Le novità in tema di silenzio
Vedi Le novita in tema di silenzio dell'anno: 2013 - 2014
Le novità in tema di silenzio
L’art. 28 del d.l. 21.6.2013, n. 69, convertito, con modificazioni, nella l. 9.8.2013, n. 98, ha introdotto, sia pure in via meramente programmatica e sperimentale, un indennizzo da “mero ritardo” nella conclusione dei procedimenti amministrativi su istanza di parte. Il progressivo ampliamento delle garanzie contro il silenzio non qualificato, in una con le incertezze sulla formazione del silenzio assenso, induce a riflettere sulla coerenza complessiva del sistema.
La ricognizione. La tutela sul silenzio-inadempimento e i rischi del silenzio-assenso
La recentissima introduzione di un indennizzo “da mero ritardo” nella conclusione di un procedimento amministrativo ad istanza di parte ad opera dell’art. 28 del d.l. 21.6.2013, n. 69 (c.d. decreto “del fare”), convertito con modificazioni nella l. 9.8.2013, n. 98, ultimo anello di una catena di interventi che, dalla l. 18.6.2009, n. 69, cercano di reagire all’inosservanza dell’obbligo, sancito dall’art. 2, l. 7.8.1990, n. 241, di concludere il procedimento “mediante l’adozione di un provvedimento espresso” entro un termine prestabilito, apprestando agli amministrati una tutela sempre più rapida ed effettiva, inducono a una più generale rimeditazione sull’istituto del silenzio e a riflettere sul rapporto tra silenzio con valore di mero inadempimento e silenzio con valore di accoglimento.
Quest’ultimo, c.d. “silenzio-assenso”, ha come noto costituito uno dei primi strumenti di semplificazione dell’attività amministrativa, introdotto in ambito urbanistico (dalla c.d. legge Nicolazzi del 19821) per accelerare l’autorizzazione degli interventi edilizi di minore rilevanza e progressivamente esteso, da ultimo su sollecitazione dell’Unione Europea (Direttiva 2003/1262) a ogni atto di assenso, comunque denominato, con eccezione dei casi espressamente indicati dall’art. 20, l. n. 241/1990 s.m.i.3.
Lo strumento, presente anche in altri ordinamenti europei, aveva l’evidente finalità di reagire all’inerzia della P.A. in termini favorevoli al soggetto richiedente, che, invece di essere costretto a contestare il c.d. silenzio inadempimento, instaurando (all’epoca, previa diffida) un apposito (e al tempo ordinariamente lungo) giudizio amministrativo che avrebbe al più riconosciuto l’obbligo dell’amministrazione di provvedere e, all’esito del protrarsi dell’inerzia, la nomina di un apposito commissario, poteva invocare la formazione di un titolo abilitativo implicito, soggetto dunque soltanto a possibili interventi di annullamento o di revoca (e in ciò distinguendosi dalla dichiarazione – oggi segnalazione certificata – di inizio di attività, non assimilabile a un atto amministrativo e condizionata nell’efficacia alla mancata adozione di atti negativi di controllo). Esso si è, però, ben presto rivelato un’arma a doppio taglio, che finisce col riversare sull’istante la responsabilità della verifica della effettiva sussistenza dei presupposti per l’effettiva formazione del titolo, viepiù grave a fronte di un contesto normativo e giurisprudenziale tutt’altro che chiaro ed univoco4.
Non è pertanto difficile incorrere, anche in perfetta buona fede, nell’ipotesi disciplinata dall’art. 21, co. 2, della l. n. 241/1990, che (confermando l’incertezza sollevata dall’art. 8, co. 6, 7 e 12 della l. n. 94/1982), in contraddizione con quanto previsto dall’art. 20, co. 2 (che conferma anche per il silenzio-assenso il potere dell’amministrazione di agire in autotutela ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies) drasticamente dispone che «le sanzioni amministrative previste in caso di svolgimento dell’attività in carenza dell’atto di assenso dell’amministrazione o in difformità da esso si applicano anche nei riguardi di coloro i quali diano inizio all’attività ai sensi degli artt. 19 e 20 in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente».
Con la conseguenza – tutt’altro che coerente con la logica ispiratrice della norma e con gli stessi principi generali in tema di legittimo affidamento5 – che il “rischio autotutela” (anche nella forma sanzionatoria) per il fruitore del silenzio-assenso è decisamente più alto di quello che corre il destinatario di un provvedimento esplicito, garantito dai più rigorosi limiti imposti dall’art. 21 nonies all’annullamento d’ufficio e, spesso (si pensi alla materia edilizia), dal meno severo regime sanzionatorio previsto per le attività realizzate in forza di un titolo successivamente annullato, oltre che dalla possibilità di agire in giudizio per il risarcimento del danno derivante dal comportamento illegittimo dell’amministrazione6.
