Quadro d’insieme sul Jobs Act

Quadro d’insieme sul Jobs Act

Il contributo svolge considerazioni di carattere generale sulla complessiva riforma della disciplina del lavoro in senso lato (cd. Jobs Act) introdotta, nei suoi principi direttivi, dalla l. delega n. 183/2014, e realizzata con otto decreti legislativi del 2015 nn. 22, 23, 80, 81, 148, 149, 150 e 151. Sono esaminati alcuni snodi centrali della riforma focalizzando l’attenzione sulle principali questioni aperte (licenziamento disciplinare ed economico, mansioni, controlli a distanza) e su alcuni profili problematici soprattutto di costituzionalità.

La ricognizione

Con la l. 10.12.2014, n. 183 il Governo è stato delegato ad operare una vasta riforma della disciplina del lavoro in senso lato (cd. Jobs Act) che costituisce un intervento complessivo di politica sociale di ampio respiro – il più esteso ed organico degli ultimi anni¹ – al dichiarato fine di invertire l’andamento negativo del livello occupazionale del nostro paese ridisegnando l’assetto e le linee fondamentali della materia.

La grave crisi occupazionale che attanaglia il nostro paese, accompagnata alla diffusa precarizzazione dei rapporti di lavoro, trova le sue radici nella sfavorevole congiuntura economica globale; ma è opinione diffusa che una sistemazione organica della disciplina del lavoro, nei suoi aspetti essenziali, sopratutto se connotata da chiarezza e semplificazione della regolamentazione, possa incidere favorevolmente sull’occupazione.

Si tratta di cinque deleghe legislative che interessano rilevanti aree del diritto del lavoro e della sicurezza sociale e che peraltro fanno seguito ad un primo settoriale intervento riformatore sul contratto a tempo determinato e sull’apprendistato (d.l. 20.3.2014, n. 34, conv. con mod. dalla l. 16.5.2014, n. 78).

1.1 Le direttrici del disegno riformatore della l. delega

La l. delega, mirata verso un modello interno di flexicurity, si muove lungo una triplice direttrice:

a) regolamentazione dei rapporti di lavoro, comprendendo norme «a tutela e conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro», in particolare con l’introduzione del contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti in relazione all’anzianità di servizio e con la riduzione e semplificazione delle tipologie contrattuali esistenti, altresì riformulando alcune discipline specifiche del rapporto di lavoro (licenziamento, mansioni, controllo a distanza);

b) sostegno, in chiave di tutela previdenziale, del lavoratore a mezzo degli ammortizzatori sociali in caso di perdita del posto di lavoro, temporanea (per collocamento in cassa integrazione) o definitiva (in ragione dello stato di disoccupazione involontaria); sostegno della lavoratrice madre;

c) riforma della normativa in materia di servizi e di politiche attive per il lavoro in particolare con l’istituzione di una Agenzia nazionale per l’occupazione, nonché riassetto dell’attività ispettiva.

Alla prima direttrice si iscrive la delega più incisiva e maggiormente significativa perché afferente alla disciplina sostanziale del rapporto di lavoro. È quella di cui al co. 7 dell’art. 1 l. n. 183/2014 con cui il Governo è stato delegato ad adottare un testo organico semplificato delle discipline delle tipologie contrattuali e dei rapporti di lavoro: una “semplificazione” orientata verso la promozione del contratto a tempo indeterminato come forma comune di contratto di lavoro sì da renderlo più conveniente rispetto agli altri tipi di contratto in termini di oneri diretti e indiretti. La l. delega quindi ha puntato sulla fattispecie ordinaria di contratto di lavoro a tempo indeterminato per superare la precarietà con un nuovo assetto delle tutele, in termini di maggiore flessibilità, intervenendo in particolare sulla disciplina dei licenziamenti, delle mansioni, dei controlli a distanza, e mirando parallelamente alla “semplificazione”, “modifica” o “superamento” delle altre tipologie contrattuali.

Le altre deleghe – espressioni delle altre due direttrici del disegno riformatore – hanno riguardato la tutela previdenziale dei lavoratori ed i profili organizzativi dell’apparato amministrativo.

La delega in materia di ammortizzatori sociali è stata finalizzata a razionalizzare le forme di tutela esistenti, differenziando l’impiego degli strumenti di intervento nel corso del rapporto di lavoro (cassa integrazione), razionalizzando la normativa in materia d’integrazione salariale, e rimodellando la protezione prevista in caso di disoccupazione involontaria (Naspi); prevedendo il contratto di ricollocazione. La finalità è stata quella di porre in essere un apparato di garanzie previdenziali per tutti i lavoratori, quale fulcro del sistema interno di flexicurity: una nuova flessibilità del mercato del lavoro coniugata ad un’ampia ed uniforme rete di protezione dei lavoratori quale strategia di contrasto della disoccupazione e della regressione dell’apparato produttivo del paese².

