipazioni, che si interpongono tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’affidataria in house).

Il par. 2 degli stessi articoli disciplina una particolare forma di gestione in house “inversa” (o verticale ascendente) in cui un organismo controllato affida in via diretta un appalto o una concessione alla sua amministrazione controllante (a condizione che quest’ultima non sia partecipata – se non in misura trascurabile – da capitali privati) ovvero a un altro soggetto dalla stessa controllato (in house verticale ascendente indiretto).

Il par. 3 disciplina una legittima forma di cooperazione di tipo verticale fra amministrazioni aggiudicatrici. Si tratta dell’ipotesi cd. di “in house frazionato” o “pluripartecipato” (o di ‘controllo analogo congiunto’), che si realizza quando l’organismo affidatario è controllato congiuntamente da più amministrazioni aggiudicatrici, mentre il paragrafo 4 recepisce gli orientamenti della Corte di Giustizia su una forma di affidamento diretto che non rientra nell’in house providing.

La focalizzazione

Le questioni emerse nel nostro ordinamento nelle more del recepimento attengono, essenzialmente, all’ammissibilità di una partecipazione privata al capitale della società in house, all’attuale consistenza del controllo analogo in forma congiunta e alle condizioni per ritenere integrato il requisito della c.d. autoproduzione prevalente. La giurisprudenza, nell’affrontarle, si è preliminarmente pronunciata sulla portata self-executing delle direttive in materia di gestione in house.

2.1 La natura self-executing delle direttive

Il Consiglio di Stato, adito in sede consultiva dal MIUR, ha qualificato la direttiva n. 24 come “self-executing”, ritenendo di non poter prescindere da quanto disposto dal legislatore UE, «secondo una dettagliata disciplina in materia, introdotta per la prima volta con diritto scritto e destinata a regolare a brevissimo la concorrenza nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nell’U.E.», facendone derivare l’immediata applicabilità delle disposizioni relative all’in house providing e la legittimità dell’affidamento diretto di un appalto per lo sviluppo di soluzioni informatiche operato dallo stesso Ministero in favore del consorzio Cineca, nonostante quest’ultimo risultasse partecipato, sia pur in minima parte e senza potere di veto, da capitali privati (Cons. St., II, par. 30.1.2015, n. 298). Con specifico riferimento alla condizione dell’attività prevalente, l’Adunanza della II Sezione, facendo applicazione dei criteri individuati da Cass., SU, 25.2.2014, n. 13676, ha affermato che l’art. 12 della direttiva 2014/24/UE, per la parte in cui ritiene integrato il requisito quando «oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice» (par. 1, lett. b), e ulteriormente ne specifica le caratteristiche al par. 5, recherebbe disposizioni di compiutezza tale da essere self-executing, avendo indubbiamente «contenuto incondizionato e preciso». L’immediata applicabilità delle disposizioni de quibus è stata ribadita incidentalmente da Cons. St., III, 7.5.2015, n. 2291.

La VI Sezione del Consiglio di Stato, tuttavia, pronunciandosi a sua volta sulla legittimità dell’affidamento diretto al Cineca di servizi informativi, questa volta da parte dell’Università della Calabria, ha, all’opposto, escluso la portata self-executing delle nuove disposizioni sull’in house nonostante il carattere dettagliato di alcune di esse, in considerazione della “dirimente circostanza” che il termine previsto per il recepimento delle direttive è ancora in corso (Cons. St., VI, 26.5.2015, n. 2660). Esclusa la capacità della normativa de qua di produrre effetti diretti, il Collegio ne ha riconosciuto l’idoneità a generare il cd. dovere di “standstill” ovvero l’obbligo, per il legislatore interno, di astenersi dall’adottare, nel periodo intercorrente tra la pubblicazione della direttiva e la scadenza del relativo recepimento, qualsiasi misura capace di compromettere il conseguimento del risultato prescritto e, per il giudice, di astenersi da qualsiasi forma di interpretazione o applicazione del diritto nazionale che possa mettere a repentaglio, dopo la scadenza del termine di attuazione, il risultato voluto dalla direttiva, all’uopo invocando l’orientamento consolidatosi a livello eurounitario (C. giust., 18.12.1997, C129/96, Inter-Environnement Vallonie; C. giust., 15.4.2008, C268/08, Impact). Il Consiglio di Stato ha precisato che gli obblighi negativi sorti nell’ordinamento italiano a fronte della pubblicazione della disciplina sull’in house sono diversi e meno intensi di quelli di interpretazione conforme (che operano solo dopo la scadenza del termine di recepimento) e pertanto non consentono una lettura “additiva” della normativa interna. Sulla base di tali premesse è stata affermata l’illegittimità dell’affidamento diretto disposto dall’Università della Calabria in favore del Cineca, non qualificabile come soggetto in house. La conclusione sarebbe addirittura imposta, nel percorso logico-argomentativo seguito dalla sentenza, dalla circostanza che il diritto interno, lungi dall’essere ambiguo o equivoco sulle condizioni per procedere all’affidamento domestico, rappresenta il frutto della stratificazione della giurisprudenza della Corte di Giustizia sull’incompatibilità dell’in house providing con la partecipazione privata al capitale sociale, con la conseguenza che riconoscere immediata applicazione alle direttive non ancora cogenti comporterebbe un’inammissibile disapplicazione o correzione dell’interpretazione consolidata nel diritto vivente (nello stesso senso, Cons. St., V, 20.10.2015, n. 4793). La questione è stata risolta in via normativa dall’art. 9, co. 11-bis - 11-quater, d.l. 19.6.2015, n. 78, conv. nella l. 6.8.2015, n. 125 con cui il legislatore ha recepito anticipatamente alcuni contenuti della disciplina sovranazionale con riferimento al Cineca.