La focalizzazione
L'incertezza del sistema è confermata e aggravata dalla giurisprudenza che nega la formazione del silenzio-assenso in caso di contrasto con la normativa e dalla scarsa chiarezza delle disposizioni sulle conseguenze del silenzio non significativo.
2.1 Formazione del silenzio-assenso e violazione del legittimo affidamento
A ormai otto anni dalla riforma del 2005, non è invero ancora dato comprendere il confine tra le ipotesi disciplinate dall’art. 20, co. 3, nelle quali il contrasto con la normativa vigente al momento della scadenza del termine per provvedere e/o il difetto dei requisiti per l’utilizzazione dello strumento valgono a legittimare l’esercizio del potere di annullamento, con le garanzie che devono accompagnarlo, e quelle considerate dall’art. 21, co. 2, in cui tali circostanze sono equiparate all’assenza di titolo.
Anche se la giurisprudenza sembra prevalentemente orientata a negare la formazione del titolo abilitativo implicito in assenza dei presupposti di legge7, tale posizione è tutt’altro che univoca8 e, soprattutto, non appare legittimata dal surrichiamato contraddittorio contesto normativo. Inoltre, in termini più generali, essa contrasta con i principi costituzionali ed euro-unitari in tema di certezza del diritto e di legittimo affidamento9 e con il ricordato favor per la semplificazione del sistema di controllo sull’esercizio delle attività economiche.
Il sempre più disordinato e contraddittorio susseguirsi di disposizioni legislative, che non ha risparmiato neppure la riforma della l. n. 241/199010, in una con la qualità spesso insoddisfacente delle stesse, e gli inevitabili contrasti giurisprudenziali che tali carenze determinano rende invero tendenzialmente difficile agli istanti, normalmente sprovvisti delle competenze e dell’esperienza che dovrebbero assicurare gli uffici amministrativi, un’assoluta certezza sulla piena rispondenza delle loro richieste alle prescrizioni normative, ingiustamente esponendoli al rischio di una reazione che, come si è visto, non è a sua volta chiaramente “prevedibile”.
La situazione è tanto più inaccettabile quanto più è vasto l’ambito di utilizzazione dello strumento.
Come anticipato, negli ultimi anni, anche rispondendo alla spinta del diritto euro-unitario (in particolare, della Direttiva Bolkenstein n. 123/2006, per la semplificazione delle attività di prestazione di servizi all’interno dell’Unione, che consente il mantenimento dei regimi autorizzatori solo se non discriminatori, giustificati da un motivo imperativo di interesse generale e proporzionati (attuata in Italia dal d.lgs. 26.3.2010, n. 59), il legislatore ha progressivamente ampliato la valenza delle misure di semplificazione dei titoli abilitativi all’esercizio di attività economiche, passando, dapprima, ad una generalizzazione del sistema del silenzio-assenso come modello di decisione sulle istanze di provvedimenti lato sensu autorizzatori e concessori, e, più recentemente, ad una “quasi generalizzazione” della stessa d.i.a., evoluta nella s.c.i.a. (segnalazione certificata di inizio dell’attività), chiamata oggi a sostituire «ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale, il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli stessi»11.
Particolarmente significativo per comprendere la portata di tale evoluzione è proprio il menzionato d.lgs. n. 59/2010 (da ultimo modificato ed integrato dal d.lgs. 6.8.2012, n. 147), che, dopo aver utilmente chiarito che la s.c.i.a. (come in precedenza la d.i.a.) «non costituisce regime autorizzatorio» (art. 8) e che «nei limiti del presente decreto, l’accesso e l’esercizio delle attività di servizi costituiscono espressione della libertà di iniziativa economica e non possono essere sottoposti a limitazioni non giustificate o discriminatorie» (art. 10), ha configurato il regime autorizzatorio per le attività di servizi di cui esso si occupa come un’ipotesi meramente residuale, stabilendo, all’art. 14, che «regimi autorizzatori possono essere istituiti o mantenuti solo se giustificati da motivi imperativi di interesse generale» e, all’art. 17, che «in tutti i casi diversi da quelli di cui all'articolo 14 per i quali le norme vigenti, alla data di entrata in vigore del presente co., prevedono regimi autorizzatori o di dichiarazione di inizio attività, si applica l'articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni» (relativo alla s.c.i.a.). Inoltre, ove permanga il regime autorizzatorio, il decreto ha generalizzato l’applicazione del silenzio-assenso, disponendo, all’art. 17, che «ai fini del rilascio del titolo autorizzatorio riguardante l'accesso e l'esercizio delle attività di servizi di cui al presente decreto si segue, ove non diversamente previsto, il procedimento di cui all'articolo 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241» (relativo al silenzio-assenso), e che «qualora sussista un motivo imperativo di interesse generale, può essere imposto che il procedimento si concluda con l'adozione di un provvedimento espresso».