Una speciale protezione della lavoratrice madre è stata perseguita dalla delega in materia di tutela e conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro, avente lo scopo di garantire adeguato sostegno alla genitorialità e favorire le opportunità di conciliazione dei tempi di vita e di lavoro per la generalità dei lavoratori. A tal fine si è previsto, in particolare, l’estensione del diritto alla prestazione di maternità alle lavoratrici madri cd. “parasubordinate”; l’introduzione di un credito d’imposta per le donne lavoratrici, anche autonome, che abbiano figli minori o disabili non autosufficienti; l’armonizzazione del regime delle detrazioni fiscali per il coniuge a carico; la promozione del telelavoro; l’incentivazione di accordi collettivi volti a facilitare la flessibilità dell’orario di lavoro e l’impiego di premi di produttività.

Parimenti orientata è stata la delega in materia di servizi per il lavoro e di politiche attive, mirata al riordino della normativa in materia per garantire la fruizione dei servizi essenziali, razionalizzando gli incentivi all’assunzione e all’autoimpiego e l’autoimprenditorialità, con l’obiettivo di unificare la gestione delle politiche attive e passive. Si è prevista l’istituzione dell’Agenzia nazionale per l’occupazione con competenze gestionali in materia di servizi per l’impiego, politiche attive e Naspi, con il contestuale rafforzamento dei servizi per l’impiego, valorizzando le funzioni di monitoraggio e configurando interventi di semplificazione amministrativa in materia di lavoro.

Convergente verso lo stesso obiettivo di riordino e sistemazione è la delega in materia di semplificazione delle procedure e degli adempimenti al fine di razionalizzare le procedure di costituzione e gestione dei rapporti di lavoro e di ridurre gli adempimenti a carico di cittadini e imprese, diminuendo il numero di atti amministrativi inerenti il rapporto di lavoro attraverso, in particolare, l’unificazione delle comunicazioni alle pubbliche amministrazioni e l’obbligo di trasmissione di dati tra le diverse amministrazioni.

Oggetto di delega è stata anche la razionalizzazione del collocamento di persone con disabilità, nonché la materia di igiene e sicurezza sul lavoro. Altresì sul piano organizzativo la delega in materia di riordino dell’attività ispettiva è stata finalizzata a rendere più efficiente quest’ultima.

1.2 I decreti delegati

Nell’esercizio delle deleghe di cui all’art. 1 cit. sono stati emanati i seguenti decreti legislativi: n. 22 (in materia di ammortizzatori sociali in caso di disoccupazione involontaria e di ricollocazione dei lavoratori disoccupati) e n. 23 (in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti), entrambi del 4.3.2015; n. 80 (misure per la conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro) e n. 81 (recante la disciplina organica dei contratti di lavoro e revisione della normativa in tema di mansioni), entrambi del 15.6.2015; n. 148 (in materia di ammortizzatori sociali in costanza di rapporto di lavoro), n. 149 (razionalizzazione e semplificazione dell’attività ispettiva in materia di lavoro e legislazione sociale), n. 150 (riordino della normativa in materia di servizi per il lavoro e di politiche attive) e n. 151 (razionalizzazione e semplificazione delle procedure e degli adempimenti a carico di cittadini e imprese e altre disposizioni in materia di rapporto di lavoro e pari opportunità), questi ultimi del 14.9.2015.

1.3 L’intervento sulla disciplina del rapporto di lavoro

Sul piano della disciplina sostanziale del rapporto di lavoro il disegno riformatore del Jobs Act opera una distinzione di fondo: da una parte vi è la fattispecie unitaria del contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti, introdotta dal d.lgs. n. 23/2015 (di cui si dirà infra) come ipotesi normale di costituzione dei nuovi rapporti di lavoro (favorita peraltro anche da un beneficio contributivo previsto dalla l. di stabilità); d’altra parte vi sono le fattispecie speciali risistemate dal d.lgs. n. 81/2015, che ha operato il riordino delle tipologie contrattuali³.

Quest’ultimo vede in estrema sintesi, con il superamento del contratto di lavoro a progetto e dell’associazione in partecipazione con apporto di lavoro, un catalogo meglio definito a partire dai «rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione d’opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato». Le collaborazioni esclusivamente personali, ripetitive, organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro sono ricondotte nell’alveo del rapporto di lavoro subordinato.

Il contratto di lavoro a tempo parziale si arricchisce di una maggiore flessibilità con riferimento alle prestazioni supplementari, nonché alle clausole elastiche, riferite alle modifiche dell’orario di lavoro, e a quelle flessibili, riguardanti la collocazione temporale delle prestazioni.

Quanto al lavoro intermittente o a chiamata, riservato ai lavoratori con più di 55 e con meno di 24 anni di età, si rinvia per i presupposti e la regolamentazione alle previsioni del contratto collettivo.

In linea di continuità con il precedente settoriale primo intervento riformatore (d.l. n. 34/2014, cit.) vengono confermate, per il lavoro a tempo determinato, l’assenza di causale e la durata massima del contratto di 36 mesi. Inoltre, si prevede che il superamento della clausola di contingentamento (limite quantitativo del 20 per cento) è suscettibile della sola sanzione amministrativa e non da luogo anche alla trasformazione del rapporto a tempo indeterminato. In caso di illegittima apposizione del termine viene confermata la limitazione del risarcimento (da 2,5 a 12 mensilità di retribuzione), a carattere onnicomprensivo, relativamente al periodo tra la scadenza del termine e la sentenza del giudice.

