Novità in materia di mediazione

Vedi Novita in materia di mediazione dell'anno: 2013 - 2019

Novità in materia di mediazione

Prevalente è l’orientamento giurisprudenziale che ritiene necessaria la presenza personale delle parti con l’assistenza dei rispettivi avvocati e l’effettivo svolgimento di un tentativo di conciliazione. Ciò al fine di ritenere procedibile la domanda dell’attore e di non comminare, anche prima della sentenza, la non discrezionale sanzione pecuniaria prevista dal d.lgs. n. 28/2010. In quest’ottica diversi sono gli avvisi e gli inviti contenuti nei recenti provvedimenti giudiziari in tema di mediazione con riferimento agli oneri comportamentali del mediatore e delle parti. Ancora multiforme è, poi, la soluzione adottata dai tribunali con riferimento al soggetto tenuto a introdurre il procedimento di mediazione in caso di opposizione a decreto ingiuntivo.

La ricognizione

La disciplina della mediazione non ha ancora trovato soluzioni condivise in relazione a tutti i profili problematici emersi nella pratica giudiziaria.

Tra il 2017 e il 2018 le questioni maggiormente affrontate in giurisprudenza sono state le seguenti:

i) la parte deve comparire personalmente nel procedimento di mediazione?

ii) se e quando si può delegare un altro soggetto?

iii) quest’ultimo può essere una persona diversa dall’avvocato che assiste la parte durante la procedura?

iv) il tentativo di conciliazione deve essere effettivo?

v) cosa succede se manca la presenza personale di una o di entrambe le parti o se il tentativo di conciliazione non è effettivo?

vi) su chi grava l’onere di instaurare il procedimento di mediazione in caso di opposizione a decreto ingiuntivo?

La focalizzazione

Conviene occuparsi in primo luogo delle questioni concernenti la partecipazione dei contendenti alla attività di mediazione finalizzata a prevenire la lite giudiziaria.

La presenza personale delle parti

Molti uffici giudiziari ritengono necessaria la partecipazione in mediazione delle parti personalmente o dei rispettivi procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare e dei rispettivi difensori¹.

Non basta un semplice incontro preliminare tra i soli difensori delle parti, ancorché muniti di procura speciale per la partecipazione alla mediazione, dal momento che nella detta procedura la funzione del legale è di mera assistenza alla parte comparsa².Di opinione contraria è il Trib. Verona³, secondo il quale la parte può conferire procura speciale ad altro soggetto, compreso il suo difensore, per farsi rappresentare nel procedimento di mediazione. Tre sostanzialmente i motivi di questo orientamento: 1) il d.lgs. 4.3.2010, n. 28 non imporrebbe la presenza personale delle parti; 2) nessuna disposizione vieta di delegare al difensore la partecipazione al procedimento di mediazione; 3) la procura a conciliare è possibile ex art. 83 c.p.c.

Per il Tribunale di Verona comunque occorre il conferimento di specifico potere al difensore di partecipare al procedimento di mediazione (che mancava nel caso di specie, con conseguente improcedibilità della domanda ed assegnazione del termine di 15 giorni per la presentazione dell’istanza di mediazione).

La soluzione della richiesta della presenza effettiva delle parti è comunque maggiormente in linea con la lettera e la ratio delle disposizioni contenute nel d.lgs. n. 28/2010, il cui tessuto normativo è finalizzato ad ottenere, in vista di un’utile soluzione extragiudiziale della controversia, un confronto effettivo tra le parti ed a far emergere i loro concreti interessi davanti al mediatore. Peraltro, l’avvocato può non essere a conoscenza di tutti gli interessi, anche estranei alla specifica vicenda oggetto della controversia, che possano rivestire un ruolo all’interno della procedura di mediazione nell’iter di formazione di una possibile soluzione conciliativa. Gli artt. 5 e 8 d.lgs. n. 28/2010 fanno poi riferimento soltanto alla funzione di assistenza del difensore e non anche a quella di rappresentanza, dando quindi per presupposta la presenza degli assistiti e per scontato che la parte ed il difensore siano due soggetti diversi e scindendo, anche lessicalmente, la presenza della parte (personalmente) da quella del difensore per la partecipazione agli incontri di mediazione⁴. La possibilità di conferire una procura di carattere sostanziale ad altra persona va quindi limitata ai soli casi di accertata impossibilità di comparire personalmente. È questo il caso, ad esempio, del legale rappresentante di una società di grandi dimensioni o del soggetto affetto da gravi patologie o residente all’estero.