Il nuovo spirito che anima l’attuale regime delle attività economiche è ancora più chiaramente espresso nell’art. 3 del d.l. 13.8.2011, n. 138, convertito nella l. 14.9.2011, n. 148, il quale dispone che in ambito economico «è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge», ferma la precisazione che il legislatore statale o regionale deve mantenere forme di regolazione delle attività economiche volte a garantire, oltre che il rispetto degli obblighi internazionali, comunitari e costituzionali riguardanti la tutela della salute, dell'ambiente, del patrimonio culturale e della finanza pubblica, anche la sicurezza, la libertà e la dignità umana, come richiesto dall'articolo 41 della Costituzione.
Alla predetta disposizione rinvia anche l’art. 1 del d.l. 24.1.2012, n. 1, convertito nella l. 24.3.2012, n. 27, che apre il capo significativamente rubricato “Norme generali sulle liberalizzazioni” disponendo la progressiva abrogazione delle disposizioni che prevedono limiti o divieti non adeguati o non proporzionati all’esercizio di attività economiche e imponendo in ogni caso l’interpretazione e l’applicazione dei divieti, restrizioni, oneri o condizioni a tale esercizio in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalità di interesse pubblico generale, «alla stregua dei principi costituzionali per i quali l’iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità tra tutti i soggetti, presenti e futuri, e ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all’ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l’utilità sociale, con l’ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica».
Nel 2012, anche la Corte costituzionale è ripetutamente intervenuta sul tema. In particolare, con la sentenza n. 164, respingendo il ricorso di alcune Regioni, ha riconosciuto la legittimità della scelta statale in favore dell’applicabilità generalizzata dello strumento della s.c.i.a., in nome dell’esigenza di determinare livelli essenziali di prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, compreso quello delle Regioni a statuto speciale. Il discorso vale analogamente per il silenzio-assenso12. Con la sentenza 20.7.2012, n. 200 (coeva alla più nota 199 sui servizi pubblici locali), la stessa Corte ha poi dichiarato infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate nei confronti di una serie di disposizioni del citato d.l. n. 138/2011, osservando che il principio della liberalizzazione prelude ad una razionalizzazione della regolazione, che da un lato elimini gli ostacoli al libero esercizio dell'attività economica che si rivelino inutili o sproporzionati, e dall'altro mantenga le normative necessarie a garantire che le dinamiche economiche non si svolgano in contrasto con l'utilità sociale. Anche se il problema sembrava superato dal d.l. n. 1/2012 (il dubitativo è d’obbligo, in quanto il citato art. 1 di tale decreto, pur rinviando l’abrogazione delle disposizioni incompatibili agli appositi regolamenti, fa contraddittoriamente salvo il predetto art. 3 del d.l. n. 138/2011, che ne prevedeva l’abrogazione automatica!), la stessa sentenza ha peraltro opportunamente dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'articolo 3, co. 3, del d.l. n. 138/2011, il quale stabiliva, alla scadenza di un termine prestabilito (il 30.9.2012), l'automatica soppressione di tutte le normative statali incompatibili con il principio della liberalizzazione delle attività economiche previsto al co. 1 del medesimo art. 3, rilevandone (correttamente) l’irragionevolezza in quanto, anziché favorire la tutela della concorrenza, finiva per ostacolarla, determinando grave incertezza fra i legislatori regionali e fra gli operatori economici.
Nonostante le più recenti riforme (in particolare il citato d.l. n. 5/2012, conv. nella l. n. 35/2012 e, da ultimo, il d.l. n. 69/2013, conv. nella l. n. 98/2013) abbiano rafforzato le garanzie avverso il silenzio inadempimento, attraverso l’introduzione di importanti modifiche dei co. 8 ss. dell’art. 2 della l. n. 241/199013 e la previsione, nell’art. 2 bis, di un diritto ad un indennizzo per il mero ritardo, il silenzio qualificato come assenso costituisce dunque tutt’oggi la regola per le ipotesi di inerzia sulle istanze di autorizzazione ancora non sostituite dalle s.c.i.a..
La semplificazione, proprio perché imposta, come ci ha ricordato la Corte costituzionale, dai principi generali dell’ordinamento costituzionale ed euro-unitario (in primis quelli di buon andamento e di buona amministrazione, cui si aggiungono le garanzie delle libertà economiche), non può però essere meramente formale e deve costituire un’effettiva garanzia di agevolazione delle attività economiche, nell’ottica di una effettiva concorrenza tra gli operatori all’interno dell’Unione.
Da ciò l’imprescindibile esigenza di una maggiore certezza sui presupposti per la formazione del titolo abilitativo implicito.
