Rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale
Vedi Rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale dell'anno: 2014 - 2015
Rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale
Premessa una ricognizione della disciplina codicistica del ricorso incidentale nel giudizio amministrativo di primo grado, il tratto di maggior interesse è dato dalle fibrillazioni che hanno di recente coinvolto i suoi rapporti con il ricorso principale nell’ambito del contenzioso relativo a procedure selettive, com’è testimoniato dall’erompere di due sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nell’arco di due anni e mezzo circa, la seconda (aprile 2011) in netta discontinuità con la prima (novembre 2008). Tra aprile e luglio 2013 sono poi intervenute ben tre ordinanze di rimessione alla Plenaria affinché rimediti le conclusioni cui era giunta nell’aprile 2011: esito probabile alla luce della sentenza emessa il 4.7.2013 dalla Corte di giustizia europea, sollecitata dal TAR Piemonte nel febbraio 2012. Traspare l’opinione critica degli Autori rispetto agli ultimissimi sviluppi giurisprudenziali.
La ricognizione. Disciplina codicistica dell’istituto
La disciplina del ricorso incidentale nel processo amministrativo di primo grado, in precedenza scarna e disseminata in più testi normativi (art. 37, r.d. 26.6.1924, n. 1054; art. 44, r.d. 17.8.1907, n. 642; art. 22, l. 6.12.1971, n. 1034), è oggi dettata dall’art. 42 del codice del processo amministrativo, approvato con d.lgs. 2.7.2010, n. 104 (c.p.a.)1. Legittimati sono le «parti resistenti e i controinteressati», questi ultimi intesi in senso sostanziale anche perché, al contrario dell’art. 37, co. 1, r.d. n. 1054/1924, l’art. 42, co. 1, cit., non menziona le sole parti cui sia stato notificato il ricorso. Per «parti resistenti» s’intendono le «amministrazioni resistenti», autrici dell’atto impugnato (art. 41, co. 2, c.p.a.): già la giurisprudenza le legittimava a proporre ricorso incidentale contro atti emessi da altre Amministrazioni2, in linea con il dato testuale dell’art. 37, co. 1, r.d. n. 1054/1924, che menzionava pure la “autorità”3. L’interesse al ricorso incidentale «sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale». È lo stesso art. 42, co. 1, cit., a considerare attuale l’interesse già al momento in cui si materializza il ricorso principale: la lesione della sfera giuridica del resistente è bensì virtuale fino a quando non sia, se del caso, accolta la domanda del ricorrente, ma l’inattualità del pregiudizio non esclude l’attualità dell’interesse a prevenirlo. È da sempre controversa la natura del ricorso incidentale, oscillante tra eccezione e azione costitutiva. C’è chi ne ha sottolineato l’impossibilità di perfetta riconduzione entro alcuno degli strumenti di difesa attiva elaborati dalla scienza processualcivilistica. L’onere di notifica entro un termine di decadenza non ripugna alla sua qualificazione come eccezione, come insegna il codice di rito riguardo alla coabitazione di eccezioni e barriere preclusive; la notifica è una tradizionale peculiarità del processo amministrativo a maggior garanzia del contraddittorio. Che poi l’eccezione sia in grado di ampliare l’oggetto del giudizio è ammesso non solo da coloro che procedono dalla distinzione tra pregiudizialità tecnica e logica, ma anche da chi si muove entro logiche più fedeli alla tradizione chiovendiana. D’altra parte, non è vero che il solo inquadramento tra le eccezioni si salderebbe con l’attitudine a paralizzare il ricorso principale, come dimostra l’esperienza del ricorso incidentale condizionato in Cassazione. Invero, altro è lo strumento di difesa attiva volto a conservare la vantaggiosa posizione di partenza, altro ancora l’effetto di paralisi del ricorso principale, coerente con la fondatezza sia di un’eccezione, sia di un’azione.
Forse in ragione del divieto per il g.a. di disapplicare provvedimenti, l’art. 42 c.p.a. esibisce taluni indici rivelatori della costruzione del ricorso incidentale come azione costitutiva (anziché eccezione): a) «ha i contenuti di cui all’articolo 40», e cioè gli stessi prescritti per il ricorso principale, tra i quali «l’indicazione dell’oggetto della domanda, ivi compreso l’atto… eventualmente impugnato»; b) è strumento per «proporre domande», tanto che ci si cura degli effetti sulla competenza territoriale della «domanda introdotta con il ricorso incidentale»4; c) soggiace a identica disciplina anche la domanda riconvenzionale, «nelle controversie in cui si faccia questione di diritti soggettivi». Nella stessa direzione milita l’art. 13, co. 6-bis, d.lgs. 30.5.2002, n. 115 che, ai fini del pagamento del contributo unificato, assimila al ricorso principale «quello incidentale».
