Poteri sostitutivi in caso di inerzia della Pubblica Amministrazione

Poteri sostitutivi in caso di inerzia della Pubblica Ammnistrazione

In una fase storica in cui la produzione normativa è incentrata su misure di semplificazione dell’attività amministrativa e di contenimento della spesa pubblica, il rafforzamento del dovere di provvedere tempestivamente è espresso dal legislatore con l’introduzione della responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile per l’autore del comportamento omissivo e con l’attribuzione del potere sostitutivo alle figure apicali. La tutela del cittadino di fronte all’inerzia dell’amministrazione risulta, dunque, rafforzata anticipandosene gli effetti alla fase procedimentale e precontenziosa. La novella dell’art. 1 d.l. 9.2.2012, n. 5, appare, viceversa, non del tutto coerente con la ratio di semplificazione quanto alle tecniche di ristoro del danno da ritardo.

La ricognizione

L’art. 2, l. 7.8.1990, n. 241, nel testo sostituito dall’art. 7, l. 18.6.2009, n. 69, è stato oggetto di recente modifica ad opera dell’art. 1, d.l. 9.2.2012, n. 5, cd. “d.l. semplificazione” (Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo), il quale sostituisce i co. 8 e 9 e aggiunge i co. 9-bis, 9-ter, 9-quater e 9-quinquies, dando ingresso, in caso di inerzia dell’amministrazione, all’attivazione di poteri sostitutivi, con conseguenti ricadute in punto di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile per l’autore del comportamento omissivo. La novella in questione si pone, ampliandone i contenuti, nel solco delineato dalla produzione normativa degli ultimi anni in materia di procedimento, tesa a valorizzare l’elemento temporale quale parametro della funzione amministrativa e a riaffermare il principio, già predicato in giurisprudenza¹, per cui il tempo è un bene meritevole di tutela, con la conseguenza che il mancato rispetto del termine per la conclusione del procedimento costituisce un illecito che dà luogo anche a responsabilità civile². La doverosità dell’agere amministrativo e del rispetto dei suoi tempi è considerata «una declinazione del principio di legalità, che è anche affermazione in positivo dell’obbligo di esercitare quel potere e di esercitarlo in un tempo utile e ragionevole»³.

La focalizzazione

L’art. 1 del provvedimento normativo in commento da una parte contempla espressamente un possibile danno erariale da ritardo o inerzia procedimentale, dall’altra onera l’apparato della giustizia amministrativa di trasmettere in via telematica alla Corte dei conti le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso avverso il silenzio inadempimento dell’amministrazione. In tal modo l’accertamento della responsabilità amministrativo-contabile, dapprima rimesso all’iniziativa autonoma del Procuratore regionale, o ad esposti e segnalazioni di privati o delle amministrazioni, è oggi riconducibile anche ad un preciso obbligo informativo a carico della giustizia amministrativa. La trasmissione delle sentenze alla Corte dei conti, anche a seguito del chiarimento fornito dal Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione⁴, risulta essere, nel silenzio della legge, un onere a carico delle segreterie degli uffici giudiziari e non della stessa amministrazione, in quanto i primi sono in possesso dei dati relativi al passaggio in giudicato della decisione. L’art.1 dell’all. 2 al d.lgs. 7.7.2010, n. 104, nel testo modificato dal d.lgs. 15.11.2011, n. 195, ha infatti previsto che nel registro generale dei ricorsi sia annotata la notizia relativa alle impugnazioni proposte avverso i provvedimenti del giudice e il relativo esito, in modo tale che anche le segreterie dei TAR siano in condizione di sapere quando la sentenza di primo grado passa in giudicato. Si tratta di disposizione organizzativa che avrebbe potuto trovare miglior collocazione sistematica nel Codice del processo amministrativo. Peraltro la statuizione in ordine alla trasmissione del fascicolo alla Corte dei Conti per la valutazione di eventuali responsabilità, in via generale e non solo all’esito dei giudizi sul silenzio, la si può ritrovare in diverse pronunce del giudice amministrativo, anche anteriormente alla novella legislativa⁵. Detta prassi, espressione di un potere del giudice connaturato alla funzione, è condivisa dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la quale ha chiarito che con la trasmissione degli atti alla Procura della Corte dei conti, il giudice amministrativo esercita «un potere di denuncia che compete ai pubblici ufficiali, e che si colloca a latere della sentenza, rispetto alla quale resta esterno anche se formalmente esercitato nel corpo di essa e, che oltretutto, in quanto mera denuncia, è privo di autonoma portata lesiva e quindi non è suscettibile di sindacato in appello»⁶. In definitiva, il potere officioso del giudice amministrativo di sollecitare le Procure Regionali della Corte dei conti tende a dare effettività al regime di responsabilità amministrativo-contabile degli amministratori pubblici di cui la norma si occupa nel co. 9, ricalcando un trend già rinvenibile in altre disposizioni normative⁷ e valorizzando la previsione di cui all’art. 7, co. 2, l. n. 69/2009⁸. La scelta di utilizzare l’inosservanza del termine procedimentale quale parametro di valutazione della performance individuale di cui d.lgs. n. 150/2009, è stata vista come un momento di continuità tra le scelte del Governo tecnico in carica e quelle del precedente Governo, poiché recepisce e perpetra la tendenza a valorizzare questa forma di verifica dell’attività dei funzionari e dei dirigenti amministrativi⁹. È stato osservato come la norma in commento presenti un difetto metodologico consistente nell’aver posto sullo stesso piano la responsabilità disciplinare e quella amministrativo-contabile, laddove, viceversa, esse differiscono sul piano effettuale essendo dirette a sanzionare la prima la mera condotta contraria ai doveri di servizio e la seconda la condotta antigiuridica produttiva di un danno all’amministrazione¹⁰.