Quanto alla somministrazione di lavoro, varie sono le novità, in chiave di liberalizzazione dell’istituto. In particolare viene meno la limitazione alla precedente lista di settori e attività, ma i lavoratori interessati non possono superare il 20 per cento dell’organico del personale al 1° gennaio di ogni anno, salvo diversa previsione della contrattazione collettiva, e con esclusione del ricorso al lavoro somministrato, in caso di crisi aziendale, sia pure mediante accordo aziendale.

Parimenti notevoli sono gli interventi innovativi che toccano l’apprendistato nella triplice tipologia di apprendistato per la qualifica, il diploma e la specializzazione professionale; di apprendistato professionalizzante e di apprendistato di alta formazione e ricerca; quest’ultimo riservato a chi possiede un diploma di istruzione secondaria superiore o un diploma professionale integrato da un certificato di istruzione e formazione tecnica superiore.

Infine, viene rilanciato il lavoro accessorio riformulandone la definizione ed il campo di applicazione.

La focalizzazione delle questioni controverse

Rinviando alla più estesa trattazione di singoli istituti in questo Volume⁴, possono qui svolgersi considerazioni d'insieme focalizzando l'attenzione su alcuni snodi, maggiormente significativi, della nuova regolamentazione del lavoro e che segnano la misura dell’intervento riformatore.

In particolare, appaiono di maggiore rilevanza quelle innovazioni che hanno rimodellato garanzie classiche dello Statuto dei lavoratori (l. 20.5.1970, n. 300); le quali hanno connotato, nel tempo, la misura dell’apparato di sostegno del lavoratore e che ora segnano il riposizionamento del canone generale del favor per i lavoratori. Il riferimento è innanzi tutto al controverso regime della reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato, con riguardo in particolare al licenziamento economico (art. 18) e al licenziamento disciplinare (ricadente nell’area dell’art. 7) per i nuovi assunti con contratti di lavoro subordinato a tutele crescenti; fattispecie questa che si affianca alla normalizzazione del contratto a tempo determinato. Altresì di particolare rilievo, sono le innovazioni introdotte – non più limitatamente ai nuovi assunti, ma in termini generali – alla disciplina di qualifiche e mansioni (art. 13) e dei controlli a distanza (art. 4).

2.1 Contratto di lavoro a termine nel Jobs Act

Il contratto a tempo indeterminato, nella forma del contratto cd. «a tutele crescenti» (ex d.lgs. n. 23/2015), è stato posto al centro del disegno riformatore quale scelta strategica per il rientro dalla precarizzazione e per favorire nuova occupazione. Proclama l’art. 1 d.lgs. n. 81/2015 che il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la «forma comune» di rapporto di lavoro quale asse portante del contrasto alla flessibilità e alla precarietà dei rapporti di lavoro. Ma parallelamente si (ri)afferma il carattere acausale della possibile apposizione del termine al contratto di lavoro, seppur con durata non superiore a 36 mesi, superando il dualismo regola/eccezione del passato – la regola del lavoro a tempo indeterminato versus l’eccezione del lavoro a tempo determinato – da cui conseguiva, fin dalla l. 18.4.1962, n. 230 e più recentemente con il d.lgs. 6.9.2001, n. 368, che l’apposizione del termine doveva essere giustificata per essere inquadrabile in fattispecie legali tipiche o previste dalla contrattazione collettiva. Reiterando l’impostazione dell’art. 1 d.l. n. 34/2014, cit., sulla semplificazione delle disposizioni in materia di contratto di lavoro a termine, il d.lgs. n. 81/2015 ribadisce tale scelta che supera l’ostilità legislativa verso quest’ultima tipologia di contratto; scelta questa, del legislatore delegato, che è netta e chiara e si contrappone alle incertezze della regolamentazione del passato, fonte di tanto contenzioso talora strumentale. Il rientro dalla precarietà dei contratti atipici di lavoro degli ultimi anni sconta anche la normalizzazione della fattispecie del contratto a tempo determinato acausale con una disciplina che però è contenuta in limiti chiaramente identificati.

A fronte di quest’ultimo c’è ora la nuova fattispecie del contratto di lavoro a tempo indeterminato definito come «a tutele crescenti», connotato essenzialmente da una disciplina specifica del recesso datoriale di cui si viene ora a dire.

2.2 Contratto di lavoro a tutele crescenti: recesso datoriale

La centralità del contratto di lavoro a tempo indeterminato, come «forma comune», si salda alla nuova disciplina del recesso datoriale dando vita a quello che non è un nuovo tipo contrattuale, ma una fattispecie che emerge con una sua precisa individualità in ragione proprio di tale disciplina specifica: il contratto di lavoro a tutele crescenti di cui al d.lgs. n. 23/2015.