Non basta quindi il solo avvocato anche se munito di procura speciale⁵. Ciò anche considerando che l’attività informativa che il mediatore è tenuto ad esplicare in sede di primo incontro si spiega in un’ottica informativa a beneficio della parte personalmente comparsa, posto che il difensore, in quanto mediatore di diritto e titolare degli obblighi informativi ex art. 4, co. 3, nei confronti del cliente, non abbisogna di informazione su funzione e modalità di svolgimento della mediazione.

Né può risultare utile un eventuale atteggiamento dilatorio del chiamato in mediazione visto che la mancata presenza personale del chiamato non incide sulla procedibilità della domanda dell’attore.

L’assenza dell’avvocato o delle parti: conseguenze

Con riferimento al caso della mancanza in mediazione dell’avvocato di una delle parti è abbastanza pacifico che la domanda vada considerata allo stato improcedibile (rinviando le parti in mediazione per un corretto espletamento della procedura) essendo necessaria, per espressa previsione legislativa, l’assistenza di un avvocato per la validità del procedimento stesso⁶.

Sull’obbligatorietà dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria il Tribunale di Vasto⁷ ha affermato che essa è sicuramente compatibile, sotto il profilo della onerosità della procedura, con il principio comunitario della tutela giurisdizionale effettiva (artt. 6 e 13 CEDU e 47 Carta diritti fondamentali UE), in quanto non determina a carico delle parti costi ingenti (sulle nuove tariffe per gli avvocati in mediazione v. il d.m. 8.3.2018, n. 37 che ha modificato il d.m. 10.3.2014, n. 55 a partire dal 27 aprile 2018 prevedendo la fase dell’attivazione, la fase della negoziazione e la fase della conciliazione). Il Tribunale di Vasto ha quindi ritenuto che il sistema della mediazione obbligatoria italiana risulta anche in linea con la sentenza della C. giust., 14.6.2017, n. 457.

In relazione alla diversa ipotesi della presenza personale delle parti – richiesta in giurisprudenza sia nei casi di mediazione obbligatoria ex lege che in quelli di mediazione disposta ex officio iudicis – la formazione di una buona condizione di procedibilità può essere verificata anche tramite la prova testimoniale posto che il principio di riservatezza in sede di mediazione di cui all’art. 10 d.lgs. n. 28/2010 non si applica alla fase di identificazione, poiché tale principio riguarda le dichiarazioni delle parti riferite al solo contenuto sostanziale dell’incontro di mediazione e cioè al merito della lite⁸.

In merito alla conseguenze della mancata comparizione delle parti si noti che, inviate le parti in mediazione, il giudice dichiara l’improcedibilità della domanda se non compare personalmente l’istante (al di fuori dei casi sopra indicati in cui può considerarsi ammissibile la procura speciale per accertata impossibilità di una delle parti di comparire personalmente), soggetto al quale va pure comminata la sanzione pari al contributo unificato di cui all’art. 8, co. 4-bis, d.lgs. n. 28/2010 per mancata ingiustificata comparizione⁹.

Analogamente, se non compare personalmente in mediazione il chiamato, la detta sanzione va applicata a quest’ultimo, senza alcuna conseguenza relativamente alla procedibilità della domanda se l’istante è comparso.

In ogni caso, l’improcedibilità della domanda con invio delle parti in mediazione determina un semplice differimento delle attività da svolgersi, ma non la nullità di quelle svolte fino a quel momento restando valide le decadenze (ad esempio per le preclusioni processuali già maturate)¹⁰.

È bene a questo punto osservare, relativamente alla misura (di tipo sanzionatorio, essendo il pagamento ordinato non a vantaggio delle parti ma in favore dello Stato) della condanna al pagamento di una somma di denaro prevista dall’indicato co. 4-bis dell’art. 8, che se non viene addotta alcuna ragione della mancata partecipazione o se il motivo fatto valere non è ritenuto dal giudice giustificato, la condanna è automatica: la legge non attribuisce al giudice alcun potere discrezionale. Il «può» è impiegato nella prima parte del co. 4-bis a proposito degli argomenti di prova, ma non anche per l’applicazione della sanzione economica.

E la condanna si può emettere in prima udienza¹¹, visto anche che il citato art. 8 non indica la forma del provvedimento con la quale la sanzione deve essere irrogata. Basta che non vada istruito il motivo della mancata partecipazione.

Problematica è però l’individuazione dei motivi che giustificano la mancata comparizione.