2.2 La partecipazione privata al capitale sociale

Come anticipato, prima delle direttive 2014, la giurisprudenza sovranazionale escludeva la ricorrenza del requisito del controllo analogo a fronte della partecipazione privata al capitale della società affidataria. La citata sentenza Stadt Halle, aveva affermato che il predetto requisito può configurarsi solo in caso di partecipazione pubblica totalitaria alla compagine sociale (da ultimo 19.6.2014, C574/12, Centro Hospitalar). Poco dopo, la sentenza arking Brixen precisò che la partecipazione pubblica totalitaria costituisce condizione necessaria, ma non sufficiente, all’integrazione del requisito de quo; fattori strutturali o organizzativi possono infatti sottrarre anche le società interamente partecipate da un ente pubblico all’influenza determinante di quest’ultimo⁶. Merita ricordare, peraltro, accanto al richiamato art. 5 del reg., 23.10.2007, che supera la rigidità del binomio controllo analogopartecipazione pubblica totalitaria, un orientamento della stessa Corte sulla astratta possibilità per i privati di partecipare al capitale della società aggiudicataria a condizione che al momento della stipula della convenzione tra ente affidante e società in house la partecipazione pubblica fosse totalitaria (17.7.2008, C371/05, Comm. c. Italia e 10.9.2009, C57307, SeA⁷).

La giurisprudenza interna, dal canto suo, si è dimostrata particolarmente rigida nel negare l’ingresso di soci privati nel capitale del soggetto in house, anche dopo l’affidamento del contratto (Cons. St., VI, 17.1.2014, n. 221 per un’indagine sulle clausole statutarie di incedibilità delle quote di partecipazione ai privati). In particolare, le ragioni dell’incompatibilità della partecipazione privata con la logica dell’affidamento domestico sono ascritte alla divergenza degli obiettivi perseguiti dalle imprese private da quelli di interesse pubblico e all’ingiusto vantaggio competitivo offerto al privato partecipante sui suoi concorrenti (Cons. St., VI, n. 2660/2015). Anche la giurisprudenza salutata come innovativa da alcuni commentatori, perché ritenuta meno rigida sul requisito della proprietà pubblica totalitaria, non ha a ben vedere mai smentito la vigenza di tale regola (Cons. St., V, 14.10.2014, n. 5080).

Le nuove direttive non sembrano stravolgere la prospettiva già abbracciata dalla giurisprudenza meno rigorosa, limitandosi a consentire, in via di eccezione, l’affidamento diretto da un’amministrazione aggiudicatrice a un ente partecipato da soggetti privati a condizione che tale forma di partecipazione a) non attribuisca al socio privato un potere di controllo o di veto b) sia prescritta da disposizioni nazionali (di rango legislativo o secondario) conformi ai trattati c) non consenta al socio privato l’esercizio di un’influenza dominante.