La nuova disciplina dei licenziamenti, quale introdotta dal cit. d.lgs. n. 23/2015, si iscrive pur sempre nel solco del precedente intervento riformatore di cui alla l. 28.6.2012, n. 92, nella sostanza modificando ulteriormente il regime del recesso datoriale e segnatamente il ridimensionamento della tutela dell’art. 18 st. lav. pur senza intervenire direttamente e testualmente su tale disposizione che rimane invariata nella sua formulazione del 2012. C’è infatti da considerare innanzi tutto che, pur avendo il d.lgs. n. 23/2015 ad oggetto il contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti, in realtà non è stato introdotto in tal modo un vero e proprio nuovo “tipo” contrattuale. L’art. 1 d.lgs. n. 23/2015 riferisce tutta la nuova disciplina del licenziamento illegittimo ai «lavoratori che rivestono la qualifica di operai, impiegati o quadri, assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto». Ma la circostanza che un ordinario contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato sia stipulato dopo il 6.3.2015 non significa che esso costituisca un “tipo” contrattuale diverso e distinto. Il dato cronologico può valere – e vale – al fine di individuare la disciplina applicabile al recesso datoriale, ma non identifica un tipo ontologicamente diverso dall’ordinario rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato. Il tipo contrattuale rimane invariato; la distinzione che deve farsi è invece tra “vecchi” contratti (ante 7.3.2015) e “nuovi contratti” (stipulati a partire dal 7.3.2015). La qualificazione del regime di tutela nei confronti dei licenziamenti illegittimi per i lavoratori assunti con “nuovi” contratti di lavoro come “a tutele crescenti”, pur insufficiente a delineare un nuovo tipo contrattuale, configura non di meno una fattispecie con una sua individualità, modulata cronologicamente in ragione appunto della disciplina del recesso datoriale.

Sotto quest’ultimo profilo, che segna la specialità della fattispecie, la simmetria tra “vecchio” e “nuovo” emerge con sufficiente chiarezza.

La l. n. 92/2012 all’art. 1, co. 42, aveva riscritto i primi sei commi dell’art. 18 st. lav. che, nella sua formulazione sia originaria che novellata dalla l. 11.5.1990, n. 108, prevedeva un unico regime di tutela reintegratoria, la cd. tutela reale (a fronte della tutela obbligatoria residualmente contemplata dall’art. 8 l. 15.7.1966, n. 604). A seguito di tale profonda riforma (del 2012) si è transitati da un unico regime di tutela reintegratoria a quattro regimi di tutela differenziata, applicabili nei (riscritti) limiti dimensionali di quella che era la tutela reale: il regime di tutela reintegratoria piena (art. 18, co. 1 e 2), quello di tutela reintegratoria attenuata (art. 18, co. 4 e 7), quello di tutela indennitaria ampia (art. 18, co. 5 e 7) ed infine quello di tutela indennitaria ridotta (art. 18, co. 6)⁵. Il d.lgs. n. 23/2015, per rispondere ad una istanza di ridimensionamento e chiarificazione della tutela reintegratoria, sempre al dichiarato fine di incentivare l’occupazione soprattutto giovanile, non sovrappone, per i “nuovi” contratti di lavoro, un sistema di tutele nei confronti del licenziamento illegittimo radicalmente diverso rispetto all’assetto della l. n. 92/2012 che può definirsi a tutele differenziate. Il d.lgs. n. 23/2015 conferma, infatti, il sistema a tutele differenziate le quali corrono su binari distinti e paralleli, così come a seguito dell’intervento riformatore del 2012, mentre unitario era il previgente regime della tutela reintegratoria. Ed infatti, il d.lgs. n. 23/2015 conferma che, anche per i “nuovi” contratti, ci sono:

a) un regime di tutela reintegratoria piena (art. 2) in caso di licenziamento discriminatorio, nullo e intimato in forma orale;

b) un regime di tutela reintegratoria attenuata (art. 3, co. 2) nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore;

c) un regime di tutela solo indennitaria ordinaria (art. 3, co. 1) negli altri casi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o giusta causa;

d) un regime di tutela solo indennitaria attenuata (art. 4) in caso di licenziamento illegittimo per vizi formali e procedurali.

Ossia il d.lgs. n. 23/2015 conferma, anche per i “nuovi” contratti, il reticolo delle tutele differenziate della l. n. 92/2012, ma le riscrive – affiancandole (per i “vecchi” contratti) e non già modificandole – con importanti elementi di novità. Essenzialmente il d.lgs. n. 23/2015 ridisegna i confini di questi quattro regimi di tutela in termini di maggiore chiarezza dei rispettivi campi di applicazione pur se, complessivamente, possono dirsi di minor favore per il lavoratore licenziato. Questo era già il “verso” della l. n. 92/2012; il d.lgs. n. 23/2015, per così dire, completa la riforma nel senso che, differenziando tra “vecchi” rapporti di lavoro a tempo indeterminato (quelli in essere fino al 6.3.2015) e “nuovi” rapporti (quelli costituiti a partire dal 7.3.2015), accentua il ridimensionamento delle tutele sempre al dichiarato fine di far ripartire l’occupazione con contratti a tempo indeterminato.

