Nuove norme contro l'abuso sessuale dei minori

Nuove norme contro l’abuso sessuale dei minori

In attuazione della Convenzione di Lanzarote del 2007, la l. 1.10.2012, n. 172 è intervenuta sui reati in materia di abusi sessuali su minori. Oltre alle modifiche in tema di ignoranza dell’età della persona offesa, novità significative si registrano in materia di reati contro la libertà sessuale dei minori (con l’introduzione del nuovo reato di adescamento di minori di cui all’art. 609 undecies c.p.), di reati di prostituzione minorile (con modifiche alle fattispecie di induzione o favoreggiamento della prostituzione minorile e di atti sessuali a pagamento con minore), di pornografia minorile (con la punizione di chi assiste a esibizioni o spettacoli pornografici e con l’introduzione di una nozione normativa di pornografia minorile), e di reati contro l’ordine pubblico (con l’introduzione delle nuove fattispecie di istigazione a delinquere e di associazione per delinquere aventi ad oggetti reati contro la libertà sessuale dei minori).

La ricognizione

A distanza di quasi sei anni dalla firma a Lanzarote, nell’ottobre 2007, della importante Convenzione del Consiglio d’Europa sulla protezione dei minori dallo sfruttamento e dagli abusi sessuali, il Parlamento italiano ha infine adempiuto ai propri impegni internazionali varando la legge di autorizzazione alla ratifica (art. 1 l. 1.10.2012, n. 172), ed introducendo con il medesimo atto normativo le necessarie disposizioni di adeguamento dell’ordinamento interno al contenuto della Convenzione (artt. 4-10 l. n. 172/2012).

Per quanto riguarda le novità di diritto penale sostanziale, che sono oggetto di questo saggio¹, con l’art. 4 l. n. 172/2012 si è proceduto alla modifica o all’introduzione di ben ventidue disposizioni del codice penale, tutte in vario modo relative alla tutela della libertà sessuale del minore.

In dettaglio, la riforma ha proceduto a diverse modifiche ai reati contro la libertà sessuale del minore, introducendo una nuova figura di reato (nuovo art. 609 undecies, «Adescamento di minorenni») estendendo l’area applicativa delle fattispecie di «Atti sessuali con minorenne» (art. 609 quater) e di «Corruzione di minorenne» (art. 609 quinquies), e procedendo ad una complessiva riscrittura del sistema di pene accessorie e misure di sicurezza applicabili a tutti i reati contro la libertà sessuale (art. 609 novies, «Pene accessorie ed altri effetti penali»).

In materia di delitti contro la personalità individuale, è stato riformulato, in maniera più analitica e con l’individuazione di due distinte sotto-fattispecie, il reato di «Prostituzione minorile» (art. 600 bis); è stata per la prima volta fornita una definizione legislativa di «Pornografia minorile» e si è ampliato l’ambito applicativo del corrispondente delitto (art. 600 ter); è stato complessivamente rivisto il sistema delle circostanze, delle pene accessorie e delle misure di sicurezza applicabili a tutti i delitti della sezione (art. 600 septies, art. 600 septies.1, art. 600 septies.2, art. 602 ter).

Una modifica importante è stata la codificazione – valida tanto per i reati di violenza sessuale su minori (art. 609 sexies), che di prostituzione o pornografia minorile (art. 602 quater) – del principio per cui l’ignoranza dell’età della persona offesa scusa solo qualora si tratti di ignoranza inevitabile.

La riforma ha poi interessato la disciplina di alcuni settori non precipuamente connessi alla tutela della sessualità del minore. In materia di reati contro l’ordine pubblico, è stata introdotta una nuova figura di reato (nuovo art. 414 bis, «Istigazione a pratiche di pedofilia e di pedopornografia») ed è stata tipizzata una ipotesi speciale di associazione per delinquere, che prevede un trattamento sanzionatorio di particolare severità quando l’associazione sia «diretta a commettere taluno dei delitti» di cui agli artt. 600 bis ss. e 609 bis ss. (nuovo art. 416, co. 7). All’art. 576, tra le circostanze aggravanti dell’omicidio doloso che comportano l’applicazione dell’ergastolo, è stata aggiunta l’ipotesi dell’aver commesso il fatto in occasione della commissione dei delitti previsti dagli artt. 572 («Maltrattamenti contro familiari e conviventi»), 600 bis («Prostituzione minorile») e 600 ter («Pornografia minorile»). Al delitto di «Mutilazioni genitali femminili» è ora applicabile la pena accessoria della decadenza dalla potestà genitoriale e dagli uffici attinenti la cura dei minori o degli incapaci (art. 583 bis, co. 4). Infine, è stata modificata la rubrica e la fattispecie tipica del delitto di maltrattamenti, del quale è stata altresì inasprita la cornice sanzionatoria tanto per l’ipotesi semplice che per quelle aggravate (art. 572, co. 1, ss.).

Concludendo l’individuazione delle modifiche al codice penale, per il delitto di maltrattamenti, per i delitti contro la personalità individuale e per quelli di cui all’art. 609 bis ss., la nuova seconda parte dell’art. 157, co. 6, prevede il raddoppio dei consueti termini di prescrizione del reato.

Per quanto concerne poi la modifica di norme extra-codicistiche, l’art. 8 l. n. 172/2012, è intervenuto sull’ambito di applicabilità dell’ipotesi speciale di confisca obbligatoria di cui all’art. 12 sexies d.l. 8.6.1992, n. 306, conv. in l. 7.8.1992, n. 356, estendendola ad alcune figure di reato in materia di prostituzione e pornografia minorile.

La focalizzazione

Procederemo ora a focalizzare l’attenzione sulle novità più significative tra quelle di cui abbiamo appena terminato la ricognizione, prestando cura in particolare a valutare la conformità delle nuove disposizioni alle norme della Convenzione di cui esse costituiscono il recepimento, oltre ad analizzarne gli snodi interpretativi più problematici.

2.1 Le novità in materia di reati contro la libertà sessuale dei minorenni

L’art. 23 della Convenzione di Lanzarote, rubricato «Sollicitation d’enfants à des fins sexuelles»² obbliga gli Stati ad adottare le misure legislative necessarie affinché siano penalmente sanzionate le condotte, già integranti autonome figure di reato in molti ordinamenti europei ed extra-europei, che vanno sotto il nome di child grooming³: l’uso delle moderne tecnologie di comunicazione per entrare in contatto con un minore a scopi sessuali. Più in particolare, il citato art. 23 prevede l’obbligo di criminalizzare «Le fait pour un adulte de proposer intentionnellement, par le biais des technologies de communication et d’information, une rencontre à un enfant n’ayant pas atteint l’âge fixé en application de l’art. 18 § 2, dans le but de commettre à son encontre une infraction établie conformément aux art. 18, § 1.a, ou 20, § 1.a, lorsque cette proposition a été suivie d’actes matériels conduisant à ladite rencontre».