Di fatto, la novella assimila la presenza di soci privati senza potere alla loro assenza (secondo un modello già percorso dal reg. 23.10.2007), con la precisazione, particolarmente chiara alla luce dei considerando 32 dir. n. 24 e 46 dir. n. 23, che la partecipazione diretta dell’operatore economico privato deve essere imposta dalla legge in conformità dei trattati (proprio in ragione «delle particolari caratteristiche degli organismi pubblici con partecipazione obbligatoria, quali le organizzazioni responsabili della gestione o dell’esercizio di taluni servizi pubblici»).

Il parere n. 298/2015 si sofferma esclusivamente sui limiti sub (a) e (c), affermandone il rispetto per ciò che il Cineca è partecipato al 98% da pubbliche amministrazioni e soltanto in minima parte da persone giuridiche private (Università private), prive di ogni potere di veto o di condizionamento, nonché esercenti, a loro volta, un pubblico servizio nel settore dell’istruzione superiore e/o della ricerca scientifica.

La sentenza n. 2660/2015, invece, pur escludendo, come chiarito, l’immediata applicabilità delle direttive 2014, ha comunque vagliato il requisito sub (b), negandone la ricorrenza per il Cineca, in ragione dell’inidoneità dell’art. 7, co. 42-bis, d.l. 6.7.2012, n. 95, conv. nella l. 7.8.2012, n. 135, che ha disposto l’accorpamento dei preesistenti consorzi interuniversitari Cineca, Cilea e Caspur, determinando, di fatto, l’ingresso nel consorzio di alcuni soggetti privati (Milano Bocconi, Milano Cattolica del Sacro Cuore, Milano IULM) a costituire una «prescrizione nazionale conforme ai trattati» ai sensi delle nuove direttive. La decisione si basa su due presupposti: la circostanza che la partecipazione al Cineca di soggetti privati non è oggetto di una esplicita prescrizione legislativa, ma solo la conseguenza di una fusione per incorporazione (questa sì espressamente prevista ex lege) e l’incompatibilità con i trattati di una diversa interpretazione in quanto contraria ai principi di necessità (rispetto al perseguimento di motivi imperativi di interesse generale), proporzionalità e trasparenza. Il già citato intervento normativo del 2015 (art. 9, co. 11-bis, d.l. n. 78/2015, conv. nella l. n. 125/2015), guidato dal chiaro intento di dirimere le questioni sollevate dal Consiglio di Stato, ha stabilito espressamente che il Cineca è composto da persone giuridiche «pubbliche o private che svolgono attività nel settore dell’istruzione, dell’università e della ricerca».

2.3 Le forme di esercizio del “controllo analogo”

La giurisprudenza si è pronunciata anche sulle forme di esercizio del controllo analogo e sui relativi limiti ai sensi delle nuove direttive.

Merita preliminarmente evidenziare che, negli anni, la Corte di Giustizia ha affinato la definizione, identificando il controllo analogo con il potere – effettivo – di determinare gli obiettivi strategici e le decisioni significative del soggetto controllato, cui, quindi, non deve residuare autonomia gestionale, potere che deve essere effettivo (17.7.2008, C371/05, Commissione/Italia e 13.11.2008, C324/07, Coditel Brabant), strutturale e funzionale (8.5.2014, C15/13) e superare i poteri ordinariamente attribuiti ai soci pubblici dagli ordinamenti degli Stati membri (in termini Cons. St., V, 13.3.2014, n. 1181). I riferiti approdi sono oggi compendiati dalle nuove direttive (fine par. 1 artt. 12, dir. n. 24, 28 dir. n. 25 e 17 dir. n. 23). L’accertamento della sussistenza del requisito è rimesso alla verifica del caso concreto, in base alle previsioni statutarie (Cass., S.U., 26.3.2014, n. 7177).

Il parere n. 289/2015 ha ritenuto compatibile con l’esercizio di un controllo analogo del MIUR sul Cineca le previsioni statutarie che permettono a quest’ultimo di acquisire una vocazione commerciale. In particolare, secondo la Sezione, la possibilità di acquisire partecipazioni in società di capitali o in altri consorzi ovvero di demandare a soggetti terzi l’esercizio di parte delle attività affidate, mantenendone la titolarità agli occhi dei committenti, non comprometterebbero il controllo ministeriale, in quanto le riferite attività risulterebbero sempre statutariamente subordinate al conseguimento dei fini istituzionali e all’esclusivo perseguimento dell’interesse degli enti consorziati. In altri termini la pronuncia abbraccia l’orientamento meno rigoroso già inaugurato da parte della giurisprudenza sovranazionale, spingendosi quasi ad affermare che la funzionalizzazione dell’attività al perseguimento dei fini istituzionali eliderebbe ex se il rischio di indebolimento del controllo analogo.