Di “crescente” – a giustificazione della denominazione della nuova fattispecie – c’è nel d.lgs. n. 23/2015 la misura dell’indennizzo: non più tra un minimo ed un massimo, ma in misura proporzionatamente crescente con l’anzianità di servizio. È questa una modalità di calcolo dell’indennizzo, in realtà già presente fin nella l. n. 604/1966. Anche prima l’indennizzo, nella diversa e più limitata area della tutela obbligatoria, era crescente tra un minimo ed un massimo, ma secondo una valutazione del giudice, relativamente discrezionale perché orientata sulla base di determinati parametri, non esclusa la stessa anzianità di servizio (art. 18, co. 5, novellato); ora l’indennizzo è crescente secondo solo quest’ultimo parametro, talché ciò che cambia è essenzialmente il venir meno della discrezionalità del giudice; ma si tratta di un profilo marginale ed in fondo di rilievo assai contenuto.

Soprattutto rileva – come considerazione complessiva – che tanto nella l. n. 92/2012 che nel d.lgs. n. 23/2015 vi è – a fronte dell’unico regime di tutela reintegratoria dell’art. 18 nella sua formulazione precedentemente vigente prima del 18.7.2012 – una tutela articolata in regimi differenziati, reintegratori o meramente indennitari, nei confronti dei licenziamenti illegittimi, che si connota con elementi di specialità per i contratti di lavoro a tutele crescenti (a partire dal 7.3.2015) focalizzati soprattutto in due aspetti: il licenziamento disciplinare e quello economico (v. infra, § 2.3).

2.3 (segue) … licenziamento disciplinare e licenziamento economico

Gli elementi di maggiore novità per i contratti di lavoro a tutele crescenti riguardano il licenziamento disciplinare ed il licenziamento economico o per giustificato motivo oggettivo.

A seguito della riforma del 2012 una questione ampiamente controversa ha riguardato la delimitazione dell’area della tutela reintegratoria (attenuata) nel caso di licenziamento disciplinare illegittimo rispetto alla tutela solo indennitaria; questione che ruota attorno alla nozione di «insussistenza del fatto contestato» quale dato scriminante tra i due regimi di tutela. La perimetrazione dell’area di tutela reintegratoria rispetto a quella di tutela meramente indennitaria nel caso di licenziamento disciplinare illegittimo trova ora una ridefinizione nell’art. 3, co. 2, d.lgs. n. 23/2015 che prevede residualmente la tutela reintegratoria solo in caso di «insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento». Il regime della tutela reintegratoria attenuata si applica quindi solo all’ipotesi più grave ed evidente di licenziamento disciplinare illegittimo: quella per insussistenza del fatto contestato. Invece non è più fatta salva l’ipotesi in cui il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili. In tutti i casi diversi da quello dell’«insussistenza del fatto contestato» opera invece – pur non ricorrendo gli estremi della giusta causa o del giustificato motivo soggettivo sicché il licenziamento disciplinare è comunque illegittimo – la tutela meramente indennitaria (ex art. 3, co. 1, d.lgs. n. 23/2015) e non già quella reintegratoria, seppur attenuata, sicché il rapporto deve considerarsi risolto alla data del licenziamento. Quindi non rileva più, al fine dell’applicabilità della tutela reintegratoria, la possibile graduazione, ad opera della contrattazione collettiva, delle condotte inadempienti e delle relative sanzioni pur se ciò si raccorda al canone, anch’esso generale ed astratto, della necessaria “importanza” (i.e. gravità) dell’inadempimento ex art. 1455 c.c. Solo se il fatto contestato è radicalmente insussistente il regime di tutela del lavoratore illegittimamente licenziato è quello reintegratorio nella forma attenuata del co. 2 dell’art. 3 d.lgs. n. 23/2015 che espressamente prevede tale tutela ove non ricorrano gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa, addotti dal datore di lavoro, per «insussistenza del fatto contestato».

Rimane comunque che, pur nel contesto della tutela meramente indennitaria dell’art. 3, co. 1, cit., il fatto addebitato al lavoratore deve essere, in concreto, di gravità proporzionale alla sanzione espulsiva del licenziamento disciplinare; ciò risponde ad un principio più volte affermato dalla giurisprudenza⁶ e che può considerarsi acquisito nella forma del diritto vivente. Se difetta la proporzionalità nel senso che il fatto contestato, pur costituendo un inadempimento degli obblighi scaturenti dal rapporto di lavoro, non è in concreto di gravità tale da giustificare la sanzione espulsiva, l’intimato licenziamento disciplinare è illegittimo. La giurisprudenza⁷ ha ribadito che, anche nel regime riformato del licenziamento individuale, il difetto di proporzionalità tra la sanzione espulsiva, costituita dall’intimato licenziamento disciplinare, e il fatto contestato comporta la illegittimità del licenziamento stesso.

C’è inoltre che in ogni caso il «fatto materiale» è comunque una condotta inadempiente, tale in ragione di una qualificazione giuridica del fatto stesso in termini appunto di inadempimento. L’etichetta «materiale» ora assegnata (dall’art. 3, co. 2, cit.) al «fatto contestato» non esclude che esso si qualifichi come inadempimento di obblighi contrattuali ed è questa una qualificazione tipicamente giuridica.