2.2 Danno e indennizzo da ritardo
Nel frattempo, sul silenzio privo di valore tipico, a prescindere dall’introduzione di un sistema di interventi sostitutivi che dovrebbero ridurne i casi (art. 2, co. 9 bis, l. n. 241/1990), l’evoluzione della tutela è sicuramente evidente. Il giudizio può essere instaurato all’immediata scadenza del termine per provvedere14 e segue un rito accelerato (disciplinato dall’art. 117 c.p.a.), all’esito del quale il giudice può direttamente ordinare all’amministrazione di provvedere (entro un termine che, di norma, non deve superare i trenta giorni), eventualmente pronunciandosi, quando non residuino margini di discrezionalità o non si richiedano adempimenti istruttori, anche sulla fondatezza della pretesa15 o, ove occorra, nominare un commissario, e resta competente a conoscere di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti dello stesso commissario16.
Sotto questo profilo, la garanzia di certezza del titolo è dunque molto più forte di quella offerta dal silenzio-assenso e, a ben vedere, dallo stesso provvedimento espresso.
Maggiori incertezze destano invece il meccanismo della tutela risarcitoria e il nuovo regime di indennizzo.
La formulazione non univoca del co. 1, art. 2 bis, della l. n. 241/1990 (introdotto dalla l. n. 69/2009, eliminando l’originario inciso «indipendentemente dalla spettanza del beneficio derivante dal provvedimento richiesto»), ha invero dato adito ad un’interpretazione giurisprudenziale prevalentemente restrittiva, tendente a confermare la posizione originariamente espressa dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nel senso della limitazione del risarcimento alle ipotesi in cui, oltre all’elemento soggettivo (dolo o colpa) e alla prova del pregiudizio subito, l’interessato dimostri la fondatezza della pretesa sostanziale17. Una rassegna della giurisprudenza formatasi in subiecta materia dimostra, peraltro, anche a fronte dell’astratta ammissione della risarcibilità del danno da “mero ritardo”, una radicale chiusura al relativo riconoscimento per assenza, nella specie, della prova del danno e/o della colpa18.
Analoghi rischi di valenza sono, a ben vedere, rinvenibili nella nuova disciplina dell’indennizzo, che riprende in qualche modo il “progetto” dell’art. 20 della l. n. 59/1997, mai tradotto in norma regolamentare: il nuovo art. 28, co. 10, del “decreto del fare”, opera invero in prima fase (diciotto mesi) solo “in via sperimentale”, con irragionevole applicazione soltanto alle imprese, per i soli procedimenti avviati dopo l’entrata in vigore della legge di conversione (con ingiusta salvezza degli eventuali ulteriori ritardi perpetrati dopo la stessa data nella conclusione di provvedimenti già in corso), mentre la rimodulazione e la stessa conferma dell’indennizzo sono rimesse a successive disposizioni regolamentari, di tutt’altro che sicura approvazione. La richiesta è comunque subordinata alla previa attivazione dei richiamati poteri sostitutivi entro il termine perentorio di venti giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento (è da ritenere, alla luce del co. 8, sempre che il relativo titolare sia stato indicato nella comunicazione di avvio del procedimento e nelle informazioni sullo stesso pubblicate ai sensi dell’art. 35, d.lgs. n. 33/2013); mentre l’azione giurisdizionale contro la mancata liquidazione dell’indennizzo (che segue il rito di cui all’art. 117 c.p.a. anche se proposta in via autonoma) è “scoraggiata” dal rischio di dover corrispondere alla parte resistente una somma (variabile tra il doppio e il quadruplo del contributo unificato) in caso di inammissibilità o manifesta infondatezza del ricorso. In compenso, la condanna è comunicata alla Corte dei Conti e al titolare del potere disciplinare per le azioni di rispettiva competenza.
I profili problematici
L’incertezza sulla formazione del titolo abilitativo implicito, a prescindere dalla circostanza che il richiedente abbia reso dichiarazioni mendaci o false attestazioni, rappresenta un serio ostacolo all’effettività della garanzia di semplificazione dell’esercizio delle attività economiche cui è preordinato l’istituto del silenzio-assenso, ponendosi pertanto in netto contrasto con i surrichiamati principi generali di diritto costituzionale e euro-unitario19, oltre che con lo stesso principio di uguaglianza, in considerazione della irragionevole disparità di trattamento rispetto ai titolari di un titolo autorizzativo espresso.
A ciò si aggiunga che, per i già evidenziati riflessi sul piano sanzionatorio, il descritto sistema normativo si pone in irrimediabile contrasto anche con i principi di tassatività e tipicità che – quali imprescindibili corollari del principio di prevedibilità delle conseguenze dei propri comportamenti, che trova massima espressione in quello di stretta legalità delle pene enunciato dall’art. 25 Cost. e dall’art. 49 della Carta di Nizza – presiedono all’applicazione di tutte le misure punitive, tanto amministrative che penali20, imponendone l’assoluta prevedibilità e la necessaria proporzionalità21.