Si tratta dell’unica tipologia di condotte, tra quelle di cui la Convenzione impone agli Stati la criminalizzazione, che prima della riforma non era oggetto di sanzione penale nel nostro ordinamento. Opportunamente, dunque, il legislatore ha adempiuto ai propri obblighi internazionali, introducendo il nuovo art. 609 undecies c.p. («Adescamento di minorenni»), ove è punito con la pena della reclusione da uno a tre anni chiunque, allo scopo di commettere un reato in materia di integrità sessuale dei minori⁴, «adesca un minore di anni sedici»; per adescamento, precisa poi la norma, «si intende qualsiasi atto volto a carpire la fiducia del minore attraverso artifici, lusinghe o minacce posti in essere anche mediante l’utilizzo della rete internet o di altre reti o mezzi di comunicazione».

Già a un prima lettura, appare evidente come la norma interna sia per molti aspetti diversa da quella convenzionale, attribuendo rilievo penale ad una classe di condotte più ampia di quella tipizzata dalla Convenzione, e proprio gli aspetti in cui la norma interna si differenzia dalla fonte internazionale sono quelli che hanno destato maggiori perplessità tra i primi commentatori.

In estrema sintesi⁵, entrambe le norme delineano dei reati a dolo specifico. Si puniscono condotte che non integrano, neppure a livello di tentativo, le fattispecie delittuose direttamente lesive dell’integrità sessuale del minore, anticipando la reazione penale ad una condotta prodromica come l’adescamento, quando essa sia finalizzata al compimento di un reato contro i minori: il dolo specifico funge, dunque, da strumento di anticipazione della soglia della punibilità, colorando di illiceità una condotta altrimenti penalmente irrilevante⁶.

La differenza più rilevante tra le due norme risiede, però, nella consistenza della fattispecie tipica. La Convenzione richiede che vi sia stata una proposta d’incontro, e tale proposta «sia stata seguita da atti concreti volti a realizzare il suddetto incontro»: dunque, anche se il disvalore del fatto risiede essenzialmente nella volontà di compiere reati sessuali contro minori, la norma richiede comunque che siano stati compiuti degli atti materiali volti a mettere concretamente in atto l’intenzione criminosa, attraverso l’incontro con il minore.

Nulla di tutto ciò è richiesto dalla norma italiana. Il reato si consuma con l’adescamento, che consiste nel compimento di «qualsiasi atto volto a carpire la fiducia attraverso artifici, lusinghe o minacce»: non si richiede che l’autore del reato sia riuscito effettivamente a carpire la fiducia del minore, ma è sufficiente che abbia agito con questa intenzione, perché il reato risulti consumato. Stando al tenore della norma, dunque, da un punto di vista oggettivo basta che il minore sia stato contattato e sia stato fatto oggetto di «artifici, lusinghe⁷ o minacce⁸»; non è necessario, a differenza che per la norma convenzionale, che via sia stata una proposta di incontro, né tantomeno che siano stati compiuti atti concreti volti a realizzare tale incontro: se l’autore ha contattato il minore con l’intenzione di carpirne la fiducia, al fine ulteriore di compiere reati sessuali⁹, ciò basta per affermarne la penale responsabilità¹⁰.

Una modesta modifica ha interessato la fattispecie di «Atti sessuali con un minorenne» di cui all’art. 609 quater c.p., che al co. 1 punisce con la medesima pena prevista per la violenza sessuale (reclusione da cinque a dieci anni) i rapporti consensuali intercorsi con minori di anni quattordici ovvero, quando il minore sia legato all’autore da particolari vincoli di parentela o di prossimità, con i minori di anni sedici ¹¹.

Il co. 2 della norma, prima della riforma, puniva con la reclusione da tre a sei anni «al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 609 bis, l’ascendente, il genitore, anche adottivo, o il di lui convivente, o il tutore che, con abuso dei poteri connessi alla sua posizione, compie atti sessuali con persona minore che ha compiuto gli anni sedici». La novella ha lasciato inalterata la descrizione del fatto tipico, ma ha esteso la platea dei possibili autori del reato anche ad ogni «altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato, o che abbia con quest’ultimo una relazione di convivenza»¹².

Di maggiore portata sono state le modifiche introdotte al delitto di corruzione di minorenne, disciplinato all’art. 609 quinquies c.p. La novella ha lasciato inalterata la fattispecie prevista al co. 1¹³, di cui è stato solo inasprito il trattamento sanzionatorio¹⁴, ma ha introdotto un nuovo co. 2, ove si punisce con la stessa pena di cui al co. 1 «salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque fa assistere una persona minore di anni quattordici al compimento di atti sessuali, ovvero mostra alla medesima materiale pornografico, al fine di indurla a compiere o subire atti sessuali»¹⁵.

In effetti, rispetto all’incriminazione di cui l’art. 23 della Convenzione¹⁶ chiedeva agli Stati l’introduzione, il sistema interno presentava una lacuna. La fattispecie di cui al co. 1 puniva (e continua tuttora a punire) solo la condotta di chi «compie atti sessuali» in presenza del minore, mentre la norma internazionale non richiede il compimento diretto degli atti, ma chiede che sia sanzionato anche il fatto di «fare assistere il minore» ad attività sessuali, quando l’adulto abbia agito «per fini sessuali».

La norma di nuova introduzione colma questa lacuna, delineando una fattispecie che ci pare questa volta perfettamente corrispondente alle indicazioni della Convenzione. Sotto il profilo oggettivo, alla condotta del «fare assistere» il minore all’atto sessuale¹⁷, ripresa letteralmente dalla definizione convenzionale, viene aggiunta l’ipotesi del «mostrare materiale pornografico», condotta forse ancora più insidiosa (e sicuramente di più agevole e frequente realizzazione) del fare assistere dal vivo ad atti sessuali, e che risulta tra i prodromi più frequenti all’effettiva commissione di atti sessuali con il minore¹⁸. Sotto il profilo soggettivo, il dolo specifico non ha più ad oggetto, come per la fattispecie del primo comma, il semplice fare assistere il minore all’atto sessuale, bensì l’assai più grave finalità di compiere con lo stesso degli atti sessuali, che traduce in termini precisi la generica formula convenzionale dell’aver agito «per scopi sessuali».

Anche qui, dunque, come nel caso del reato di adescamento di minori analizzato sopra, si fa ricorso alla figura del dolo specifico per anticipare la reazione penale a condotte non ancora tali da integrare un’offesa alla libertà sessuale del minore; tuttavia, a differenza che per l’adescamento, la fattispecie è tipizzata in maniera chiara, e presenta già da un punto di vista oggettivo, a prescindere dall’ulteriore finalità dell’agente di compiere con il minore atti sessuali, un coefficiente di pericolosità molto elevato rispetto al bene giuridico oggetto di tutela, e ci pare quindi sicuramente conforme ai principi di legalità e di offensività.