In sostanza per i lavoratori assunti con contratti a tutele crescenti la linea di demarcazione tra tutela reintegratoria e tutela indennitaria, in caso di licenziamento disciplinare illegittimo, è stata spostata riducendo la prima ed ampliando quest’ultima. Nella tutela reale rimane solo l’insussistenza del fatto contestato, mentre l’inidoneità in astratto del fatto contestato a fondare il licenziamento disciplinare risulta traslata nell’area della tutela indennitaria.

Parimenti più netta e chiara è la disciplina del licenziamento per ragioni economiche rientrante nella causale del giustificato motivo oggettivo.

L’art. 18 st. lav., come novellato a seguito della riforma del 2012, distingue tra «manifesta insussistenza» del fatto posto a fondamento del giustificato motivo oggettivo e mera insussistenza, accordando la possibilità della tutela reintegratoria nel primo caso e riservando all’altro la mera tutela indennitaria. La difficoltà di tracciare la distinzione tra le due ipotesi sulla base del carattere manifesto, o no, dell’insussistenza del giustificato motivo era – e continua ad essere per i lavoratori assunti prima del 7.3.2015 – fonte di grave incertezza applicativa.

L’art. 3, co. 1, d.lgs. n. 23/2015 ha eliminato – per i nuovi assunti con contratto di lavoro a tutele crescenti – questa ambiguità non facendo più riferimento ad un’ipotesi separata di manifesta insussistenza del giustificato motivo oggettivo, ma ha livellato la tutela al ribasso, prevedendo in ogni caso solo quella indennitaria.

2.4 Disciplina delle mansioni: il nuovo art. 2103 c.c.

Un altro aspetto importante della riforma complessiva riguarda la riscrittura dell’art. 2103 c.c. ad opera dell’art. 3 d.lgs. n. 81/2015 per la generalità dei lavoratori e non già solo per i nuovi assunti con contratti di lavoro a tutele crescenti.

La nuova formulazione introduce elementi di flessibilità in sintonia peraltro con l’evoluzione giurisprudenziale su tale norma, ma comunque ripete la struttura del previgente art. 2013 nei suoi aspetti di fondo della disciplina legale di mansioni e qualifiche: il criterio di legittimazione della mobilità orizzontale, le conseguenze dell’adibizione a mansioni superiori, il trasferimento del lavoratore, la nullità dei patti contrari. Si aggiunge un ulteriore aspetto di regolamentazione legale, non presente nel previgente art. 2103 c.c.: la mobilità verso il basso.

È ribadito il canone dell’equivalenza nella mobilità orizzontale con l’introduzione delle nozioni di «categoria legale» e di «livello» (anch’esso «legale»). Il riferimento non può che essere alle «categorie» dei lavoratori in generale, di cui all’art. 2095, co. 1, c.c. e all’art. 2 l. 13.5.1985, n. 190 che ha introdotto la categoria dei quadri. Mentre in precedenza l’art. 2103 c.c. faceva riferimento in termini più generali all’«inquadramento», il nuovo art. 2013 in sostanza precisa che l’inquadramento è dato dalla categoria legale e dal livello. Il riferimento al livello implica un rinvio alla contrattazione collettiva che tali livelli preveda.

Quindi ciò che prima era la “qualifica”, continua ad esser tale anche nel contesto del nuovo art. 2103 c.c.; cambia però il canone dell’«equivalenza» che ora diventa mera «riconducibilità», innestando così un significativo elemento di flessibilità nella gestione del personale. Si riduce la rigidità della norma e l’ampiezza della tutela del lavoratore, che in realtà era già stata ricostruita in termini di maggiore flessibilità dalla giurisprudenza più recente⁸. Inoltre scompare la garanzia dell’irriducibilità della retribuzione nell’ipotesi della mobilità orizzontale sicché è possibile ipotizzare una mobilità orizzontale verso mansioni (solo) «riconducibili» – ma non più necessariamente «equivalenti» – a quelle da ultimo svolte con l’attribuzione del trattamento retributivo parametrato a queste ultime, senza più il trascinamento dell’eventuale trattamento retributivo più favorevole previsto per le mansioni di provenienza.