La pronuncia n. 2660/2015, si sofferma, invece, sulla particolare figura del controllo analogo in forma congiunta.

Merita premettere che la Corte di Giustizia (29.11.2012, C182/2011, Econord) aveva già contribuito a delineare i caratteri dell’istituto, che trova oggi compiuta disciplina al par. 3 degli artt. 12, dir. n. 24, 28 dir. n. 25 e 17 dir. n. 23, in cui si legge che risulta escluso dall’ambito di applicazione delle direttive de quibus l’affidamento di una concessione o appalto ad una persona giuridica (i) i cui organi decisionali sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti, con la precisazione che singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti; (ii) i cui obiettivi strategici e le cui decisioni significative sono soggette a un’influenza determinante delle amministrazioni aggiudicatrici, esercitata congiuntamente e (iii) che non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici controllanti.

La disciplina conferma il principio secondo cui le norme UE in materia di appalti pubblici e concessioni sarebbero eluse se più autorità pubbliche potessero fare ricorso a un’unica entità per l’adempimento di compiti in comune e anche una sola di esse non avesse la possibilità di partecipare effettivamente al controllo dell’entità comune e quello secondo cui ciascun ente affidante deve partecipare al capitale della società in house (sia pur in misura ultraminoritaria) e anche agli organi direttivi della stessa.

La sentenza, pur non richiamando le direttive, di cui nega l’immediata applicabilità, esclude che il Cineca sia sottoposto al controllo analogo dell’ente affidante (Università della Calabria), anche in forma congiunta con gli enti consorziati, vista la posizione di indiscussa supremazia rivestita dal MIUR nell’ambito dell’organizzazione e del funzionamento dell’ente affidatario. Dall’esame dello statuto e dall’analisi degli strumenti di cui è composta la cd. corporate governance (attestante la significativa primazia delle prerogative riservate al MIUR rispetto a quelle degli altri consorziati, nelle forme del potere di veto sulle più importanti deliberazioni, del potere di sciogliere gli organi consortili e di quello di approvare lo Statuto e le relative modifiche) il Collegio esclude che la partecipazione paritaria, ancorché con diritto di voto, delle Università al Consiglio consortile del Cineca possa dirsi sufficiente ad assicurare il controllo analogo in forma congiunta. Anche su tale specifico profilo l’intervento normativo del 2015 è stato decisivo: si prevede espressamente che il Consorzio è soggetto al controllo analogo congiunto del Ministero vigilante e delle altre amministrazioni consorziate «previo adeguamento, ove necessario, dello statuto» (art. 9, co. 11-ter, cit.).

2.4 Il requisito dell’attività prevalente

La regola, di elaborazione pretoria, che il soggetto affidatario deve svolgere l’attività prevalente nei confronti del soggetto aggiudicatore, è stata sostituita, dal par. 1, lett. b dei più volte citati artt. 12, 17 e 26, con quella, ben più puntuale e, a ben guardare, più ampia quanto ad ambito di applicazione, per cui il soggetto affidatario deve svolgere più dell’80% della propria attività nell’esecuzione di compiti affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante (o da altre persone giuridiche da essa controllate) «a prescindere dal beneficiario dell’esecuzione dell’appalto» (considerando 32 dir. n. 24 e 46 dir. n. 23 e già C. giust., 11.5.2006, C340/04).

In punto, il parere n. 298/2015, nell’affermare la sussistenza del requisito, ha ritenuto fondamentale la circostanza che, per espressa previsione statutaria, il Cineca non persegue scopo di lucro e che le attività “con carattere di impresa” (i.e. facoltà di acquisire partecipazioni in società di capitali ovvero demandare a soggetti terzi l’esercizio di parte delle attività affidategli), pure esercitabili ai sensi dallo statuto, sarebbero qualificabili come prestazioni adempiute in favore degli enti consorziati. La Sezione sottolinea poi il carattere eccezionale e marginale delle prestazioni da eseguire in favore di soggetti esterni al Consorzio, evidenziandone la funzionalizzazione al miglior perseguimento degli scopi consortili e la contabilizzazione separata rispetto al bilancio del consorzio.