Anzi, il problema non è tanto valutare la legittimità dell’anticipazione della tutela, quanto capire se effettivamente tale anticipazione vi sia, perché l’impressione è che la nuova norma descriva un fatto che, tanto sotto il profilo oggettivo che soggettivo, già integra gli estremi del delitto di atti sessuali con minorenne nella sua forma tentata. Pensiamo ad esempio al caso dell’adulto che mostri ad un minore di quattordici anni del materiale pornografico, al fine di avere con lui dei rapporti sessuali: difficile da negare la sussistenza del requisito dell’idoneità, si potrebbe forse sostenere, aderendo all’orientamento che richiede per la punibilità del tentativo la realizzazione di atti esecutivi, che si tratti solo di atti preparatori; ma la «oggettiva manifestazione di sessualit໹⁹ che la condotta di per sé comporta fa sì che essa difficilmente sfuggirebbe alla qualificazione come tentativo del delitto di cui all’art. 609 quater. Considerato poi come il nuovo reato contenga una clausola di riserva a favore di ogni reato più grave, e come il tentativo di atti sessuali con minore sia punito più gravemente del nuovo reato consumato²⁰, lo spazio di applicabilità di quest’ultimo risulta ridottissimo: salvo ipotizzare un concorso tra le due figure di reato²¹, si applicherà la nuova norma solo nei casi (peraltro non facili da immaginare) in cui il fatto non integri gli estremi del tentativo di atti sessuali con minore.

Il nuovo co. 3, infine, ha introdotto una nuova circostanza aggravante ad effetto speciale (aumento delle pena sino alla metà) applicabile ad entrambe le fattispecie delittuose quando «il colpevole sia l’ascendente, il genitore, anche adottivo, o il di lui convivente, il tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato, o che abbia con quest’ultimo una relazione di convivenza»: sono le medesime persone indicate all’art. 609 quater, co. 1, n. 2 (atti sessuali con minore di sedici anni) e 609 quater, co. 2 (atti sessuali con sedicenne), la cui prossimità al minore rende più agevole, e quindi più riprovevole, la commissione di fatti lesivi della sua integrità sessuale²².

2.2 Le modifiche al reato di prostituzione minorile

La novella ha riformulato la fattispecie di induzione o favoreggiamento della prostituzione minorile di cui al co. 1 dell’art. 600 bis, senza peraltro apportarvi modifiche di particolare rilievo.

Alle condotte già previste dalla norma previgente (l’induzione, il favoreggiamento o lo sfruttamento della prostituzione di un minore), ne sono state aggiunte altre di nuovo conio: oggi è punito anche chi «recluta, gestisce, organizza, controlla ovvero altrimenti trae profitto dalla prostituzione di un minore»²³. In realtà, le medesime condotte oggi espressamente punite dalla norma erano pacificamente ricondotte dalla giurisprudenza alle ipotesi più generali già descritte nella precedente formulazione²⁴, sicché la più puntuale tipizzazione normativa non ha modificato l’area della punibilità²⁵. Il legislatore ha poi proceduto a scindere il reato in due sotto-fattispecie punite con la medesima sanzione. Il nuovo testo dell’art. 600 bis, co. 1, punisce al n. 1 chi «recluta o induce» il minore alla prostituzione, al n. 2 chi «favorisce, sfrutta, gestisce, organizza o controlla la prostituzione del minore, ovvero altrimenti ne trae profitto». Secondo alcuni commentatori, la suddivisione in autonomi numeri delle diverse condotte avvalora la tesi, già del resto prevalente in giurisprudenza in relazione alla precedente formulazione del reato²⁶, secondo cui si configurano più fattispecie di reato tra loro in concorso, quando l’autore realizzi più condotte tra quelle descritte nella norma²⁷. La questione, nei suoi termini generali, è assai controversa; tuttavia, anche a non voler accedere alla tesi più radicale, secondo cui non vi sarebbe mai concorso di reati quando le diverse condotte siano contenute in un’unica norma incriminatrice²⁸, nel caso specifico le condotte esprimono il medesimo contenuto di disvalore, e dunque, pur ammettendo in astratto la possibilità del concorso, esso ci pare qui da escludere perché condurrebbe ad una irragionevole duplicazione del rimprovero per un medesimo nucleo di offensività.

Più significative le modifiche apportate alla fattispecie di atti sessuali a pagamento con un minore di età compresa tra 14 e 18 anni²⁹, punita al co. 2 dell’art. 600 bis.

La riforma ha innanzitutto proceduto a raddoppiare l’entità della sanzione detentiva, che è passata dalla reclusione da sei mesi a tre anni alla reclusione da uno a sei anni³⁰.

Inoltre, mentre nella norma previgente era punito chi compisse atti sessuali con il minore «in cambio di denaro o di altra utilità economica», oggi è punibile chi compie tali atti «in cambio di un corrispettivo in denaro o altra utilità, anche solo promessi». Due quindi le novità: l’utilità che costituisce il corrispettivo dell’atto sessuale può anche non essere economica, ed il reato si consuma anche se il denaro o l’utilità promessi non sono stati effettivamente corrisposti. Diverse sono le opinioni dei commentatori quanto alla portata della riforma. Secondo alcuni entrambe le modifiche hanno prodotto un’estensione dell’area della rilevanza penale a condotte prima non punibili³¹. Secondo un’altra opinione, a nostro avviso più corretta, mentre l’eliminazione del riferimento alla natura economica del compenso, in conformità a quanto previsto dall’art. 19 della Convenzione³², ha effettivamente esteso la portata della norma incriminatrice, la modifica relativa alla rilevanza dell’utilità solo promessa è priva di reale portata innovativa, posto che già prima della riforma nessuno aveva mai dubitato che il momento consumativo del reato fosse il compimento dell’atto sessuale e non la corresponsione dell’utilità che, una volta promessa, era irrilevante fosse poi stata davvero corrisposta³³.

2.3 Le modifiche al reato di pornografia minorile

Per quanto concerne la fattispecie del primo comma, di cui è stata solo marginalmente modificata la cornice edittale³⁴, le condotte tipiche prima descritte in un unico periodo sono ora distinte tra quelle di utilizzo diretto del minore in attività pornografiche (art. 600 ter, co. 1, n. 1: chi «utilizzando minori di anni diciotto, realizza esibizioni o spettacoli pornografici ovvero produce materiale pornografico») e quelle di partecipazione indiretta a tali attività (art. 600 ter, co. 1, n. 2: chi «recluta o induce minori di anni diciotto a partecipare a esibizioni o spettacoli pornografici ovvero dai suddetti spettacoli trae altrimenti profitto»).

La modifica non si è limitata ad una mera ristrutturazione topografica della norma³⁵, ma ha inciso sui contorni delle condotte punibili, aggiungendovene anche di nuove.

Riguardo alle condotte del n. 1, alla realizzazione di «esibizioni» pornografiche è stata affiancata quella di «spettacoli» della stessa natura. A meno di non voler ridurre la modifica ad inutile endiadi, per differenziare le due nozioni si può intendere come spettacolo ogni rappresentazione pubblica, rivolta ad un numero indeterminato di persone, mentre all’interno del concetto di esibizione può ricondursi anche la rappresentazione rivolta ad un singolo soggetto determinato (come nel caso di prestazioni a pagamento fruite per via telematica)³⁶.