In uno Stato di diritto e in uno Stato che, in doverosa coerenza con le direttive dell’Unione europea, dichiara un espresso favor per il libero esercizio delle attività economiche, peraltro più che mai necessario nella presente congiuntura, è assolutamente improrogabile un nuovo intervento legislativo che faccia finalmente – e, ci si augura, definitivamente – chiarezza sul sistema delle misure di semplificazione dei controlli su tali attività, nella duplice forma della s.c.i.a. e del silenzio-assenso, posto che non si possono legittimamente far ricadere sugli amministrati le conseguenze dell’incertezza delle regole e dell’inerzia delle pubbliche amministrazioni cui spetterebbe il compito di applicarle.
Allo stato, soprattutto a fronte di un atteggiamento di sempre maggior rigore del legislatore nei confronti del silenzio-inadempimento (cui le recenti modifiche della l. n. 241/1990 correlano espresse responsabilità civili e amministrative) e di un netto rafforzamento delle garanzie processuali rispetto ad esso, attraverso la notevole semplificazione e accelerazione del rito e l’introduzione dell’azione di condanna all’adozione del provvedimento satisfattivo della pretesa sostanziale, il regime del silenzio-assenso, con le surrichiamate instabilità, offre invero un livello di garanzia decisamente inferiore, in contrasto con i principi di ragionevolezza e di uguaglianza che presiedono alla corretta disciplina dei rapporti con le pubbliche amministrazioni.
In difetto di un sistema più garantista dell’istituto, quanto meno per i casi in cui è ancora richiesto un titolo abilitativo (sottratti quindi all’operatività della s.c.i.a.), dovrebbe essere sempre lasciata al richiedente la facoltà di pretendere la garanzia del titolo espresso, avvalendosi dei mezzi amministrativi e giurisdizionali opportunamente previsti dall’ordinamento contro l’inadempimento dell’Amministrazione all’obbligo di concludere i procedimenti aperti su istanza di parte con provvedimento esplicito e che la mera previsione della formazione del silenzio-assenso non può valere sic et simpliciter ad escludere22. La possibilità sembra peraltro trovare ormai un ostacolo proprio nell’art. 28 del decreto “del fare”, che, in un’ottica di maggiore “sincerità”, sottolinea per la prima volta già nell’art. 2 bis della l. n. 241/1990 i limiti all’obbligo di concludere il procedimento nelle ipotesi di “silenzio qualificato”.
Una diversa soluzione potrebbe essere offerta dall’ammissione della proponibilità dell’azione di accertamento dell’effettiva formazione del titolo implicito23.
In entrambi i casi, invero, si consentirebbe al soggetto che presenta un’istanza astrattamente suscettibile di tacito assenso una tutela giurisdizionale analoga a quella garantita rispetto all’inerzia non qualificata.
Nell’inerzia del legislatore, si confida che una sollecita soluzione venga offerta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nell’esercizio del suo potere di nomofilachia, se non altro come spinta per un intervento reattivo del primo (come già verificatosi per la s.c.i.a. per effetto della richiamata sentenza n. 15/2011).
Analogamente, non potendo fare affidamento su un legislatore consapevolmente “vago”, sarebbe auspicabile un ritorno dell’Adunanza Plenaria sui presupposti per il risarcimento del danno da ritardo, anche alla luce del passaggio finale del nuovo co. 2, art. 2 bis, laddove, a differenza del co. 1, lega espressamente l’indennizzo al “mero ritardo”.
Non aiuta, invero, denotando anzi un'ulteriore incongruenza, la previsione che l'indennizzo si defalca dall'eventuale risarcimento. Il diverso e opposto titolo su cui fondano nell'ordinamento le due pretese (liceità o illiceità della condotta) rende infatti all'evidenza incomprensibile la possibilità di una loro compensazione.
Note
1 Artt. 6 ss. del d.l. 23.1.1982, n. 9, convertito nella l. n. 94/1982, su cui cfr. per un primo commento Correale, G., Primi spunti esegetici sulla concessione edilizia silenziosa, in Foro amm., 1981, I, 2654, nonché le Relazioni di Sandulli, A.M., e Torregrossa, G., al Convegno C.h.o.r.a., Perugia, 21-22.5.1982, in Atti, Roma, 1982 e in Riv. giur. Ed., 1982, II, 62 ss.; Chiti, M.-Predieri, A., Casa e urbanistica, Milano, Giuffrè, 1982; AA.VV., Legge “Nicolazzi” un anno dopo, Roma, 1983 e ivi in particolare Sandulli, M.A., Tendenze della normativa sulle sanzioni urbanistiche; De Roberto, A., Silenzio assenso e legittimazione «ex lege» nella legge Nicolazzi, in Dir. soc., 1983, 163.