L’onerosità della mediazione non sembra un giustificato motivo. E neanche generici motivi di famiglia¹². E la ritenuta infondatezza della domanda della controparte? Sembra preferibile la soluzione negativa poiché la mediazione non è imposta soltanto a chi non pensa di avere ragione. Il dissenso all’espletamento della mediazione deve comunque essere informato, espresso personalmente e mai preventivamente con lettera, pena la sanzione. La comunicazione fatta “a priori”, con cui si esprime la volontà contraria a qualsiasi tipo di accordo volto a definire la questione, è contro lo spirito della legge e non è giustificabile, poiché in sede di conciliazione, per ipotesi astratta, si può trovare una soluzione favorevole alla parte che si rifiuta di comparire¹³.

L’effettività del tentativo di conciliazione

Spesso si afferma in giurisprudenza che, in caso di incontro meramente informativo, non possa dirsi svolta la mediazione attiva disposta con la mediazione ex officio e non possa considerarsi sussistente la condizione di procedibilità¹⁴.

L’impossibilità di procedere oltre la fase informativa implica, infatti, la sussistenza di oggettivi impedimenti all’effettivo esperimento della procedura.

È da escludere che l’impossibilità possa coincidere con la mera volontà delle parti di non dare inizio alla mediazione¹⁵.

È vero che nel primo incontro il mediatore chiede alle parti di esprimersi sulla “possibilità” di intraprendere la procedura di mediazione. Ciò significa che egli deve verificare l’eventuale sussistenza di impedimenti all’effettivo esperimento della mediazione (ad es., l’inesistenza di una delibera che autorizza l’amministratore di condominio a stare in mediazione, così come previsto dalla l. 11.12.2012, n. 220 ovvero l’assenza di uno dei litisconsorti necessari).

Il mediatore non verifica la volontà delle parti: in tale ultimo caso si tratterebbe di mediazione non obbligatoria bensì facoltativa, come tale rimessa al mero arbitrio delle parti medesime con evidente interpretatio abrogans del dettato normativo nonché con dispersione della sua finalità esplicitamente deflattiva¹⁶.

Se si ritiene che ogni parte possa impedire fin dall’inizio l’effettivo svolgimento del procedimento di mediazione, ognuno dei partecipanti sarebbe titolare di un diritto potestativo alla chiusura del procedimento e gli altri sarebbero tutti in una posizione di soggezione. Diritto potestativo che, secondo la contraria interpretazione (diffusa presso molti organismi di mediazione), è spesso esercitato in quanto il co. 5-ter dell’art. 17 d.lgs. n. 28/2010 prevede che nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro nessun compenso sia dovuto per l’organismo di mediazione.

Giustamente il Tribunale di Monza¹⁷ ha invece precisato, anche se solo con riferimento alla “mediazione disposta dal giudice”, che le parti, in adempimento effettivo dell’ordine del giudice, devono partecipare attivamente alla procedura di mediazione ed a tutti gli incontri che il mediatore riterrà opportuno espletare¹⁸.

In merito alle conseguenze del mancato tentativo effettivo è bene osservare che, come per il caso di mancata partecipazione dell’istante, anche se è a lui addebitabile il mancato effettivo tentativo di conciliazione, allora la domanda non è procedibile¹⁹.Tale improcedibilità determina nuovo invio delle parti in mediazione ovvero, in caso di previo invio delle parti, una sentenza di improcedibilità²⁰.

Se però l’istante sia presente personalmente ed intenda procedere oltre l’incontro informativo e sia la parte convocata (il convenuto nella causa) a dichiarare l’impossibilità di proseguire oltre il primo incontro, allora, sempre che sussista la relativa verbalizzazione (o la previa verifica da parte del giudice), non vi è l’improcedibilità della causa, bensì, ove il diniego non risulti giustificato, la possibile applicazione a carico del convocato/convenuto delle sanzioni²¹.

Mette infine conto osservare che secondo il Tribunale di Roma²² l’inottemperanza ingiustificata delle parti di partecipare effettivamente alla mediazione costituisce sempre grave inadempienza, dalla quale può discendere, secondo le circostanze del caso, l’applicazione della sanzione di cui al co. 3 dell’art. 96 c.p.c., con possibile trasmissione degli atti alla procura presso la Corte di conti per eventuale “danno erariale” se la condotta in questione viene tenuta da una pubblica amministrazione.

I profili problematici

Portiamo ora l’attenzione su alcuni irrisolti profili problematici.