Il ricorso incidentale va notificato, pena l’irricevibilità, entro 60 gg. dalla ricevuta notifica di quello principale5. «Per i soggetti intervenuti» – controinteressati pretermessi (e sostanziali/occulti/sopravvenuti) ex art. 28, co. 1, c.p.a. – «il termine decorre dall’effettiva conoscenza della proposizione del ricorso principale», che si presume nel momento della notifica alle altre parti dell’atto di intervento (art. 50, co. 2, c.p.a.), salva la prova della sua anteriorità. Trovano applicazione i co. 3, 4 e 5 dell’art. 41 c.p.a., relativi rispettivamente alla notifica alle p.a. statali, alla notifica per pubblici proclami e all’estensione del termine per le notifiche all’estero6. Il ricorso incidentale è notificato presso il domicilio eletto dalle «controparti» costituite; altrimenti presso il loro domicilio reale; il suo deposito avviene, pena l’irricevibilità, nei tempi e modi dell’art. 45 c.p.a.7. Le parti che ricevono la notifica del ricorso incidentale «possono presentare memorie e produrre documenti nei termini e secondo le modalità previsti dall’articolo 46» c.p.a. (art. 42, co. 3, cit.)8.
La focalizzazione. Le sentenze della Plenaria n. 11/2008 e n. 4/2011
Negli anni Novanta del secolo scorso la giurisprudenza si era orientata ad esaminare con priorità il ricorso incidentale teso a contestare la legittima partecipazione alla procedura selettiva del ricorrente principale: ove accolto, un tale ricorso incidentale escludente paralizzava quello principale, inammissibile per difetto di una condizione dell’azione (legittimazione, anche se non di rado i giudici alludevano all’interesse al ricorso). All’inizio degli anni Duemila – specie a partire da un obiter dictum in Cons. St., sez. V, 8.5.2002, n. 2468 – una parte della giurisprudenza aveva introdotto un temperamento in relazione alle gare con due soli concorrenti che deducevano censure escludenti incrociate: nonostante la fondatezza del ricorso incidentale, residuava l’interesse a coltivare quello principale sub specie di interesse strumentale alla rinnovazione della competizione9. Cons. St., sez. V, ord. 5.6.2008, n. 2669 rimetteva così la questione all’Adunanza plenaria, che si pronunciava con la sentenza 10.11.2008, n. 1110: per risultare “imparziale”, come gli impongono l’art. 111 Cost. e l’art. 6 CEDU, il giudice deve rimanere equidistante dai contendenti posti “in condizioni di parità”, sicché le sue opzioni sull’ordine di trattazione dei ricorsi non possono incidere sull’esito della lite, nel senso che non gli è concesso «statuire che la fondatezza del ricorso incidentale, esaminato prima, preclude l’esame di quello principale ovvero che la fondatezza del ricorso principale, esaminato prima, preclude l’esame di quello incidentale», «perché entrambe le imprese», così come «il più contiene il meno», «sono titolari dell’interesse minore e strumentale all’indizione di una ulteriore gara»11. Tale principio si presta ad essere applicato non solo al caso di due soli operatori in gara che si disconoscono a vicenda la legittima ammissione, ma anche al caso in cui vi siano tre o più operatori in gara e i ricorsi, principali e incidentali (e relativi motivi aggiunti), mirino a contestare la partecipazione di tutti i concorrenti, nonché nelle ulteriori ipotesi in cui – quale che sia il numero dei competitori – il ricorso principale comporti, ove accolto, la prospettiva della riedizione dell’intera gara.