2 In argomento, Lazzara, P., I procedimenti amministrativi ad istanza di parte. Dalla disciplina generale sul procedimento amministrativo (l. 241/90) alla direttiva «servizi» (2006/123/CE), Napoli, 2008; Sandulli, M.A.-Terracciano, G., La semplificazione delle procedure amministrative a seguito della attuazione in Italia della Direttiva Bolkestein, in Monografìas de la Revista Aragonesa de Administraciòn pùblica, XII, 2010.
3 Sul silenzio-assenso la letteratura è evidentemente amplissima. Ci si limita, pertanto, a citare alcuni lavori più recenti, anche per ulteriori rinvii: Giulietti, W., Silenzio assenso, in Bartolini, A.-Fantini, S.-Ferrari, G., a cura di, Codice dell'azione amministrativa e delle responsabilità, Roma, 2010, 485; D’Orsogna, M.-Lombardi, R., Il silenzio assenso, in Sandulli, M.A., a cura di, Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2011, 801.
4 Cfr. già Sandulli, M.A., Riflessioni sulla tutela del cittadino contro il silenzio della P.A., in Giust. civ., 1994, 485 ss.
5 Da ultimo, in riferimento proprio all’annullamento di un permesso di costruire, Cons. St., Sez. IV, sent. n. 8529 del 2012. In dottrina, cfr. ex multis, oltre alla classica monografia di Merusi, F., L’affidamento del cittadino, Milano, 1970, i più recenti saggi di Gigante, M., Il principio di tutela del legittimo affidamento, in Sandulli, M.A., a cura di, Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2010 e di Caputi Jambrenghi, M.T.P., Il principio del legittimo affidamento, in Renna, M.-Saitta, F., a cura di, Studi sui principi di diritto amministrativo, Milano, 2012.
6 Cfr. Cass., S.U., 23.3.2011, nn. 6594, 6595 e 6596.
7 Cons. St., Sez. V, 8.11.2011, n. 5894; 14.4.2008, n. 1642; 3.12.2001, n. 6009; nella giurisprudenza di primo grado, ex multis, TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 21.01.2013, n. 38, TRGA Trentino Alto Adige, Bolzano, Sez. I, 11.1.2013, n. 8; TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 21.12.2012, n. 5293 (v. però contra Id., 11.01.2013, n. 257, richiamando la consolidata giurisprudenza della stessa Sezione); TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 9.11.2012, n. 1858; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 18.9.2012, n. 951 (secondo cui la formazione del silenzio-assenso presuppone l’esistenza di tutti i presupposti di accoglibilità della domanda); TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 3.9.2012, n. 1495; TAR Campania, Salerno, Sez. II, 24.7.2012, n. 1432; TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 10.1.2012, n. 16. Detto orientamento si fonda, implicitamente, sulla qualificazione dell’inerzia della P.A. quale mero fatto giuridicamente rilevante, da cui la legge fa conseguire effetti equivalenti all’efficacia dell’atto, subordinandoli però al ricorrere di tutti i requisiti indicati dalla legge, poiché, mentre «nel campo degli atti giuridici opera l’alternativa validità-invalidità; nel campo (che è quello in discussione) dei meri fatti, solo quella esistenza-inesitenza»: Sandulli, A.M., Il silenzio accoglimento nella legge Nicolazzi, cit., 61; Id., Il silenzio della pubblica amministrazione oggi: aspetti sostanziali e processuali, in Dir. e soc., 1982, 732. Cfr. Travi, A., Silenzio assenso, denuncia di inizio attività e tutela dei terzi controinteressati, in Dir. proc. amm., 2002, 6.
8 Escludono correttamente che l’assenza dei presupposti impedisca la formazione del titolo abilitativo Cons. St., Sez. V, 27.6.2006, n. 4114 e 12.3.2012, n. 1364, CGA, 29.2.2012, n. 243; nonché presumibilmente, argomentando a contrario, Cons. St., sez. VI, 24.09.2012, n. 5057 (che lega l’inoperatività dello strumento all’espressa previsione dell’ordinamento provinciale di Bolzano). Il silenzio-assenso così formatosi può essere rimosso solo mediante l'annullamento di ufficio (cfr. Cons. St., Sez. V, 12.2.2007, n. 586 e 24.3.1997, n. 286), ossia tramite l’esercizio del potere di autotutela che consente di contemperare il ripristino della legalità con l'esigenza di rendere effettivamente praticabile l'istituto del silenzio-assenso (Cons. St., Sez. V, n. 4114/2006, cit.; Sez. VI, 29.12.2008, n. 6591). In argomento, in termini critici con riguardo al silenzio-assenso su istanza di condono edilizio e all’indicato orientamento della giurisprudenza, Occhiena, M.-Saitta, F., Il silenzio significativo come misura di semplificazione dell’attività edilizia: dubbi e prospettive, Relazione al XIII Convegno nazionale A.I.D.U. su La semplificazione nella disciplina del territorio, Trento, 8-9.10.2010. In termini generali, sulla formazione del silenzio significativo ex art. 20, l. n. 241/1990, cfr. Cerulli Irelli, V., Modelli procedimentali alternativi in tema di autorizzazioni, in Dir. amm., 1993, 73. Sull’incertezza qui denunciata e sulle relative problematiche, cfr. i diversi scritti raccolti in Parisio, V., a cura di, Inerzia della pubblica amministrazione e tutela giurisdizionale. Una prospettiva comparata, Milano, 2002 e ivi, in particolare, la Relazione di F.G. Scoca.