Al n. 2 è stata aggiunta, accanto alla condotta di «induzione», quella di «reclutamento», che si differenzia dalla prima in quanto non richiede un’attività di persuasione del minore³⁷. Inoltre, è stata introdotta la condotta residuale del «trarre altrimenti profitto» dagli spettacoli: l’uso dell’avverbio indurrebbe a ritenere che, a differenza dal passato, l’elemento del profitto sia oggi caratteristica anche di tutte le altre condotte tipiche, ma l’interpretazione storica e sistematica della riforma conduce ad escludere tale esito, e ad a concludere per un uso improprio dell’avverbio, la novella mirando piuttosto a estendere la punibilità a condotte atipiche ai sensi della previgente formulazione della norma, ma caratterizzate da un approfittamento economico della pornografia³⁸.

La novità più significativa è la previsione, al nuovo co. 6, della fattispecie di chi «assiste a esibizioni o spettacoli pornografici in cui siano coinvolti minori di anni diciotto», punita con la reclusione sino a tre anni e con la multa da 1.500 a 6.000 euro.

La nuova disposizione arriva a colmare una evidente lacuna di tutela del sistema previgente, che puniva sia il cliente di prostitute minorenni (art. 600 bis, co. 2) sia colui che si procura o detiene materiale pedopornografico (art. 600 quater), ma non chi assiste ad una esibizione di tale natura. Come richiesto dalla Convenzione³⁹, anche tale condotta di mera fruizione dello spettacolo illecito viene penalmente sanzionata, rimuovendone l’irragionevole disparità di trattamento rispetto alle altre ipotesi di “utilizzazione” del minore a scopi sessuali già punite in precedenza.

La norma non precisa se sia vietato solo l’assistere dal vivo a esibizioni o spettacoli pedopornografici, o anche la fruizione dello spettacolo attraverso mezzi di riproduzione dell’immagine (assistere alla visione di un film). Il tenore letterale della disposizione non impone a nostro avviso una limitazione della punibilità ai soli spettacoli dal vivo: da un punto di vista strettamente lessicale, si assiste ad uno spettacolo teatrale come si assiste alla proiezione di un film al cinema o alla televisione⁴⁰. In prospettiva teleologica, poi, non vediamo ragione per differenziare il trattamento penale di due condotte che sono egualmente offensive dei beni protetti: che lo spettacolo cui si assiste sia dal vivo o registrato, comunque la sua realizzazione ha comportato una lesione dell’integrità sessuale del minore che vi ha preso parte.

Adottando questa interpretazione, perderebbero di rilevanza le accese discussioni relative all’interpretazione delle condotte del «procurarsi o detenere» materiale pedopornografico via internet, sorte in giurisprudenza in ordine al reato di detenzione di materiale pedopornografico⁴¹ (art. 609 quater, non modificato dalla novella). La nuova norma punisce con la medesima pena prevista da tale articolo la mera fruizione dello spettacolo, e se tale concetto comprende anche l’assistere a riproduzioni registrate (ad es. su internet), la punibilità non sarebbe più subordinata come in passato alla scaricamento del filmato sul proprio computer, ma risulterebbe punibile la mera consultazione di tale materiale sul web.

In realtà, la questione si presenta altamente problematica. La Convenzione, infatti, distingue tra il fatto di assistere ad uno spettacolo (di cui è richiesta l’incriminazione, come abbiamo appena visto, all’art. 21, § 1, lett. c⁴²) e quello di «accéder, en connaissance de cause et par le biais des technologies de communication et d’information, à de la pornographie enfantine» (descritto all’art. 20, § 1, lett. f). Il legislatore italiano ha accolto la prima richiesta di incriminazione, ma ha deciso di non recepire la seconda, apponendo la riserva prevista all’art. 20, § 4, Conv.⁴³ in ragione dei «dubbi di costituzionalità di una norma che sanzioni una condotta che potrebbe anche essere del tutto casuale, oltre che delle difficoltà probatorie di una fattispecie penale che non preveda in qualche modo lo scarico (download) del materiale visionato»⁴⁴. Tra le intenzioni del nostro legislatore, dunque, non vi era affatto quella di estendere la punibilità anche alle condotte di visione di filmati pornografici senza scaricamento, e per questo non è stata modificata la norma di cui all’art. 600 quater, che continua a richiedere la detenzione del materiale; e tuttavia a tale risultato si può pervenire attraverso un’interpretazione estensiva (ma comunque rispettosa del tenore letterale) della norma di nuova introduzione, nella quale non vi è a nostro avviso alcun elemento testuale che escluda la punibilità di chi assiste a spettacoli registrati.

L’impulso sovranazionale ha infine indotto il legislatore a fornire una nozione legale di pornografia minorile, che ai sensi del nuovo co. 7 dell’art. 600 ter deve intendersi come «ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali»⁴⁵.

La nuova definizione non si discosta di molto da quella che, in assenza di un riferimento legislativo, era stata elaborata dalla giurisprudenza⁴⁶. L’aspetto più interessante concerne la riconducibilità alla nozione di pornografia delle immagini di minori nudi non impegnati in attività sessuali. Secondo la giurisprudenza prevalente prima della novella, il fatto risultava punibile quando le immagini rappresentassero un’esibizione lasciva degli organi sessuali, e quindi fosse rintracciabile nell’immagine un contenuto oggettivamente sessuale⁴⁷. La nuova definizione estende i confini della punibilità, in quanto anche la mera rappresentazione (non lasciva) dei genitali del minore costituisce pornografia, quando l’agente abbia agito “per scopi sessuali”⁴⁸.

2.4 Le novità in tema di ignoranza dell’età della persona offesa

Pur in mancanza di alcuna disposizione della Convenzione in argomento, il legislatore ha colto l’occasione della riforma per estendere la portata applicativa della deroga ai principi generali in tema di imputazione dolosa rappresentata dalla particolare disciplina dell’error aetatis in materia di reati sessuali a danno di minori⁴⁹.