In senso opposto, la sentenza n. 2660/2015 nega che il Cineca eserciti la propria attività prevalente in favore degli enti consorziati per ciò che svolgerebbe, direttamente o tramite società controllate, «una parte rilevante della propria attività in favore di soggetti non consorziati, pubblici e privati, sia in Italia che all’estero». Il Collegio aggiunge che in senso contrario non milita la sentenza C. giust., 18.12.2014, C568/13, richiamata dal parere n. 289/2015, che, pur legittimando indirettamente gli enti pubblici economici a ciò statutariamente autorizzati a partecipare alle gare, non assume rilievo per il fenomeno dell’in house.

Da ultimo il Consiglio di Stato, vagliata la ricorrenza dei presupposti per il rinvio ex art. 267 TFUE, tra cui l’assenza di previ pronunciamenti sul punto, ha rimesso alla Corte di Giustizia questione pregiudiziale interpretativa in ordine al requisito in esame e, in particolare se: «a) nel computare l’attività prevalente svolta dall’ente controllato, debba farsi anche riferimento all’attività imposta da un’amministrazione pubblica non socia a favore di enti pubblici non soci; b) nel computare l’attività prevalente svolta dall’ente controllato, debba farsi anche riferimento agli affidamenti nei confronti degli enti pubblici soci prima che divenisse effettivo il requisito del cd. controllo analogo» (Cons. St., V, ord. 20.10.2015, n. 4793).

I profili problematici

Nel diritto italiano l’in house ha attraversato, storicamente, fasi di particolare fortuna e fasi di massimo sfavore⁸, generando la nascita di opposti orientamenti sulla relativa natura giuridica. Alcune pronunce lo considerano una delle (tre) normali forme di gestione dei servizi pubblici locali, con la conseguenza che la decisione di un ente di avvalersi di tale strumento (sempre che ne ricorrano tutti i presupposti), è espressione di una scelta ampiamente discrezionale, che deve essere adeguatamente motivata circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano e che, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente illogica, irragionevole, irrazionale e arbitraria ovvero non sia fondata su un altrettanto macroscopico travisamento dei fatti (Cons. St., V, 10.9.2014, n. 4599; Cons. St., V, n. 5080/2014; C. Conti, sez. reg. cont. Lazio, deliberazione, 20.1.2015, 2/2015/PRSP; C. cost., 20.7.2012, n. 199 e 12.3.2015, n. 32⁹), altre decisioni affermano che l’in house, «prima che un modello di organizzazione dell’amministrazione» costituisce «un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono che l’affidamento degli appalti pubblici avvenga mediante gara» (Cons. St., III, 2291/2015; Cons. St., VI, n. 2260/2015).

Nell’indagine sulla natura dell’istituto soccorre oggi il considerando 5 dir. n. 24, in cui si legge che «nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva». Il legislatore UE pone in luce l’equivoco di fondo che ha alimentato il richiamato dibattito: fermo il principio dell’autonomia organizzativa dell’ente, che può liberamente scegliere fra il regime dell’autoproduzione e quello dell’esternalizzazione, solo in quest’ultimo caso si pone l’obbligo di rispettare le regole concorrenziali nella scelta della controparte contrattuale. Quando, invece, ricorrono le rigorose condizioni dell’in house l’amministrazione non è soggetta alle regole dell’evidenza pubblica, mancando in nuce un ricorso al mercato (e dunque una potenziale competizione tra soggetti terzi) e integrandosi una mera ipotesi di autoproduzione che non può, ex se, ritenersi illegittima¹⁰. Fermo restando il necessario rigore nell’interpretazione delle ipotesi in cui l’affidamento domestico è consentito, non convince, pertanto, il disfavore espresso nei confronti dell’istituto per il solo fatto che esso sottrae al libero mercato quote di contratti pubblici escludendo le imprese terze da ogni possibilità di accesso (Cons. St., III, 2291/2015 e Cons. St., A.P., n. 1/2008).