La vera novità introdotta dal d.l. semplificazione è rappresentata dall’introduzione, con il comma 9-bis, del potere sostitutivo all’interno della stessa amministrazione in caso di ritardo o inerzia. Si tratta di un potere che resta ex lege conferito ai vertici della stessa amministrazione ed esercitabile entro gli stessi confini dovendosi, dunque, escludere una possibile funzione sostitutiva in capo agli organi di indirizzo politico. La violazione dei termini procedimentali, nella ratio legislativa, produce un duplice effetto: sanzionatorio per chi è risultato inerte (responsabilità amministrativo-contabile) e, per così dire, ripristinatorio a favore del cittadino rimasto privo di risposta, potendo l’inerzia essere neutralizzata, prima del ricorso alla giustizia, mediante il potere di impulso riservato ex lege al livello apicale. Il previsto meccanismo di sostituzione, operando all’interno dell’amministrazione dormiente, non può qualificarsi come controllo sostitutivo in senso tecnico, sia perché manca l’alterità giuridica tra sostituto e sostituito sia perché manca il carattere di straordinarietà che connota i commissariamenti. Il co. 9-ter, nel disciplinare l’iter procedimentale per l’attivazione del meccanismo sostitutivo, stabilisce che, decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al co. 7, il privato possa sollecitare il potere sostitutivo. Il dirigente investito della competenza sostituiva può esercitare direttamente la funzione emanando il provvedimento omesso ovvero, ricalcando i poteri riservati al Giudice amministrativo nel giudizio ex art. 117 c.p.a., può designare un Commissario. L’organo di governo può individuare un solo soggetto al quale attribuire poteri sostitutivi; solo nel caso in cui detto organo ometta di provvedere alla nomina, il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all’ufficio o, ancora, in mancanza, al funzionario di più elevato livello presente nell’amministrazione. Secondo la citata circolare n. 4/2012 depone in tal senso innanzitutto la portata letterale della norma, che induce a concludere che solo a fronte dell’omessa individuazione del soggetto al quale conferire poteri sostitutivi, questi siano attribuiti a più soggetti ex lege individuati. Inoltre è la stessa ratio sottesa alla novella a confermare tale conclusione, ossia responsabilizzare il vertice e assicurargli la cognizione di tutti i casi in cui non è stata rispettata la tempistica prevista per definire i singoli procedimenti, evitando la frammentazione¹¹. Il co. 9-quater, nel prevedere l’obbligo di comunicare annualmente all’organo di governo i procedimenti nei quali non è stato rispettato il termine di conclusione consente di monitorare i settori nei quali è più frequente il mancato rispetto dei termini per la conclusione del procedimento e, al tempo stesso, grazie all’avvalimento delle strutture competenti o alla nomina del commissario, garantisce una rapida definizione della procedura. Infine il co. 9-quinquies è inteso a stigmatizzare l’inadempimento anche in via documentale fornendo utili elementi di valutazione sia al Giudice amministrativo dinanzi al quale sia eventualmente proposta azione di danni sia il Giudice contabile in sede di accertamento di responsabilità erariali.