Per quanto concerne i reati di pedofilia (artt. 609 bis ss.), come noto la norma di cui all’art. 609 sexies – secondo cui, quando il delitto è compiuto in danno di minore di quattordici anni, il colpevole non può invocare a propria scusa l’ignoranza dell’età della persona offesa – era stata interpretata dalla Corte costituzionale con la sentenza 24.7.2007, n. 322 nel senso di escludere comunque la responsabilità dell’agente quando l’ignoranza fosse inevitabile. In ossequio a tali indicazioni, la disposizione in questione è stata riformulata in modo da attribuire espressamente rilievo all’ignoranza inevitabile dell’età della vittima. Il legislatore, però, non si è limitato a questa mera opera di trasposizione normativa della pronuncia costituzionale, ma ha esteso l’ambito di applicazione della norma a tutti i casi in cui il delitto sessuale sia stato compiuto ai danni di un minore degli anni diciotto, e non più, come in precedenza, di un minore degli anni quattordici. Prima della riforma, quindi, se il reato era compiuto ai danni di un minore di età compresa tra quattordici e diciotto anni, alla luce dei principi generali di imputazione soggettiva l’accusa doveva provare l’effettiva conoscenza dell’età della vittima, qualora questa costituisse un elemento della fattispecie di reato (come nel caso di atti sessuali con quattordicenne o sedicenne di cui all’art. 609 quater, co. 1, n. 2 e co. 2); oggi anche in questa ipotesi si applica la più severa disciplina speciale, e l’ignoranza rileva solo se inevitabile.

Ancora più significativa la novità per quanto riguarda i reati di prostituzione e pornografia minorile, per i quali, in mancanza di una norma assimilabile all’art. 609 sexies⁵⁰, era richiesta secondo i principi generali l’effettiva conoscenza dell’età della vittima. Il nuovo art. 602 quater ha esteso la disciplina appena analizzata sul rilievo della mera ignoranza inevitabile a tutti i reati della sezione (e dunque non solo ai reati in materia di integrità sessuale dei minori, ma anche a quelli di schiavitù e di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro: estensione che, specie in relazione a tale ultima fattispecie, che ex art. 603 bis, co. 3, n. 2 risulta aggravata quando la vittima è un minore in età non lavorativa, pare frutto di una formulazione lessicale imprecisa piuttosto che di una scelta meditata).

2.5 Le novità in materia di reati contro l’ordine pubblico

L’art. 2 della Convenzione di Lanzarote, pur lasciando agli Stati ampi margini di discrezionalità nel delineare l’intervento punitivo, conteneva una decisa indicazione nel senso della criminalizzazione delle condotte di istigazione o apologia di reati in materia di integrità sessuale dei minori⁵¹.

Il legislatore recepisce la norma introducendo all’art. 414 bis c.p. il nuovo reato di «Istigazione a pratiche di pedofilia e di pedopornografia», che punisce con la reclusione da un anno e sei mesi a cinque anni «salvo che il fatto non costituisca più grave reato, chiunque, con qualsiasi mezzo e con qualsiasi forma di espressione, pubblicamente istiga a commettere, in danno di minorenni, uno o più delitti previsti dagli artt. 600 bis, 600 ter e 600 quater, 600 quinquies, 609 bis, 609 quater e 609 quinquies»; il co. 2 del medesimo articolo prevede poi che «alla stessa pena soggiace anche chi pubblicamente fa l’apologia di uno o più delitti previsti dal primo comma».

La portata della riforma è molto più limitata di quanto a prima lettura si potrebbe essere indotti a credere. La nuova norma non produce innanzitutto alcun effetto estensivo dell’area del penalmente rilevante, posto che le condotte tipizzate erano già pacificamente sussumibili nella figura generale di istigazione a delinquere di cui all’art. 414 c.p., rispetto al quale la nuova fattispecie si pone in rapporto di specialità unilaterale per specificazione⁵², l’elemento specializzante consistendo proprio nella particolare natura dei reati oggetto di istigazione o di apologia. L’unico effetto della riforma è quello di sottoporre le ipotesi di nuova tipizzazione ad una sanzione (lievemente) più severa di quella prevista dalla norma generale, rimanendo invariato il massimo edittale (cinque anni), ma venendo innalzato di pochi mesi il minimo (un anno e sei mesi invece di un anno). Una montagna che produce un topolino, riassume uno dei primi e più acuti commentatori⁵³: per evidenziare la volontà di adeguarsi alla fonte sovranazionale, il legislatore intendere attribuire particolare risalto, facendone un reato ad hoc, all’istigazione a pratiche lesive dell’integrità sessuale dei minori, anche se le medesime condotte oggetto del nuovo reato erano già punite, con pene solo di poco inferiori, dalla norma generale sull’istigazione a delinquere.

La peculiarità che più ha attirato l’attenzione dei commentatori è quella introdotta al co. 3 del nuovo articolo, ove si prevede che «non possono essere invocate, a propria scusa, ragioni o finalità di tipo artistico, letterario, storico o di costume». La finalità della disposizione è all’evidenza di natura repressiva. Il messaggio che il legislatore vuole trasmettere è che neanche in un contesto artistico o letterario si possono diffondere messaggi che istighino o facciano l’apologia di condotte di pedofilia⁵⁴: chiaro lo scopo, il dato normativo in cui esso si è tradotto risulta invece di assai difficile decifrazione.

I segni linguistici utilizzati (il legislatore parla di «scusa») paiono collocare la nuova disposizione nell’ambito della colpevolezza⁵⁵; in realtà, secondo quasi tutti i primi commentatori, l’intervento legislativo va inteso come volto ad impedire che la libertà di espressione e di critica in ambito «artistico, letterario, storico o di costume» siano d’ostacolo già sotto il profilo oggettivo alla configurazione della fattispecie, quando il reato oggetto della pubblica istigazione o apologia concerna l’integrità sessuale dei minori. Così intesa la portata della modifica normativa, tuttavia, essa non può non destare perplessità, parendo configurarsi una rigida preclusione all’esercizio del diritto di manifestazione del pensiero, che risulta in evidente contrasto con il tradizionale insegnamento della Corte costituzionale, secondo cui invece la limitazione di tale diritto fondamentale è legittima solo se, nel caso specifico, il tenore del messaggio istigatorio abbia travalicato i confini dell’esposizione di un’idea o di un pensiero, per assumere connotati di concreta idoneità a provocare la commissione di determinati reati⁵⁶. Solo se tali limiti vengono valicati si può essere puniti, perché il diritto di manifestazione del pensiero cede il passo ad esigenze di tutela ritenute prevalenti alla luce della diretta capacità criminogena del discorso pubblico.

Non crediamo, d’accordo con i primi commentatori, che tali principi siano stati resi inapplicabili dalla clausola in esame, che non può condurre a mettere in discussione il bilanciamento tra interessi costituzionali che sta a fondamento dell’orientamento tradizionale in tema di pubblica istigazione⁵⁷. Tra l’altro, se si intendesse davvero che la libertà di pensiero nei settori indicati dalla nuova norma deve sempre considerarsi soccombente quando oggetto dell’istigazione siano reati in materia di sessualità dei minori, si perverrebbe all’irragionevole risultato di sottoporre la manifestazione di pensiero in tali settori a limiti più stringenti di quelli cui è sottoposta quando l’istigazione non abbia, ad esempio, finalità artistiche, ma religiose o (falsamente) pedagogiche. In ipotesi, l’accademico che istighi a pratiche di pedofilia sulla base di argomenti storici non potrà invocare a propria scusa la finalità culturale del proprio discorso, mentre l’ispiratore di una credenza religiosa ove la pedofilia sia incentivata parrebbe andare incontro ad un trattamento più favorevole, perché la finalità religiosa non rientra tra quelle indicate dalla nuova norma: una conclusione davvero priva di plausibili giustificazioni, e che costituisce un ulteriore argomento per reputare la disposizione in oggetto priva di alcuna reale portata innovativa.