La Plenaria n. 11/2008, benché seguita dalla prevalente giurisprudenza12, non ha sopito ogni incertezza: basti pensare ad una successiva sentenza della stessa Plenaria (15.4.2010, n. 2155)13 che, a fronte di censure escludenti incrociate mosse dai due soli concorrenti in gara, dà priorità al ricorso principale che contesta la carenza in capo al controinteressato di un requisito di partecipazione, accogliendolo, e dichiara inammissibile (si direbbe per difetto di legittimazione) il ricorso incidentale, con cui si lamentava un vizio (escludente) nell’offerta (tecnica) del ricorrente principale: «la preliminare esclusione dalla procedura selettiva» del controinteressato, per effetto della fondatezza del ricorso principale, «comporta l’insussistenza di ogni interesse a censurare le asserite illegittimità verificatesi nella fase successiva» dell’esame delle offerte tecniche. È la tesi del “tempo logico della pretesa”, che dà rilievo ai momenti della gara in cui si annidano i vizi prospettati dai contendenti. Siano consentite due notazioni critiche: a) benché ragionare di legittimazione (anziché di interesse) al ricorso costituisca un progresso, ciò che si presenta come perdita di legittimazione al ricorso incidentale da parte del controinteressato è la sua soccombenza nel merito, ma in tanto si perviene a tale decisione in quanto non si siano frapposti ostacoli di rito; b) in disparte le incertezze applicative specie qualora le censure incrociate si collochino nello stesso momento della gara, il «tempo logico della pretesa» è criterio privo di fondamento sistematico.
Cons. St., sez. VI, ord. 18.1.2011, n. 351 ha sollecitato la Plenaria a rimeditare le conclusioni cui era pervenuta la sent. n. 11/2008, cui imputava tre «conseguenze negative»: a) una «litigiosità esasperata»; b) il sacrificio dell’interesse «primario» dell’aggiudicatario dell’appalto; c) la vanificazione dell’interesse generale alla «esecuzione dell’opera pubblica», resa «estremamente difficoltosa e spesso impossibile (si pensi alla perdita di finanziamenti comunitari)». Trascorrendo dalla politica alla tecnica del diritto, l’ord. n. 351/2011 negava all’interesse al rinnovo della gara, dipinto come spiccatamente aleatorio, natura d’interesse legittimo14. Sia permessa una notazione critica: si è soliti dividersi tra chi tende a dare per scontato che l’annullamento integrale della gara prelude alla sua riedizione e chi, invece, sottolinea che ciò corrisponde ad una pura eventualità (incerta permanenza delle condizioni per l’esecuzione della commessa, tra le quali ad es. la copertura finanziaria). I primi propendono per assegnare all’interesse strumentale alla ripetizione della gara un rilievo decisivo ai fini della perdurante ammissibilità del ricorso principale nonostante l’accoglimento di quello incidentale; i secondi si dispongono invece ad annettere alla fondatezza del ricorso incidentale un effetto sempre paralizzante di quello principale. Ma si tratta d’impostazioni da abbandonare: l’interesse strumentale, particolare declinazione dell’interesse (puramente processuale) ad agire, è bensì soddisfatto dalla mera eventualità della riedizione della gara15, ma presuppone pur sempre, sul piano sostanziale, un (autonomo e prioritario) interesse legittimo e non si atteggia come suo (improbabile) surrogato.
La sent. dell’Adunanza plenaria 7.4.2011, n. 416, in netta discontinuità con la sent. n. 11/2008, ha affermato il «principio di diritto secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla gara, deve essere sempre esaminato con priorità, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione della procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale [inerente ai requisiti soggettivi del ricorrente principale o alle caratteristiche oggettive della sua offerta]», «dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente» (poiché l’ordine logico di esame delle questioni è sottratto alla disponibilità delle parti) e dal tipo di doglianze articolate nel ricorso principale (assistite da un interesse a ricorrere finale, proteso verso l’aggiudicazione, o strumentale, volto al rinnovo della gara sì da spendervi un’ulteriore chance di vittoria)17. Questa in estrema sintesi la – ricca e nel contempo lineare – parabola motivazionale: a) l’esame delle questioni pregiudiziali di rito, tra le quali la legittimazione e l’interesse al ricorso, precede l’esame del merito della domanda del ricorrente (art. 276, co.2, c.p.c., richiamato dall’art. 76, co.4, c.p.a.); b) le questioni introdotte con il ricorso incidentale c.d. escludente, pur