Resta peraltro aperta la questione se, scaduto il termine di recepimento delle direttive, il legislatore interno potrà vietare o restringere l’utilizzazione dell’istituto dell’in house. Al quesito è stata tradizionalmente data risposta positiva in considerazione del fatto che la tutela della concorrenza “nel” e “per” il mercato rappresentava obiettivo primario del legislatore UE¹¹ e, in ossequio al principio dell’effetto utile, nulla vietava agli Stati membri di garantire un livello di tutela maggiore di quello imposto a livello dell’Unione (C. cost., n. 325/2010, in materia di affidamento di servizi pubblici locali e 20.3.2013, n. 46). L’impostazione è stata recentemente ribadita dal Consiglio di Stato che, pur ritenendo l’immediata applicabilità delle direttive 2014, afferma che l’ordinamento UE consente l’affidamento in house senza obbligare i legislatori a disciplinarlo né impedire loro di limitarlo o escluderlo in determinati ambiti. Il Collegio, sottolineando il carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto, ha confermato pertanto la ragionevolezza dell’art. 4, co. 7, d.l. 6.7.2012, n. 95, conv. nella l. n. 135, che impone alle p.a. l’acquisizione di beni strumentali mediante procedure concorrenziali, vietando qualsiasi forma di affidamento diretto, concludendo che «la circostanza che un affidamento in house non contrasti con le direttive comunitarie [2014] non vuol dire che sia contraria all’ordinamento UE una norma nazionale che limiti ulteriormente il ricorso all’affidamento diretto». C’è però da chiedersi se tale conclusione non si scontri con l’arricchimento delle finalità perseguite dal legislatore UE, che, con le direttive 2014, sembra non porre più la tutela della concorrenza come valore supremo e prevalente¹².

Ulteriori problemi potrebbero sorgere all’esito dell’ampliamento del novero di società in house conseguente all’integrale recepimento delle direttive.

In primo luogo, è dubbia la compatibilità tra le società in house partecipate da capitali privati e i limiti imposti dall’ordinamento alle società miste (di partenariato pubblicoprivato istituzionalizzato – PPPi). Il legislatore UE ha invero di fatto individuato una nuova tipologia di affidamento a società partecipate da soggetti privati che, stante anche l’incertezza dei suoi confini applicativi, rischia di superare il modello PPPi, perché presenta l’indubbio vantaggio dell’assenza di una gara (e potrebbe quindi indurre a comportamenti opportunistici)¹³.

In termini più generali, all’atto del recepimento occorrerà tener conto del fatto che il legislatore UE, a differenza di quanto disposto per il requisito dell’attività prevalente, non ha fissato una soglia partecipativa oltre la quale l’influenza determinante del socio privato deve essere comunque presunta. Il silenzio lascia trasparire l’intento di includere nell’indagine sul carattere determinante dell’influenza del socio privato elementi di ordine qualitativo, e di lasciare ancora una volta spazio a un approccio empirico. Sempre con riferimento alla partecipazione di capitali privati, merita sottolineare che quando essa ricorra nella (o nelle) amministrazione/i aggiudicatrice/i controllante/i, ciò non preclude l’aggiudicazione diretta di contratti pubblici al controllato, poiché tali partecipazioni non incidono negativamente sulla concorrenza tra operatori economici privati (in tal senso, espressamente, i considerando 32 dir. n. 24 e 46 dir. n. 23).

Tra le questioni da affrontare in sede di recepimento rientra altresì quella delle società costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, per le quali il requisito della prevalenza, come ridisegnato dalle direttive 2014, rimarrebbe assorbito da quello dell’esclusività previsto dalla normativa speciale (art. 13, co.1, d.l. 4.7.2006, n. 223, conv. nella l. 4.8.2006, n. 246¹⁴), salvo che il riordino della disciplina delle partecipazioni societarie della amministrazioni pubbliche disposto agli artt. 18 e 19 della recentissima l. 7.8.2015, n. 124 alteri i termini del problema.

Le forme societarie che potranno giovarsi dell’affidamento diretto di contratti pubblici a seguito del recepimento, dovranno poi trovare collocazione nel dibattito sulla regime giuridico delle c.d. società di autoproduzione. In particolare, l’orientamento per cui le società in house non sarebbero terze rispetto all’amministrazione controllante, costituendone una longa manus, ha dato luogo, come noto, a ricadute in termini di disciplina al di fuori delle procedure di affidamento di contratti pubblici, come l’esenzione dal fallimento¹⁵ e l’estensione della responsabilità amministrativa¹⁶, la cui operatività potrebbe dar luogo a incoerenze se applicata a soci privati¹⁷. Anche la soluzione di tali specifici profili, in linea con l’approccio “relativista” adottato nella più volte citata sentenza n. 2660/2015, che propone una nozione di ente pubblico funzionalizzata, anche in parte qua, sono rimessi all’applicazione giurisprudenziale.