Anche in materia di associazione per delinquere, la riforma predispone una reazione di particolare severità quando l’associazione abbia ad oggetto un reato lesivo dell’integrità sessuale di un minore⁵⁸. Questa volta non è stato introdotto un nuovo articolo, come nel caso dell’istigazione, ma è stato aggiunto un comma alla norma che disciplina la figura generale di associazione per delinquere: il nuovo art. 416, co. 7, prevede che, se l’associazione è diretta a commettere taluno dei delitti indicati, si applica la reclusione da quattro ad otto anni per i promotori e gli organizzatori, e da due a sei anni per i semplici partecipanti.

Il fenomeno criminologico preso di mira è quello delle cd. “reti di pedofili”, che utilizzando internet mettono in circolazione materiale pedopornografico o organizzano incontri sessuali con minori⁵⁹: sinora, almeno in sede giudiziaria, non è emersa l’esistenza di organizzazioni di tale natura con base in Italia, ma è evidente la preoccupazione del legislatore di fronte ad un fenomeno di grande allarme per la diffusività e la capacità attrattiva verso i minori proprie dei nuovi media⁶⁰.

Nonostante, poi, la diversa collocazione topografica, il contenuto della riforma è identico a quanto visto sopra a proposito della pubblica istigazione: dalla figura generale di reato viene isolata una autonoma figura speciale, punita con pene più severe di quelle previste dalla norma generale⁶¹, e l’elemento specializzante è rappresentato dalla particolare tipologia di reati oggetto dell’associazione.

I profili problematici

Nonostante il numero davvero nutrito di norme del codice penale che sono state modificate (più di venti), non si può dire che la riforma conseguente alla ratifica della Convenzione di Lanzarote abbia lasciato un’impronta significativa sul complesso sistema di incriminazioni poste a presidio dell’integrità sessuale dei minori. La gran parte delle richieste di penalizzazione veicolate dalla Convenzione trovavano già puntuale ed adeguato riscontro nel nostro sistema punitivo, le cui principali direttrici di punibilità sono rimaste immutate in entrambi i settori-chiave in materia (i reati di pedofilia, agli artt. 609 bis ss., e di prostituzione e pornografia minorile, artt. 600 bis ss.).

La legge di recepimento è stata più che altro l’occasione per mettere mano ad una rivisitazione complessiva di entrambi i sotto-sistemi, che ha condotto alla riscrittura di diverse norme incriminatrici, alla codificazione di alcuni indirizzi giurisprudenziali, ed alla razionalizzazione del complesso di circostanze e di pene accessorie applicabili ai reati in materia: un’operazione di “pulizia” del’edificio normativo, resasi necessaria dallo stratificarsi nel tempo di riforme tra loro poco coordinate, che ha risolto alcune irrazionalità del sistema, senza mutare sensibilmente l’area della punibilità.

In alcuni casi, tuttavia, l’intervento è stato più incisivo perché l’adeguamento alla Convenzione si è tradotto nell’introduzione di nuove fattispecie delittuose, che rappresentano tutte delle forme di anticipazione della risposta penale a condotte ancora lontane dal ledere direttamente il bene giuridico dell’integrità sessuale del minore.

La novità più significativa di questa tendenza all’arretramento della soglia del penalmente rilevante è rappresentata dalla nuova fattispecie di adescamento di minori, dove il dolo specifico del commettere un delitto sessuale a carico di minori basta a connotare di illiceità una condotta materiale (gli atti volti a carpire la fiducia del minore) di per sé lontana dal delineare un contegno minaccioso del bene giuridico oggetto di tutela.

Per predisporre un contrasto efficace ad una tra le forme più odiose di criminalità, il legislatore si è insomma spinto ulteriormente lungo la strada, già intrapresa nelle precedenti riforme, di punire prima che si sia verificato un danno o un prossimo pericolo all’integrità sessuale del minore: sarà ancora una volta la giurisprudenza a dover interpretare le nuove norme in modo da renderle compatibili con i principi di determinatezza e di offensività, impedendo che la logica del diritto penale dell’autore giunga a deformare il volto costituzionale dell’illecito penale.

Note

¹ La legge di ratifica ed adeguamento dell’ordinamento interno ha altresì interessato i settori della procedura penale (art. 5, «Modifiche al codice di procedura penale»), delle misure di prevenzione (art. 6, «Modifica al codice di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, in materia di divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati abitualmente da minori»), del diritto penitenziario (art. 7, «Modifiche alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di concessione di benefici ai detenuti per reati in danno di minori»), dell’ordinamento forense (art. 9, «Disposizioni in materia di gratuito patrocinio»).

² Le lingue ufficiali delle Convenzioni del Consiglio d’Europa sono l’inglese ed il francese; nel testo riporteremo la versione francese.

³ Per una breve ricognizione delle diverse fattispecie applicabili in Gran Bretagna, USA, Canada ed Australia, cfr. Stramaglia, M., Ratifica ed esecuzione della Convenzione di Lanzarote, Parte II: Istigazione a pratiche di pedofilia e di pedopornografia (art. 414 bis c.p.) e adescamento di minorenni (art. 609 undecies c.p.), in Giur. mer., 2013, 998 s.

⁴ I reati oggetto del dolo specifico sono quelli di cui agli artt. 600, 600 bis, 600 ter e 600 quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all’art. 600 quater.1, 600 quinquies, 609 bis, 609 quater, 609 quinquies e 609 octies.

⁵ Per una più distesa analisi degli aspetti che differenziano la norma interna da quella convenzionale, cfr. tra gli altri Russo, C., L’abuso dei minori dopo ‘Lanzarote’ (l. 1 ottobre 2012, n. 172), in Il penalista, 2012, 17 ss. e Stramaglia, M., op. cit., 1000 ss.

⁶ Su tale ricostruzione convergono tutti i commentatori: cfr. tra gli altri Andreazza, G.-Pistorelli, L., Novità legislative: L. 1 ottobre 2012, n. 172, recante “Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale, fatta a Lanzarote il 25 ottobre 2007, nonché norma di adeguamento dell’ordinamento interno, in www.penalecontemporaneo, 22.10.2012, 20; Picotti, L., I diritti fondamentali nell’uso ed abuso dei social network: aspetti penali, in Giur. mer., 2012, 2535; Russo, C., op. cit., 17; Stramaglia, M., op. cit., 1001.

⁷ Per un primo tentativo di definizione di tale nozione, inedita nella terminologia codicistica, cfr. Stramaglia, M., op. cit., 1004, secondo cui per «lusingare» bisognare intendere «adulare, gratificare falsamente, rivolgere finte ed eccessive attenzioni al fine di accattivarsi la simpatia e la benevolenza di qualcuno per indurlo ad un determinato comportamento».