profilandosi, in sé riguardate, come questioni di merito, si riverberano su una condizione dell’azione, la legittimazione al ricorso principale, che è questione (di rito) pregiudiziale rispetto al merito della domanda del ricorrente principale18; c) l’interesse strumentale non identifica una situazione giuridica soggettiva d’interesse legittimo; d) salve circoscritte deroghe (operatore che contrasta l’indizione di una gara perché titolare di rapporto incompatibile con il nuovo affidamento; che contesta un affidamento diretto; che insorge contro una clausola del bando ostativa alla sua partecipazione), la legittimazione a dolersi delle procedure di aggiudicazione spetta a chi vi ha legittimamente partecipato; e) poiché il ricorso non è mera occasione del sindacato giurisdizionale sull’azione amministrativa, l’eventuale dichiarazione d’inammissibilità per «ragioni processuali», tra le quali la carenza di legittimazione, non rappresenta un fallimento della giustizia, bensì l’esito fisiologico dell’assenza, in capo a chi agisce in giudizio, di una situazione giuridica soggettiva tutelabile dinanzi al giudice amministrativo19; f) le volte in cui il difetto di legittimazione al ricorso, altrimenti rilevabile d’ufficio dal giudice, discende dall’accertamento dell’illegittimità di un atto amministrativo (fondante detta legittimazione), il ricorso incidentale è veicolo necessario per introdurre in giudizio la sua contestazione, non bastando una mera deduzione difensiva. Netta è la distinzione tra la titolarità di una situazione giuridica sostanziale (d’interesse legittimo) che, quale anello di congiunzione tra sostanza e processo, abilita all’esercizio dell’azione (legittimazione ad agire) e l’utilità, finale o strumentale, ricavabile dall’accoglimento della domanda (interesse ad agire). Altrettanto netto è il fondamento della legitimatio ad causam nella partecipazione legittima alla gara, anziché nel fatto storico dell’avvenuta partecipazione. Invero, la posizione di chi partecipa alla competizione è differenziata da quella di chi non vi prende parte: ma la differenziazione, che è nozione relazionale e implica divergenze che risaltano da un paragone (tra chi ha partecipato e chi no), non vale da sola a identificare l’interesse legittimo, senza «una qualificazione di carattere normativo» che postula: a) o il positivo esito del sindacato sulla legittimità «dell’ammissione del ricorrente alla procedura selettiva», le volte in cui tale ammissione sia censurata con ricorso incidentale; b) o il negativo esito del sindacato sulla legittimità dell’esclusione dalla gara del ricorrente disposta dalla stazione appaltante. Al pari di chi non ha affatto partecipato alla gara, non ha titolo per contestarne gli esiti, poiché portatore di un interesse semplice, chi è stato inoppugnabilmente estromesso (o ha invano impugnato l’atto di espulsione), e così pure chi vi è stato illegittimamente ammesso. Come l’esclusione inoppugnabile (o invano impugnata), pure l’accoglimento del ricorso incidentale escludente retrocede il concorrente nella condizione del terzo rimasto estraneo alla gara20, a nulla valendo, ai fini della legittimazione, l’aspirazione a propiziarne l’integrale caducazione in vista dell’eventuale riedizione. Non merita condivisione la diffusa tendenza a sceverare tra concorrente inoppugnabilmente escluso in una fase più o meno liminare della gara (assimilato a chi non vi ha affatto partecipato) e concorrente che vi ha preso parte fino in fondo salvo poi “subire” l’altrui ricorso incidentale, quasi che il fatto storico dell’integrale partecipazione alla competizione garantisca all’operatore la conquista irreversibile della legittimazione. Non ci si avvede che, così ragionando, si dà rilievo decisivo alla circostanza accidentale che un concorrente sia stato (doverosamente) estromesso dalla gara in limine e un altro si sia invece trovato a tagliare il traguardo (pur senza risultare aggiudicatario) solo per essere stato illegittimamente ammesso alla competizione (anziché doverosamente escluso in limine), con inspiegabile privilegio per chi beneficia di un infortunio della stazione appaltante rispetto a chi nei rigori dell’espulsione è invece incorso. Non basta la differenziazione (il fatto storico dell’avvenuta partecipazione alla gara) per dar vita all’interesse legittimo, servendo anche una qualificazione normativa della partecipazione come “giusta”, e tale alla luce dell’ordinamento e a prescindere dagli atti di ammissione/esclusione eventualmente illegittimi adottati dalla stazione appaltante21.