¹ Cfr. amplius Cardarelli, F., Le direttive europee sui contratti pubblici, in Il Libro dell’anno del diritto 2015, Roma, 2015, 233 ss.

² Volpe, C., L’affidamento in house: situazione attuale e proposte per una disciplina specifica, in giustiziaamministrativa.it, 2014; Contessa, C., L’in house providing quindici anni dopo: cosa cambia con le nuove direttive, ivi, 2014. In dottrina, tra i lavori monografici, Casalini, D., L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house, Napoli, 2003, 4; Iaione, C., Le società in-house, contributo allo studio dei principi di auto organizzazione e auto-produzione degli enti locali, Napoli, 2007; Michetti, E., In house providing. Modalità, requisiti, limiti, Milano, 2011; tra i molti contributi dottrinali Greco, G., Gli affidamenti in house di servizi e forniture, le concessioni di pubblico servizio e il principio di gara, in riv.it. dir. pubbl. com., 2000, 1467 ss.; Roversi Monaco, M.G., I caratteri delle gestioni in house, in gior. dir. amm., 2006, 1371 ss.; Galetta, D.U., Forme di gestione dei servizi pubblici locali e in house providing nella recente giurisprudenza comunitaria e nazionale, in riv. it. dir. pubbl. com., 2007, 17 ss.; Cavallo Perin, R., I servizi pubblici locali: modelli gestionali e destino delle utilities, in Portaluri, P.L., a cura di, L’integrazione degli ordinamenti giuridici in Europa, Napoli, 2014, 23 ss.

³ L’autonomia organizzativa dei soggetti pubblici sulle modalità di gestione dei servizi da essi assunti trovava già esplicito riconoscimento nel Parere del Comitato economico e sociale europeo del 26 aprile 2012 sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa all’aggiudicazione dei contratti di concessione COM(2011) 8972011/0437 COD e ancor prima nella Carta Europea delle autonomie locali, firmata a Strasburgo il 15.10.1985 e ratificata con l. 30.12.1989, n. 439. In dottrina, sul principio de quo, Casalini, D., L’organismo di diritto pubblico, cit., 4; Cavallo Perin, R., I servizi pubblici locali6 modelli gestionali e destino delle utilities, cit., 23 ss..

⁴ L’espressione in house contract appare per la prima volta nel Libro Bianco del 1998 in tema di appalti, in cui la Commissione europea qualifica in house gli appalti aggiudicati all’interno della p.a., tra Amministrazione centrale e locale o tra Amministrazione e soggetti da essa interamente controllati. In giurisprudenza, il fenomeno trova una prima descrizione nelle conclusioni dell’Avvocato generale Alber in C. giust., 9.10.1999, C108/98, RI.SA s.r.l. c./ Comune di Ischia, per poi giungere a compiuta definizione con la notissima sentenza Teckal di cui nel testo.

⁵ Cfr. Sandulli, M.A., Affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale su strada e riforma dei servizi pubblici locali, in www.federalismi.it, 2010, 13, in cui si evidenzia che la disposizione citata nel testo prevede l’affidamento diretto «a meno che non sia vietato dalla legislazione nazionale (…)».

⁶ Questi i fattori individuati come indici dell’instabilità del controllo analogo esercitato dall’amministrazione affidante: a) la natura di s.p.a. del soggetto affidatario; b) l’estensione dell’oggetto sociale; c) l’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali; d) l’espansione territoriale delle attività svolte; e) i considerevoli poteri conferiti al C.d.A., senza alcun controllo gestionale da parte del soggetto affidante (desunto dalla facoltà statutariamente attribuita al C.d.A. di realizzare operazioni ritenute rilevanti senza previo accordo dell’assemblea).

⁷ Con la precisazione che l’ingresso di azionisti privati nel periodo di validità del contratto avrebbe imposto l’indizione di una gara stante il cambiamento di una «condizione fondamentale dell’appalto». Qualifica come «isolato» l’orientamento espresso dalla prima delle due pronunce citate nel testo, Carullo, G., Luci e ombre sulla legittimità dell’affidamento in house al CI eCA, in www.giustamm.it, 2015, 2.