9 Si legge, infatti, costantemente nella giurisprudenza UE che «il principio di legalità è un corollario del principio di certezza del diritto, il quale costituisce un principio generale del diritto comunitario, che esige segnatamente che qualsiasi normativa comunitaria, in particolare quando impone o consente di imporre sanzioni, sia chiara e precisa, affinché le persone interessate possano conoscere senza ambiguità i diritti e gli obblighi che ne derivano e regolarsi di conseguenza»: in tal senso, ex multis, CGUE, 09.07.1981, C-169/80, Gondrand Frères c. Garancini, Racc., 1931, punto 17; 18.11.1987, C-137/85, Maizena, Racc., 4587, punto 15; 13.2.1996, C-143/93, Van Es Douane Agenten, Racc., I431, punto 27, e 12.12.1996, C-74/95 e 129/95, X, Racc., I6609, punto 25, e Trib. I gr. CE, Sez. V, 8.10.2009, T-69/04. In dottrina, cfr. Travi, A., Silenzio assenso, cit., 166.
10 Cfr. Sandulli, M.A., Semplificazione, certezza del diritto e braccia legate, in www.Giustamm.it, 2005.
11 Anche la letteratura sulla s.c.i.a. è amplissima. Ci si limiterà pertanto a richiamare, anche per gli ulteriori rinvii, gli studi più recenti: Martinez, L., La dichiarazione di inizio attività: natura e regime giuridico, Torino, 2008; Giulietti, W., Attività privata e potere amministrativo. Il modello della dichiarazione di inizio attività, Torino, 2008; Paolantonio, N.-Giulietti, W., La segnalazione certificata di inizio attività, in Sandulli, M.A., a cura di, Codice dell’azione amministrativa, cit., 749 ss.; Greco, G., La SCIA e la tutela dei terzi al vaglio dell'Adunanza Plenaria: ma perché, dopo il silenzio assenso e il silenzio inadempimento, non si può prendere in considerazione anche il silenzio diniego?, in www.giustamm.it; Sandulli, M.A., Dalla D.I.A. alla S.C.I.A., una liberalizzazione a rischio, in Riv. giur. ed., 2010, 6; Id., La s.c.i.a. e le nuove regole sulle tariffe incentivanti per gli impianti di energia rinnovabile: due esempi di 'non sincerità' legislativa. Spunti per un forum, in www.federalismi.it; Id., Primissima lettura dell’Adunanza plenaria n. 15 del 2011, in Riv. giur. ed., 2011, 2-3.
12 Cfr., ad es., TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 25.07.212, n. 2083, nel senso che la disciplina del silenzio-assenso sulle istanze di permesso di costruire introdotta dal d.l. 13.5.2011, n. 70 (convertito con l. 12.7.2011, n. 106) prevale sulle norme regionali di dettaglio che richiedono un provvedimento espresso, in virtù dell’art. 29, co. 2 ter, l. n. 241/1990, che riconduce le disposizioni in tema di silenzio-assenso ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117, co. 2, lett. m), Cost..
13 Sulle integrazioni alla l. n. 241/1990 effettuate dal legislatore nel 2012, cfr. Tarullo, S., Il meccanismo di sostituzione interna per la conclusione dei procedimenti amministrativi introdotto dal D.L. semplificazione n. 5/2012. Notazioni a prima lettura, in www.giustizia-amministrativa.it .
14 Il Consiglio di Stato (Sez. IV, 23.2.2012, n. 985) ha anzi ritenuto che, a fronte di un’incertezza su tali termini, il giudizio erroneamente instaurato prima della relativa scadenza possa essere comunque deciso se essa era maturata al momento della decisione.
15 Cfr. Sandulli, M.A., L’azione di condanna al rilascio di un provvedimento, in Libro dell’anno 2013.
16 Per un’attenta e completa trattazione del nuovo giudizio sul silenzio, cfr. da ultimo Mari, G., L’azione avverso il silenzio, in Sandulli, M.A., a cura di, Il nuovo processo amministrativo, cit.