Oneri del mediatore e avvisi del giudice

In diversi provvedimenti si avvisano le parti che dovranno essere presenti dinanzi al mediatore personalmente e con l’assistenza legale di un avvocato e che la mancanza (o il rifiuto) di partecipazione personale delle parti senza giustificato motivo agli incontri di mediazione può costituire, per la parte attrice, causa di improcedibilità della domanda e, in ogni caso, per tutte le parti costituite, presupposto per l’irrogazione – anche nel corso del giudizio – della sanzione pecuniaria prevista dal citato art. 8, oltre che fattore da cui desumere argomenti di prova, ai sensi dell’art. 116, co. 2, c.p.c.

Si invitano poi spesso le parti a produrre copia dei verbali degli incontri di mediazione e a comunicare l’esito della procedura di mediazione con nota da depositare in cancelleria, almeno 10 giorni prima dell’udienza successiva, contenente informazioni in merito all’eventuale mancata partecipazione delle parti personalmente senza giustificato motivo, agli eventuali impedimenti di natura pregiudiziale che abbiano impedito l’effettivo avvio del procedimento di mediazione ed ai motivi del rifiuto della proposta di conciliazione formulata dal mediatore²³.

Correttamente, ancora, si pone a carico del mediatore (che deve attivarsi per garantire il regolare espletamento del procedimento di mediazione) l’onere di porre in essere ogni iniziativa idonea ad assicurare la presenza personale delle parti. In questo senso egli può rinviare ad altra data il primo o gli altri incontri in assenza di una delle parti o può sollecitare l’avvocato della parte assente a far comparire il suo assistito al successivo incontro²⁴.

Ciò che va chiarito, comunque, è che un buon mediatore può indurre e sollecitare la partecipazione personale delle parti, ma il giudice non può imporgli un tale comportamento (solo al più sollecitabile). La libertà del mediatore nella conduzione degli incontri è essenziale.

È giusto poi, in conseguenza della prevista presenza effettiva delle parti, che il giudice precisi al mediatore che egli è tenuto a dare atto a verbale che, nonostante le iniziative adottate, la parte a ciò invitata non ha inteso partecipare personalmente agli incontri né si è determinata a nominare un suo delegato (diverso dal difensore) per il caso di assoluto impedimento a comparire²⁵.

Alcuni uffici giudiziari precisano poi che il mediatore deve verbalizzare anche quale parte dichiari di non voler o poter proseguire la mediazione e quali siano gli ostacoli oggettivi che impediscano un tentativo effettivo di mediazione e precisano pure alle parti le conseguenze sulla procedibilità della domanda e sulla sanzione prevista dal citato art. 8²⁶.

In alcune ordinanze si prescrive, ancora, che in caso di effettivo svolgimento della mediazione che non si concluda con il raggiungimento di un accordo amichevole il mediatore provveda comunque alla formulazione di una proposta di conciliazione, anche in assenza di una concorde richiesta delle parti²⁷. Non si condivide però tale prescrizione.

Visto che il mediatore è tenuto ad avanzare una proposta di conciliazione solo nel caso in cui sussista una concorde richiesta delle parti, non è possibile prescrivere che egli lo faccia al di fuori dei casi previsti per legge. Al mediatore, che non è un ausiliario del giudice e che conserva la sua autonomia rispetto all’organo giudicante²⁸, non possono rivolgersi prescrizioni non previste da disposizioni di legge. La mediazione – anche quella per ordine del giudice – è extragiudiziale e quindi si svolge in un contesto che è fuori dal diretto controllo del giudice.

Al più il mediatore può essere dal giudice invitato²⁹ a formulare una proposta conciliativa o ad attivare altre buone prassi.

Mediazione e opposizione a decreto ingiuntivo

Con la sentenza n. 24629/2015³⁰ la Suprema Corte, tentando di risolvere un contrasto insorto nella giurisprudenza di merito, ha posto a carico dell’opponente l’onere dell’avvio della mediazione, pena l’improcedibilità dell’opposizione e il consolidamento e il passaggio in giudicato del decreto opposto.

Il contrasto non è stato però superato. Infatti, una parte della giurisprudenza segue l’indirizzo della Cassazione³¹. La motivazione addotta si basa spesso sulla considerazione per cui l’onere di esperire il tentativo di mediazione deve allocarsi presso la parte che ha interesse al processo e a non far passare in giudicato il decreto ingiuntivo e ha il potere di iniziare il processo³².

Altri giudici di primo grado, tuttavia, continuano a porre l’onere a carico dell’opposto.

Note

¹ Trib. Napoli Nord, 28.6.2018, 6.2.2017 e 27.1.2017; Trib. Monza, 18.4.2018; App. Napoli, 23.5.2018; Trib. Roma, 12.3.2018, 5.10.2017 e 23.2.2017; Trib. Vasto, 29.1.2018; Trib. Bergamo, 19.1.2018; Trib. Reggio Emilia, 26.6.2017; App. Ancona, 23.5.2017; Trib. Altamura, 21.5.2017; Trib. Pordenone, 10.3.2017.