Quanto poi all’adibizione a mansioni superiori e alla mobilità verso l’alto la regola della stabilizzazione nella più elevata qualifica, le cui mansioni siano state svolte di fatto dal lavoratore, rimane, ma risulta meno stringente (in termini di garanzia di fonte legale) e più flessibile (come garanzia di fonte contrattuale collettiva). La disposizione ricalca il disposto dell’(ora abrogato) art. 6 l. n. 190/1985 su quadri e dirigenti, che stabiliva che la contrattazione collettiva potesse legittimamente prevedere un termine maggiore di quello legale (di 3 mesi) per l’acquisizione della superiore qualifica. Il periodo legale di adibizione a mansioni superiori, rilevante al fine della promozione automatica, si amplia da 3 mesi a 6 mesi di svolgimento di tali mansioni con l’ulteriore prescrizione che l’esercizio di mansioni superiori deve essere continuativo; quindi dal criterio di 3 mesi anche non continuativi si passa a 6 mesi continuativi; ma la contrattazione collettiva può prevedere un periodo diverso (maggiore o minore; continuativo o anche non continuativo) e in ogni caso il lavoratore può opporsi all’acquisizione automatica della qualifica superiore. Inoltre, l’eccezione alla regola della cd. promozione automatica è riferita più in generale alle ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio, piuttosto che di altro lavoratore con diritto alla conservazione del posto. In sostanza il criterio legale per l’acquisizione automatica della qualifica superiore viene reso più rigido con conseguente maggiore flessibilità per il potere direttivo del datore di lavoro quanto alla mobilità verso l’alto; vi è poi un’ampia deregolamentazione in favore della contrattazione collettiva che può diversamente disciplinare la fattispecie.

La regola generale della nullità dei patti contrari rimane invariata, ma è prevista e regolamentata l’eccezione – già ammessa dalla giurisprudenza – del patto contrario nell’interesse del lavoratore (i.e. interesse del lavoratore alla conservazione dell’occupazione, all’acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita).

C’è poi la più ampia eccezione al divieto di assegnazione di mansioni inferiori alla qualifica. Mentre nulla era previsto dal previgente art. 2103 c.c. che vietava ogni ipotesi di dequalificazione (solo disposizioni speciali contemplavano particolari eccezioni alla regola), il nuovo art. 2103 c.c. prevede ora in generale due ipotesi che legittimano la mobilità in basso: una rientrante nel potere direttivo del datore di lavoro (ove resa necessaria dalla modifica degli assetti organizzativi aziendali); l’altra rimessa alla contrattazione collettiva (limitatamente al “livello”, ma nell’ambito della stessa “categoria”). Inoltre vi è una garanzia formale (la comunicazione per iscritto del mutamento del livello) ed una sostanziale (conservazione del livello di inquadramento e del trattamento retributivo in godimento).

2.5 I controlli a distanza (art. 4 st. lav.)

Parimenti rilevante è l’intervento della riforma sull’art. 4 st. lav. su impianti audiovisivi e apparecchiature con finalità di controllo a distanza dei lavoratori⁹; norma che è stata riscritta dall’art. 23 d.lgs. n. 151/2015.

Lo scostamento dalla disciplina statutaria non è tanto nella mancata riproduzione del divieto generalizzato dell’uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori, divieto che già nell’originario art. 4 doveva leggersi unitamente alla possibilità di istallazione di impianti e apparecchiature di controllo richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, previo accordo sindacale o, in mancanza, chiamando in causa l’Ispettorato del lavoro, ora la Direzione territoriale del lavoro. In realtà è sul versante dei cd. controlli difensivi (diretti all’accertamento di condotte illecite del lavoratore che la giurisprudenza ha ammesso con limitazioni) che le cose cambiano giacché l’art. 4 riconosce la possibilità di installazione e di impiego di tali impianti audiovisivi e altri strumenti di controllo anche solo per la tutela del patrimonio aziendale. Essendo la sede dell’azienda anche patrimonio aziendale, viene in realtà generalizzata tale possibilità – con esclusione degli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e di quelli di registrazione degli accessi e delle presenze

– sicché la tutela si appunta essenzialmente nella necessità del previo accordo sindacale con la RSU o la RSA, necessità peraltro non assoluta perché surrogabile dalla previa autorizzazione della Direzione territoriale del lavoro. C’è però un obbligo di previa informazione delle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e di rispetto del codice in materia di protezione dei dati personali.

I profili problematici

Varie sono le questioni sul tappeto che ciascun dei citati decreti legislativi fa sorgere, ma, per rimanere ad un livello generale di esame d’insieme della riforma, vengono prioritariamente in rilievo i profili di costituzionalità.

3.1 Bilanciamento delle tutele e parità di trattamento

Sotto il profilo della verifica di costituzionalità la riforma avviata con i decreti legislativi sopra richiamati chiama in campo un duplice bilanciamento: quello più generale, tipico di un sistema di flexicurity, del ridimensionamento delle tutele del lavoratore a fronte delle misure di contrasto della disoccupazione e della precarizzazione dei rapporti di lavoro; quello generazionale, in riferimento al regime di stabilità del rapporto, tra lavoratori con le più ampie “vecchie” tutele e lavoratori nuovi assunti con tutele ridimensionate.

Sotto il primo profilo l’ampia discrezionalità del legislatore sembra, in linea di massima, coprire la riforma al di là di quello che sarà il bilancio complessivo tra costi (riassetto delle tutele) e benefici (promozione di nuova occupazione), valutabile al fine della riuscita dell’opzione di politica del lavoro sottesa al disegno riformatore. La più recente giurisprudenza costituzionale in materia appare assai prudente nel raffrontare la discrezionalità del legislatore con il bilanciamento degli interessi in gioco. Il ridimensionamento della tutela risarcitoria insita nel nuovo regime sanzionatorio del contratto a tempo determinato (oggi riprodotto dall’art. 28 d.lgs. n. 81/2015, cit.) non ha fatto escludere la ritenuta adeguatezza dell’indennità onnicomprensiva di cui all’art. 32, co. 5, l. n. 183/2010 a fronte della prevista stabilizzazione del rapporto¹⁰, nonché del regime decadenziale retroattivo del contratto a termine¹¹. In questi iniziali (e parziali) interventi riformatori della disciplina del lavoro il bilanciamento dei valori, in un contesto di complessiva coerenza del sistema, è stato ritenuto non essersi scostato dal canone di ragionevolezza.