17 Cfr. ancora recentemente, Cons. St., Sez. IV, 28.5. 2013, n. 2899; TAR Lazio, Latina, 20.5.2013, n. 470 con ulteriori rinvii.
18 Cfr. Cons. St., Sez. IV, 7.3.2013, n. 1406 e TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 16.4.2013, n. 828, con ampia motivazione sulle ragioni per l’accoglimento della tesi innovativa, favorevole alla risarcibilità a prescindere dalla fondatezza della pretesa, TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 1.2.2013, n. 390 e TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 28.1.2013, n. 190, tutte con ampi richiami. Le esigenze di sinteticità di quest’opera impongono di rinviare ancora una volta a Mari, G., L’azione di condanna al risarcimento del danno derivante dal mancato o ritardato esercizio dell’attività amministrativa, in Sandulli, M.A., a cura di, Il nuovo processo amministrativo, cit., pp. 264 ss.
19 Cfr. da ultimo, Spasiano, M.R., Il principio di buon andamento, in Renna, M.-Saitta, F., a cura di, Studi sui principi di diritto amministrativo, cit., 135.
20 La piena assimilabilità delle sanzioni amministrative punitive alle sanzioni penali è stata da ultimo significativamente confermata anche ai fini dell’applicabilità dei principi CEDU sulla necessaria tassatività e irretroattività delle norme che le dispongono, tanto dalla Corte EDU, 9.9.2011, in C-43509/08, Menarini Diagnostics S.r.l. c. Italia (con riferimento a una sanzione pecuniaria antitrust) che dalla stessa Corte costituzionale, che, nella sentenza n. 196/2010, ha espressamente (ri)affermato l’estensibilità alle sanzioni amministrative anche non pecuniarie dei suddetti principi, anche in forza dell’art. 25, co. 2, Cost.. In dottrina, il tema è trattato compiutamente da Goisis, F., Sanzioni amministrative, tutele procedimentali e giurisdizionali secondo la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, in Cagnazzo, A.-Toschei, F., La sanzione amministrativa. Principi generali, Torino, 2012, 32 ss., e ripreso in Nuove prospettive per il principio di legalità in materia sanzionatoria-amministrativa: gli obblighi discendenti dall' art. 7 CEDU, in Foro amm. - TAR., 2013, 1228 ss.
21 Sul primo profilo è importante segnalare la sentenza n. 4685/2012 della Corte di cassazione a proposito dell’incertezza normativa oggettiva - da distinguere dall’ignoranza della legge - che in materia tributaria esclude l’applicabilità delle sanzioni: il legislatore lo prevede espressamente in materia tributaria, ma i principi generali lo impongono per tutte le sanzioni, ostando in primis alle misure non chiaramente prevedibili. Sulla necessaria proporzionalità delle sanzioni amministrative, anche non pecuniarie, merita invece richiamare la sentenza n. 338/2011 della Corte costituzionale, che, a proposito di misure di politica fiscale, ha sottolineato la necessità di rispettare i criteri di ragionevolezza e proporzionalità fra il comportamento tributario illecito e la sanzione. E non può dirsi certo conforme ai principi di ragionevolezza e proporzionalità punire con la stessa sanzione chi abbia agito totalmente sine titulo e chi, senza colpa o dolo, abbia erroneamente interpretato un sistema normativo oggettivamente complesso e soggetto a continui contrasti di giurisprudenza.
22 Negli stessi sensi Police, A., Il dovere di concludere il procedimento e il silenzio inadempimento, in Sandulli, M.A., a cura di, Codice dell’azione amministrativa, cit., 238, richiamando pronunce adesive dei Tribunali amministrativi, soprattutto in riferimento al silenzio-diniego. Il Consiglio di Stato esclude invece allo stato l’esperibilità del ricorso avverso il silenzio-inadempimento quando la legge attribuisce all’inerzia valore di provvedimento implicito: cfr. Cons. St., Sez. IV, 12.03.2010, n. 1469 (anche se in riferimento ad un’ipotesi di silenzio-diniego). Più recentemente, TAR Toscana, Sez. III, 12.06.2012, n. 1124, afferma peraltro che il ricorso del proprietario confinante, ex art. 117 c.p.a., contro l'inerzia del Comune sulla domanda di condono del terzo non è reso inammissibile dall'astratta possibilità che si sia formato il silenzio-assenso su detta domanda, in quanto, a fronte dell'incerta sussistenza dei presupposti della formazione silenziosa del condono, è configurabile l'interesse a che l'amministrazione renda inequivoco l'avvenuto perfezionamento o meno del titolo tacito, così da potersi pronunciare poi espressamente sulla domanda di adozione del provvedimento repressivo.
23 L’azione è stata ammessa da TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 10.10.2011, n. 1265.