² App. Napoli, 23.5.2018, cit.; Trib. Roma, 12.3.2018 e 5.10.2017; Trib. Reggio Emilia, 26.6.2017, cit.; Trib. Napoli Nord, 6.2.2017, cit.; Trib. Pistoia, 25.2.2017.

³ Trib. Verona, 11.5.2017, est. Vaccari. V., sulla stessa scia, Trib. Treviso, 25.5.2017.

⁴ In questo senso sono anche Trib. Roma 12.3.2018, cit. e Trib. Napoli Nord, 27.1.2017, cit.

⁵ Sulla necessaria dualità di tali soggetti v. anche Trib. Reggio Emilia, 26.6.2017, cit.; Trib. Napoli Nord, 6.2.2017 e 27.1.2017, citt.

⁶ V. Trib. Torino, 30.3.2016.

⁷ Trib. Vasto, 9.4.2018.

⁸ Trib. Udine, 7.3.2018.

⁹ Trib. Reggio Emilia, 26.6.2017, cit.; Trib. Roma, 23.2.1017, cit.; Trib. Pavia, 20.1.2017; sull’improcedibilità dichiarabile anche in appello per irritualità della mediazione in primo grado in conseguenza della mancata comparizione personale delle parti non rilevata dal primo giudice v. App. Ancona, 23.5.2017, cit., che ha ritenuto che il giudice del gravame non può sanare d’ufficio il vizio di procedibilità.

¹⁰ Cass., 13.4.2017, n. 9557.

¹¹ V. Trib. Vasto, 9.4.2018, cit. e Id., 15.5.2017.

¹² Trib. Roma, 23.2.2017, cit.

¹³ Trib. Foggia, 21.7.2018.

¹⁴ V. Trib. Siracusa, 15.5.2018; Trib. Roma, 12.3.2018 e 23.2.2017, citt.; App. Milano, 10.5.2017; Trib. Firenze, 17.2.2017.

¹⁵ App. Napoli, 23.5.2018, cit.; App. Milano, 10.5.2017, cit.

¹⁶ Trib. Napoli Nord, 6.2.2017, cit.; Trib. Roma, 23.2.2017, cit.; Trib. Pavia, 20.1.2017, cit.

¹⁷ Trib. Monza, 18.4.2018, cit.

¹⁸ Cfr. anche Trib. Siracusa, 15.5.2018, cit.; Trib. Reggio Emilia, 26.4.2017, cit.; Trib. Roma, 23.2.2017, cit.

¹⁹ V. Trib. Siracusa, 15.5.2018, cit.; Trib. Roma, 12.3.2018 e 23.2.2017, citt.; App. Milano, 10.5.2017, cit.; Trib. Firenze, 17.2.2017, cit.; Trib. Pavia, 20.1.2017, cit.

²⁰ Trib. Roma, 12.3.2018, cit.

²¹ V. Trib. Roma, 12.3.2018, cit.

²² Trib. Roma, 12.3.2018, 5.10.2017 e 23.2.2017, citt.; Id., 28.9.2017 e 29.5.2017.

²³ V. Trib. Firenze, 17.2.2017, cit.

²⁴ Cfr. anche Trib. Vasto, 29.1.2018, cit.; Trib. Pordenone, 10.3.2017.

²⁵ Così anche Trib. Vasto, 29.1.2018, cit.

²⁶ App. Napoli, 23.5.2018, cit.; Trib. Altamura, 21.5.2017.

²⁷ Trib. Vasto, 23.1.2018, cit.

²⁸ Cfr. Trib. Roma, 5.4.2018.

²⁹ Come ha fatto Trib. Siracusa, 15.5.2018, cit., o Trib. Napoli Nord, 6.4.2017.

³⁰ Cass., 3.12.2015, n. 24629.

³¹ Trib. Napoli Nord, 28.6.2018, cit.; Trib. Torino, 4.10.2017; Trib. Ravenna, 12.9.2017; Trib. Reggio Emilia, 26.6.2017, cit.; Trib. Rovigo, 17.3.2017; Trib. Benevento, 15.3.2017; Trib. Pavia 20.1.2017, cit.; Trib. Sciacca 16.1.2017 (l’opponente deve pure essere personalmente presente in caso di procedura attivata dall’opposta, a pena di improcedibilità della sua opposizione).

³² Cfr. Trib. Pavia, 20.1.2017, cit.