⁸ In dottrina è stata posta in evidenza la difficoltà logica di immaginare una fiducia carpita tramite minaccia: per questa evidente incongruenza del testo normativo, cfr., Pisa, P., Una nuova stagione di mini-riforme, in Dir. pen. e processo, 2012 e Russo, C., op. cit., 18, che sottolinea come, nelle ipotesi di minaccia, piuttosto che la fattispecie in esame, verrà in considerazione il diverso e più grave delitto di violenza privata ex art. 610 c.p., quando ad es. l’adescatore sia riuscito con minacce ad ottenere un appuntamento con il minore.

⁹ La dottrina parla a proposito del delitto in esame di «doppio dolo specifico»: Russo, C., op. cit., 17.

¹⁰ In senso particolarmente critico rispetto alla violazione del principio di offensività cfr. Peccioli, A., Un ulteriore intervento a tutela dei minori (I parte), in Dir. pen. e processo, 2013, 147; a favore di una interpretazione costituzionalmente orientata, che introduca in via interpretativa il requisito della concreta idoneità della condotta alla lesione del bene giuridico, rendendo il reato una fattispecie di pericolo concreto, cfr. Stramaglia, M., op. cit., 1003, e Picotti, L., op., cit., 2536.

¹¹ Autore del reato può essere «l’ascendente, il genitore, anche adottivo, o il di lui convivente, il tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato, o che abbia con quest’ultimo una relazione di convivenza».

¹² Per qualche osservazione sulla modifica, cfr. Albamonte, E., Ratifica ed esecuzione della Convenzione di Lanzarote. Parte I: Le principali modificazioni al codice penale, esclusi i nuovi artt. 414 bis e 609 undecies, in Giur. mer., 2013, 760 s. e Vallini, A., Nuove norme a salvaguardia del minore, della sua libertà (integrità) sessuale e del minore nella ‘famiglia’, in Dir. pen. e processo, 2013, 157.

¹³ «Chiunque compie atti sessuali in presenza di persona minore di anni quattordici, al fine di farla assistere».

¹⁴ Prima della riforma la pena era della reclusione da sei mesi a tre anni, oggi da uno a cinque anni.

¹⁵ Per una analisi dei rapporti tra la nuova fattispecie e quella del primo comma, cfr. in particolare Russo, C., op. cit., 43 ss. e Vallini, A., op. cit., 159 ss., ove si sottolinea l’irragionevolezza dell’avere sottoposto ad identico trattamento sanzionatorio due fattispecie dotate di diversa capacità offensiva, posto che la medesima condotta che nel caso del primo comma costituisce mero oggetto del dolo specifico (il fare assistere il minore agli atti sessuali), nel nuovo reato deve essersi effettivamente realizzata, ed il dolo specifico ha ad oggetto la ben più grave intenzione di compiere col minore atti sessuali.

¹⁶ «Corruption d’enfants – Chaque Partie prend les mesures législatives ou autres nécessaires pour ériger en infraction pénale le fait intentionnel de faire assister, à des fins sexuelles, un enfant n’ayant pas atteint l’âge fixé en application de l’art. 18 § 2 (n.d.r.: l’età al di sotto della quale secondo ciascun ordinamento sono illeciti i rapporti sessuali), même sans qu’il y participe, à des abus sexuels ou a des activités sexuelles».

¹⁷ La norma non specifica che il soggetto che fa assistere il minore non sia anche l’autore degli atti sessuali, ma la dottrina è concorde nell’affermare che in tal caso si configura la fattispecie del primo comma: cfr. in particolare Vallini, A., op. cit., 158.

¹⁸ Per questa osservazione cfr. Albamonte, E., op. cit., 761.

¹⁹ È una formula usata dalla Cassazione per fissare la soglia del tentativo in relazione al reato in esame: cfr. in particolare Cass. pen., 12.7.2001, n. 28373, Avitabile.

²⁰ Il tentativo del delitto di cui all’art. 609 quater è più grave del nuovo delitto tanto nel massimo (dieci anni – 1/3 vs. cinque anni) che nel minimo edittale (cinque anni – 2/3 vs. un anno).

²¹ Per questa soluzione, adottata proprio per non pervenire ad una sostanziale interpretatio abrogans della nuova norma, cfr. Russo, C., op. cit., 46, che motiva il concorso sulla scorta del fatto che «il reato dell’art. 609 quinquies ha in più l’offesa all’ulteriore interesse protetto ella integrità psichica del minore».

²² Parla di «coordinamento in chiave estensiva tra tutte queste fattispecie» Vallini, A., op. cit.,160.

²³ Per quanto riguarda il trattamento sanzionatorio, la pena detentiva è rimasta immutata (reclusione da sei a dodici anni), mentre la pena pecuniaria è stata arrotondata al ribasso (multa da 15.000 a 150.000 euro, invece che da 15.493 a 154.937).

²⁴ Per la giurisprudenza relativa alla precedente formulazione della norma, si rinvia per tutti a Bontempi, L., Art. 600 bis, in Codice penale commentato, a cura di E. Dolcini-G. Marinucci, III ed., 2011, 5728 ss.

²⁵ Cfr. in particolare Pisa, P., op. cit., 1422 e Peccioli, A., op. cit., 141; contra cfr. Albamonte, E., op. cit., 757, secondo cui in particolare «la mera percezione dei profitti, a qualsiasi titolo ricevuti, appare essere uno strumento particolarmente efficace per contrastare forme di consapevole approfittamento, anche indiretto e mediato, che in precedenza risultavano prive di sanzione».

²⁶ Cfr. Bontempi, L., op. cit., 5734.

²⁷ In questo senso Peccioli, A., op. cit., 141 e Andreazza, G.-Pistorelli, L., op. cit., 8, secondo cui «sembrerebbe che il legislatore abbia voluto configurare una norma a più fattispecie, tanto da distinguerle, anche sotto il profilo grafico e diversamente dal passato, ricorrendo ad una numerazione progressiva di identificazione».

²⁸ Cfr. in particolare Marinucci, G.-Dolcini, E., Manuale di diritto penale. Parte generale, IV ed., 2012, 465.

²⁹ Qualora il minore abbia meno di 14 anni, si configura il più grave reato di atti sessuali con minorenne di cui all’art. 609 quater c.p.

³⁰ La pena pecuniaria è invece stata aumentata nel massimo, ma diminuita nel minimo: dalla multa non inferiore a 5.164 euro, alla multa da 1.500 a 6.000 euro.

³¹ Cfr. Russo, C., op. cit., 30 ss, e Peccioli, A., op. cit., 141, che parla di «nuova incriminazione, non applicabile in via retroattiva».

³² Secondo l’art. 19, § 2, per «prostituzione minorile» deve intendersi «le fait d’utiliser un enfant aux fins d’activités sexuelles, en offrant ou en promettant de l’argent ou toute autre forme de rémunération, de paiement ou d’avantage».