⁸ Fino al 2003 si registrava un generale favor per l’istituto, disciplinato all’art. 113, co. 5, TUEL, come forma di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica alternativa al ricorso al mercato e al PPPi; dal 2005 al 2008 il relativo ambito di applicazione è stato limitato dall’art. 23-bis del d.l. 112/2008. Oggi l’accezione “ordinaria” del modello in house è ripresa nell’art. 34, co. 20 e ss., d.l. 18.11.2012, n. 179, conv. nella l. n. 221, che, dopo la dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 4 del d.l. 13.8.2011, n. 138, conv. nella l. n. 148, (C. cost., 20.7.2012, n. 199), è ritornato (almeno esteriormente) all’idea alla base del citato art. 113.

⁹ Che considera gli affidamenti in house «modello organizzativo succedaneo alla (vietata) gestione diretta da parte dell’ente pubblico» ritenuti comunque «eccezionali e tassativamente previsti» similmente a C. cost., n. 325/2010.

¹⁰ Sandulli, M.A., Concessione di servizi, in Baccarini, S.Chinè, G.Proietti, R., a cura di, Codice dell’appalto pubblico, Milano, 2015, 299 ss.

¹¹ Cfr., in punto, anche l’incipit del più volte richiamato art. 5, co. 2 del reg. 23.10.2007.

¹² Su cui v. Cardarelli, F., Le direttive europee, cit., 233 ss.

¹³ In materia di concessione di servizi pubblici, sulla contrapposizione tra il modello in house e quello della società mista C. giust., 6.4.2006, C410/04, A Av; Contessa, C., L’in house providing quindici anni dopo, cit.

¹⁴ Che, «al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale» vieta alle società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività di svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e di partecipare ad altre società o enti aventi sede nel territorio nazionale.

¹⁵ Cfr., da ultimo Mazzamuto, M., Fallibilità o meno delle società in house tra diritto privato e diritto pubblico, garanzia statale dei debiti degli enti pubblici (Cedu) e divieto di aiuti statali (ue), in Dir. econ., 2014, 3, 550 ss. e Crisimani, A., Le società partecipate tra crisi e insolvenza, in dir. e soc., 2015, 2, 350 ss., in cui si dà conto anche delle recenti aperture della giurisprudenza di merito circa la fallibilità delle società in house providing a determinate condizioni.

¹⁶ Cass. S.U., 26.03.2014, n. 7177 e già S.U., 25.11. 2013, n. 26283 con commento di Giulietti, W, Fallibilità, situazione debitoria e responsabilità amministrativa delle società pubbliche, www.giustamm.it, maggio, 2014. Per la Cassazione il danno al patrimonio della società in house costituisce danno erariale. Si tratta, infatti, di pregiudizio al patrimonio dell’ente pubblico socio, che rappresenta un patrimonio separato ma pur sempre giudicato riferibile all’ente pubblico. Tutti i danni arrecati al patrimonio sociale divengono, quindi, anche danni diretti al patrimonio pubblico.

¹⁷ Si noti che l’art. 4, co. 13, d.l. n. 95/2012, conv. nella l. n. 135/2012, ha impresso un indirizzo di cautela all’identificazione delle società di capitali – i.e. assorbimento nello statuto dell’ente pubblico –, e ciò tanto per il caso di partecipazione pubblica totalitaria che parziale («in materia di società o totale o parziale partecipazione pubblica, tutte le disposizioni di carattere speciale si interpretano nel senso che al di fuori di quanto espressamente stabilito, si applica la disciplina del codice civile sulle società di capitali»). Da ultimo, il dibattito sull’in house sembra arricchito dal recentissimo intervento della l. n. 124/2015, che, all’art. 18, nel quadro del generale riordino della disciplina delle partecipazioni societarie della amministrazioni pubbliche, individua, tra i principi e direttivi rivolti al Governo, quello della «distinzione dei tipi di società in relazione alle attività svolte, agli interessi pubblici di riferimento, alla misure e qualità della partecipazione e alla sua natura diretta o indiretta, alla modalità diretto o mediante procedura di evidenza pubblica dell’affidamento…e individuazione della relativa disciplina, anche in base al principio di proporzionalità delle deroghe rispetto alla disciplina privatistica, ivi compresa quella in materia di organizzazione e crisi di impresa» (co.1, lett. a).

Per quanto il lavoro sia frutto di una riflessione comune il paragrafo 1 è attribuibile a Maria Alessandra Sandulli  e i restanti a Flaminia Aperio Bella.