Il co. 2 dell’art.1 d.l. n. 5/2012 si occupa delle esclusioni ratione materiae, stabilendo  che le disposizioni sopra riferite non si applicano nei procedimenti tributari e nel settore dei giochi pubblici, per i quali restano ferme le particolari norme che li riguardano. L’individuazione dei settori speciali esclusi, secondo la citata circolare, è da considerarsi tassativa. Quanto ai procedimenti tributari l’esclusione è coerente con l’impostazione che li vuole soggetti a separata disciplina, sia sul piano dell’iter procedurale (cfr. art. 13 l. n. 241/1990 che esclude le norme del Capo III sulla partecipazione), sia sul piano della giurisdizione (che spetta alle Commissioni tributarie). Va rilevato, peraltro, che non trattandosi in generale di procedimenti ad istanza di parte, suscettibili di dare luogo a silenzio-inadempimento, ma avviati d’ufficio, la vera utilità della norma risiederebbe nell’aver voluto scartare meccanismi sostitutivi cogenti in presenza di istanze di autotutela a garanzia dell’interesse pubblico alla pretesa fiscale e di quello del privato contribuente a vedere esaminata con attenzione la propria domanda. Sempre in merito al regime delle esclusioni non va dimenticato che l’art. 2 fa parte non del Capo III, ma del Capo I della l. n. 241/1990; non trova perciò applicazione il già menzionato art. 13 della legge stessa. Ne consegue che i meccanismi sostitutivi contemplati dal d.l. semplificazione potrebbero allo stato trovare applicazione quanto meno all’attività diretta all’emanazione di atti amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione¹².

I profili problematici

Non può dubitarsi che la novella legislativa in rassegna sia finalizzata alla semplificazione procedimentale e a garantire la tutela del cittadino a più ampio raggio e, dunque, anche in sede precontenziosa. É agevole rilevare come il Legislatore si sia prefisso il raggiungimento di obiettivi quali il miglioramento dell’efficienza amministrativa e il deflazionamento, al contempo, del contenzioso nascente dal rito speciale di cui agli artt. 31  e 117 c.p.a. Tuttavia l’applicazione del modulo procedimentale della sostituzione interna, previsto dal co. 9-bis, potrebbe non dare i risultati sperati laddove la fretta di provvedere, pena la sostituzione, finisca con il tradursi in un provvedere male. Ulteriore profilo di criticità risiede (quanto meno prima delle modifiche introdotte dall’art. 13 d.l. 6.7.2012, n. 95, cd. “d.l. sulla spending review”) nel fatto che la previsione dell’adozione dell’atto di individuazione del sostituto potrebbe rivelarsi inutile, nell’ottica della semplificazione, ove il cittadino penalizzato dal silenzio dell’amministrazione debba comunque fare un accesso agli atti per conoscerne il nome. Inoltre, mancando previsioni dilatorie o sospensive, l’attivazione del potere sostitutivo non sembra poter escludere che il cittadino faccia, comunque, ricorso alla giurisdizione, incardinando il rito del silenzio, con l’ovvia conseguenza che l’intento deflattivo del contenzioso resterebbe vanificato laddove, nel dubbio che anche il sostituto si renda inadempiente, l’interessato proponga ricorso giurisdizionale.

Dei suindicati profili lacunosi, per il vero, si è fatta in parte carico la citata circolare ministeriale la quale ha prescritto che il nominativo del soggetto al quale sono stati affidati i poteri sostitutivi debba essere reso noto e pubblicato, con congrua evidenziazione, sul sito istituzionale dell’amministrazione, con l’indicazione di un indirizzo di posta elettronica dedicata al quale il privato possa scrivere per chiedere l’intervento sostitutivo. Congrua pubblicità deve essere data anche ai nominativi di coloro che sono individuati dalla norma come titolari del potere sostitutivo in caso di omessa indicazione da parte dell’organo di governo.