Da ultimo la contestualizzazione, sotto il profilo diacronico, di un intervento normativo di contenimento del costo del lavoro ha indotto, in un caso, la Corte¹² ad operare, con una pronuncia innovativa della tipologia delle sentenze dichiarative di illegittimità costituzionale, uno scrutinio modulato nel tempo per cui ciò che è legittimo nella contingenza di un certo momento potrebbe non esserlo più in seguito. Ciò sembra rilevare in particolare per il regime differenziato di tutela nei confronti del recesso datoriale, quale introdotto per i contratti a tutele crescenti, che è destinato a creare un solco tra lavoratori di pari qualifica e mansioni, differenziati solo in ragione della data del contratto (“vecchi” lavoratori versus nuovi assunti). Un’ipotesi di disarmonia, non facilmente compatibile con il principio di eguaglianza, è in particolare quella del licenziamento collettivo di “vecchi” lavoratori e di nuovi assunti che risulti illegittimo per essere in violazione dei criteri di scelta; licenziamento che dà luogo a conseguenze diverse per i lavoratori assunti prima del 7.3.2015 e per quelli assunti dopo (reintegrazione nel posto di lavoro ex art. 18, co. 4, st. lav. versus compensazione solo indennitaria ex artt. 11 e 3, co. 1, d.lgs. n. 23/2015).

3.2 Limiti costituzionali della legislazione delegata

Un ulteriore – ma in realtà preliminare – profilo attiene poi alla disciplina delle fonti in riferimento all’art. 76 Cost., che ammette la delega dell’esercizio della funzione legislativa al Governo solo «con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti», e all’art. 77 Cost. che legittima il potere legislativo del Governo solo in presenza di delega. La giurisprudenza costituzionale è nel senso che la norma di delega non deve contenere enunciazioni troppo generiche o troppo generali, riferibili indistintamente ad ambiti vastissimi della normazione oppure enunciazioni di finalità, inidonee o insufficienti ad indirizzare l’attività normativa del legislatore delegato.

Però si ammette che i principi e criteri direttivi possano essere enucleati dalla normativa vigente ed, in particolare, quando la delega ha riguardato il riordino e la sistemazione di una determinata disciplina normativa, si è ritenuto possa costituire principio sufficiente a guidare l’azione dell’esecutivo proprio l’esigenza di riordino¹³.

¹ In generale v. Treu, T., Il diritto del lavoro nel primo biennio della legislatura, in Il libro dell’anno del diritto 2015, Roma, 2015, 319 ss.

² Liso, F., Le prospettive di riforma degli ammortizzatori sociali, in Il libro dell’anno del diritto 2015, Roma, 2015, 356.

³ Cfr. Giubboni, S., Il ridisegno delle tipologie contrattuali nel Jobs Act, in Il libro dell’anno del diritto 2015, Roma, 2015, 368 ss.

⁴ V. in questo volume, Diritto del lavoro, 1.1.3 Tipologie contrattuali nell'area del lavoro subordinato; 1.1.5 Nuova disciplina delle mansioni; 1.1.6 Nuova disciplina dei controlli a distanza.

⁵ Cfr. Del Punta, R., Licenziamenti individuali, in Il libro dell’anno del diritto 2013, Roma, 2013, 353; Amoroso, G., Licenziamenti individuali: primi orientamenti, in Il libro dell’anno del diritto 2014, Roma, 2014, 325 ss.

⁶ Ex plurimis cfr. Cass., 5.5.2015, n. 8928.

⁷ Cfr. da ultimo Cass., 11.2.2015, n. 2692.

⁸ Cass., S.U., 25.11.2006, n. 25033.

⁹ Per una ricognizione della giurisprudenza sull’art. 4 st. lav. sia consentito rinviare a Amoroso G.Di Cerbo, V.Maresca, A., Diritto del lavoro vol. II: Lo statuto dei lavoratori e la disciplina dei licenziamenti, IV ed., Milano, 2014, 36 ss.

¹⁰ C. cost., 11.11.2011, n. 303.

¹¹ C. cost., 4.6.2014, n. 155.

¹² C. cost., 23.7.2015, n. 178.

¹³ C. cost., 4.5.2005, n. 174: «se l’obiettivo è quello di ricondurre a sistema una disciplina stratificata negli anni, con la conseguenza che i principi sono quelli già posti dal legislatore, non è necessario che ... sia espressamente enunciato nella delega il principio già presente nell’ordinamento, essendo sufficiente il criterio del riordino di una materia delimitata»; conf. C. cost., 24.6.2010, n. 230.