³³ In questo senso cfr. Andreazza, G.-Pistorelli, L., op. cit., 8 e Albamonte, E., op. cit., 757.

³⁴ La pena detentiva è rimasta identica (reclusione da sei a dodici anni), la pena pecuniaria è stata invece, non è chiaro per quale ragione, lievemente diminuita: dalla multa da 25.822 a 258.228 euro, alla multa da 24.000 a 240.000 euro.

³⁵ Sulle modifiche da ricavare dalla divisione delle condotte tipiche in numeri distinti in ordine al problema del concorso interno di reati, cfr. supra § 2.2.

³⁶ In questo senso cfr. Andreazza, G.-Pistorelli, L., op. cit., 9 e Peccioli, A., op. cit., 142.

³⁷ Così in particolare Bricchetti, R.-Pistorelli, L., Sesso a pagamento punito con sei anni e seimila euro, in Guida dir., 27.10.2012, n. 43, 93.

³⁸ Così Andreazza, G.-Pistorelli, L., op. cit., 10 e Peccioli, A., op. cit., 145.

³⁹ L’art. 21, § 1, lett. c) chiede che gli Stati puniscano «le fait d’assister, en connaissance de cause, à des spectacles pornographiques impliquant la participation d’enfants»; al § 2 è peraltro prevista una clausola di riserva per cui «chaque Partie peut se réserver le droit de limiter l’application du § 1.c aux situations où des enfants ont été recrutés ou contraints conformément au paragraphe 1.a ou b» (numeri ove sono descritte le condotte di reclutamento e costrizione).

⁴⁰ Di diversa opinione è Russo, C., op. cit., 35, secondo cui «la condotta dell’assistere non si attaglia al comportamento di chi guarda da casa uno spettacolo, perché il tal caso il legislatore avrebbe usato altri verbi, e non quello di ‘assistere’ che implica comunque la coesistenza nello stesso luogo di chi guarda e dell’oggetto della rappresentazione».

⁴¹ Sulla giurisprudenza relativa all’elemento oggettivo del reato di cui all’art. 600 quater, cfr. per tutti Bontempi, L., Art. 600 quater, in Codice penale commentato, a cura di E. Dolcini-G. Marinucci, III ed., 2011, 5758 ss.

⁴² Cfr. supra, nota 39.

⁴³ «Chaque Partie peut se réserver le droit de ne pas appliquer, en tout ou en partie, le § 1.f.».

⁴⁴ Cfr. la relazione illustrativa al disegno di legge citata in Andreazza, G.-Pistorelli, L., op. cit., 12.

⁴⁵ La norma riprende letteralmente quanto previsto all’art. 20, § 2, secondo cui «l’expression ‘pornographie enfantine’ désigne tout matériel représentant de manière visuelle un enfant se livrant à un comportement sexuellement explicite, réel ou simulé, ou toute représentation des organes sexuels d’un enfant à des fins principalement sexuelles».

⁴⁶ Cfr. in questo senso Cass. pen., sez. III, 29.11.2012, n. 543, secondo cui «la nuova disposizione colma formalmente un vuoto in precedenza esistente cui, tuttavia, la giurisprudenza di legittimità aveva in sostanza già comunque consentito di fare fronte attraverso l’enunciazione di quegli stessi principi ora codificati».

⁴⁷ Cfr. in particolare Cass. pen., sez. V, 4.3.2010, n. 10981, la prima decisione di legittimità ove viene fornita una definizione esplicita di pedopornografia, che consiste nel «ritrarre o rappresentare visivamente un minore degli anni diciotto implicato o coinvolto in una condotta sessualmente esplicita, quale può essere anche la semplice esibizione lasciva dei genitali o della regione pubica».

⁴⁸ Cfr. Cass. pen., sez. III, 9.1.2013, n. 5874, in Dir. giust., 2013, 79 (con nota di Foti), per cui «si è in presenza di un indubbio maggior ‘rigore’, pur temperato dal riferimento agli ‘scopi sessuali’, essendo sufficiente anche la sola rappresentazione degli organi sessuali e non più la esibizione lasciva degli stessi» (trattandosi quindi di modifica in peius, la Cassazione ne afferma ai sensi dell’art. 2, co. 4, c.p. l’impossibilità di applicazione retroattiva).

⁴⁹ Per qualche interessante riflessione sul tema specifico, cfr. in particolare Vallini, A., op. cit., 162 ss.

⁵⁰ Sull’impossibilità di estendere analogicamente il disposto di tale norma ai reati di cui agli artt. 600 bis ss., cfr. Mari, A., Le principali novità introdotte dalla legge attuativa della Convenzione di Lanzarote, in Cass. pen., 2012, 3959.

⁵¹ Cfr. art. 8, § 2, Conv.: «chaque partie prend les mesures législatives ou autres nécessaire pour prévenir ou interdire la diffusion de matériels qui font la publicité des infractions établies conformément à la présente Convention».

⁵² Così esattamente Vallini, A., op. cit., 166.

⁵³ Vallini, A., ibidem.

⁵⁴ Parla di «toni da ‘tolleranza zero’» Vallini, A., op. cit., 166.

⁵⁵ Per questa considerazione cfr. Picotti, L., op. cit., 2541. Isolata è invece la tesi di Stramaglia, M., op. cit., 992 ss., secondo il quale la norma introduce una anomala ipotesi di istigazione colposa rispetto alla consapevolezza della «carica istigatrice della condotta», che non sarebbe più necessaria al ricorrere delle finalità indicate dalla norma.

⁵⁶ Cfr. in particolare C. cost., 4.5.1970, n. 65, in Giur. cost., 1970, 955 ss.

⁵⁷ Per questa conclusione cfr. in particolare Russo, C., op. cit., 9, e Vallini, A., op. cit., 167.

⁵⁸ I reati indicati dalla nuova norma sono «gli artt. 600 bis, 600 ter, 600 quater, art. 600 quater.1, 600 quinquies, 609 bis, quando il fatto è commesso in danno di un minore di anni diciotto, 609 quater, 609 quinquies, 609 octies, quando il fatto è commesso in danno di un minore di anni diciotto, e 609 undecies»: quindi tutti i reati in materia di tutela dell’integrità sessuale del minore, compresi quelli di violenza sessuale di gruppo e di adescamento di minorenni che non compaiono invece nell’elenco relativo alla fattispecie speciale di istigazione.

⁵⁹ Per qualche cenno sul punto, cfr. Albamonte, E., op. cit., 753 s.

⁶⁰ Per una riflessione sui reati in materia sessuale connessi all’uso delle nuove tecnologie, cfr. Picotti, L., op. cit., 2534 ss.

⁶¹ L’associazione a delinquere semplice prevede la pena da tre a sette anni per promotori, capi ed organizzatori, e da uno a cinque anni per i partecipanti: con la nuova ipotesi si è quindi aumentato di un anno la pena minima e quella massima tanto per le figure apicali, che per quelle esecutive.