Infine la rilevata lacuna normativa sembra eliminata ad opera della legge di conversione del d.l. n. 95/2012 il cui art. 13 stabilisce che all’art. 2, co. 9-bis, l. n. 241/1990, siano aggiunti, in fine, i seguenti periodi: «Per ciascun procedimento, sul sito internet istituzionale dell’amministrazione è pubblicata, in formato tabellare e con collegamento ben visibile nella home page, l’indicazione del soggetto a cui è attribuito il potere sostituivo e a cui l’interessato può rivolgersi ai sensi e per gli effetti del co. 9-ter. Tale soggetto, in caso di ritardo, comunica senza indugio il nominativo del responsabile, ai fini della valutazione dell’avvio del procedimento disciplinare, secondo le disposizioni del proprio ordinamento e dei contratti collettivi nazionali di lavoro, e, in caso di mancata ottemperanza alle disposizioni del presente comma, assume la sua medesima responsabilità oltre a quella propria». Sembra, in tal modo, resa effettiva la responsabilizzazione dei funzionari preposti onde compulsarli, con opportuni strumenti dissuasivi dell’inerzia, all’adozione del provvedimento richiesto. Resta, viceversa, irrisolto, il problema del ristoro da offrire al cittadino penalizzato dal silenzio dell’amministrazione; si sarebbe forse potuto prevedere, nella medesima ottica di semplificazione e di deflazione del contenzioso, un regime di indennizzo automatico e forfettario. Infatti, la previsione del meccanismo sostitutivo postula di per sé la sussistenza della colpevole violazione del termine fissato per la conclusione del procedimento, con l’inevitabile precipitato che al Giudice amministrativo adito a fini risarcitori sarebbe riservata esclusivamente la liquidazione del quantum debeatur. Dunque un meccanismo automatico di ristoro patrimoniale produrrebbe il duplice utile vantaggio di deflazionare il contenzioso e di dare un equo ristoro al cittadino danneggiato dal ritardo, per di più in tempi ragionevoli e senza i costi connessi all’impegno di un organo giurisdizionale. Né, d’altra parte, si può ritenere che, in tempi di spending review, il flusso in uscita che conseguirebbe per le finanze pubbliche adottando tale soluzione sia superiore ai costi che, di fatto, l’amministrazione sopporta per difendersi in un giudizio avverso il silenzio nel quale, oltre a doversi munire di difensore, viene spesse condannata a titolo risarcitorio, oltre che alle spese legali. Dunque, il meccanismo dell’indennizzo automatico e forfettario, purché non irrisorio, basato su una logica transattivo-conciliativa, potrebbe costituire un’alternativa vantaggiosa sia per le finanze pubbliche che per l’interesse privato.

Note

1 Cons. St., sez. V, 28.2.2011, n. 1271, in Foro amm. – Cons. St., 2011; Cons. St., sez. III, 3.8.2011, n. 4639, ivi, affermano che il fattore tempo è un bene della vita e che il ritardo è sempre un costo.

2 Patroni Griffi, F., Valori e principi tra procedimento amministrativo e responsabilizzazione dei pubblici poteri, in www.giustizia-amministrativa.it.

3 Police, A., Il dovere di concludere il procedimento e il silenzio inadempimento, in Sandulli, M.A., a cura di, Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2011.

4 Cfr. Circolare del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, n. 4/2012 del 10.5.2012.

5 Cfr. ex multis: TAR Emilia Romagna, Parma, 10.7.2012, n. 258; TAR Trentino Alto Adige, Trento, 25.5.2012, n. 170; TAR Liguria, sez. I, 23.11.2011, n. 1635; TAR Campania, Napoli, sez. V, 12.5.2010, n. 4250.

6 Cons. St., A.P., 3.6.2011, n. 10, in Foro amm. – Cons. St., 2011, 6, 1842.

7 Si veda l’art. 21, co. 1-bis e l’art. 23, co. 3, l. 69/2009.

8 La norma così recita: «Il rispetto dei termini per la conclusione dei procedimenti rappresenta un elemento di valutazione dei dirigenti; di esso si tiene conto al fine della corresponsione della retribuzione di risultato. Il Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, di concerto con il Ministro per la semplificazione normativa, adotta le linee di indirizzo per l’attuazione del presente articolo e per i casi di grave e ripetuta inosservanza dell’obbligo di provvedere entro i termini fissati per ciascun procedimento».

9 Tarullo, S., Il meccanismo di sostituzione interna per la conclusione dei procedimenti amministrativi introdotto dal D.L. semplificazione n. 5/2012. Notazioni a prima lettura, in www.giustizia-amministrativa.it.

10 Santoro, P., Il danno da ritardo diventa danno erariale, in www.giustamm.it, febbraio 2012.

11 Cfr. Circolare del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, cit.

12 Tarullo, S., Il meccanismo di sostituzione, cit.