I profili problematici. Le novità del biennio 2012-2013 e le perplessità che suscitano
La soluzione accolta dalla Plenaria n. 4/2011 ha suscitato un ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale22, non privo di posizioni apertamente critiche, a cominciare da Cass., S.U., 21.6.2012, n. 1029423 che, investita di un ricorso ex art. 111, u.c., Cost. contro la stessa sent. n. 4/2011, lo ha bensì respinto, non ravvisando un «aprioristico diniego di giustizia», ma una possibile violazione dei principi sulle condizioni dell’azione nel processo amministrativo; non di meno, le Sezioni unite hanno palesato, in un obiter dictum, le seguenti «perplessità»: «al cospetto di due imprese che sollevano a vicenda la medesima questione», se «ne sanziona una con l’inammissibilità del ricorso» e si «favorisce l’altra con il mantenimento di un’aggiudicazione (in tesi) illegittima, denotando una crisi del sistema che, al contrario, proclama di assicurare a tutti la possibilità di ricorrere al giudice per fargli rimediare a quello che (male) ha fatto o non ha fatto l’Amministrazione. Secondo il sistema, cioè, ciascun interessato ha la facoltà di provocare l’intervento del giudice per ripristinare la legalità e dare alla vicenda un assetto conforme a quello voluto dalla normativa di riferimento», mentre, stando alla Plenaria n. 4/2011, «l’esercizio della giurisdizione finisce per convalidare un assetto diverso da quello che (secondo l’assunto) si sarebbe avuto se la P.A. avesse condotto il procedimento secondo le regole. Ciò genera indubbiamente delle perplessità che lasciano ancor più insoddisfatti ove si aggiunga che l’aggiudicazione può dare vita ad una posizione preferenziale soltanto se acquisita in modo legittimo e che la realizzazione dell’opera non rappresenta in ogni caso l’aspirazione dell’ordinamento… che in questa materia richiede un’attenzione e un controllo ancora più pregnanti al fine di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato». A fronte «di due letture alternative, il giudice dovrebbe privilegiare quella che assicura e non quella che ostacola la somministrazione della tutela e la piena attuazione della legge»24.
Alcune notazioni critiche: a) anche ammessa la dilatazione dei motivi inerenti alla giurisdizione fino a comprendervi (non meglio definiti) aprioristici dinieghi di giustizia, una volta escluso che la Plenaria n. 4/2011 sia in essi incorsa, l’accennato obiter dictum è quanto meno inopportuno sul piano del bon ton costituzionale25; b) la definizione nel merito di un giudizio sconta l’esistenza di presupposti e condizioni dell’azione, talché la loro assenza impedisce l’esame del merito della domanda dell’attore, senza che a ciò osti la sua eventuale fondatezza; c) in particolare, senza legittimazione – che nel processo amministrativo è l’effettiva titolarità dell’interesse legittimo, anziché la mera affermazione d’esserne titolare – non c’è azione e il giudice non procede d’ufficio e nell’interesse generale a saggiare la consistenza di doglianze sine titulo dedotte; d) l’eventuale residuare di un’aggiudicazione illegittima è fronteggiabile con i poteri di autotutela della stazione appaltante o in altre sedi giudiziarie (penale e contabile). Nessuno osa lamentare deficit di tutela – degli interessi del ricorrente né di quelli generali alla concorrenza – quando il giudice dichiara tardivo un ricorso contro un’aggiudicazione (in tesi) illegittima: non si comprende perché lo stesso copione non debba valere quando a frapporsi ad una decisione di merito sia un’altra questione pregiudiziale di rito quale il difetto di legittimazione.
Pochi mesi prima, TAR Piemonte, sez. II, ord. 9.2.2012, n. 208, a fronte di censure escludenti incrociate da parte dei due soli operatori in gara e dopo aver accertato, tramite una verificazione, che ambedue le offerte avrebbero meritato l’esclusione, ha sollevato la seguente questione pregiudiziale interpretativa alla Corte di Giustizia UE: «se i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza nei pubblici appalti», di cui alla cd. “direttiva ricorsi” (dir. 1989/665/CEE, modificata con la dir. 2007/66/CE), «ostino al diritto vivente quale statuito» nella sent. n. 4/2011, cit., «con particolare riferimento all’ipotesi in cui i concorrenti … in gara siano soltanto due … ciascuno mirante ad escludere l’altro per mancanza, nelle rispettive offerte, dei requisiti minimi di idoneità»26. Anche altri TAR hanno sperimentato la fuga dalla Plenaria n. 4/2011, ora incuranti di essa27, ora dichiaratamente (TAR Lazio, Roma, sez. I ter, 10.1.2012, n. 197; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 14.2.2013, n. 351)28, ora prestandovi un ossequio solo formale (TAR Lazio, Latina, sez. I, 20.12.2012, n. 1006)29. Nell’aprile e maggio 2013 la Quinta e la Sesta sezione del Consiglio di Stato hanno di nuovo rimesso alla Plenaria la questione in parola, sollecitando un ripensamento della sent. n. 4/2011. In particolare, Cons. St., sez. V, ord. 15.4.2013, n. 2059 ritiene che qualora il ricorso incidentale provochi «una non semplice attività interpretativa» della legge speciale di gara e/o il sindacato sulla cd. “discrezionalità tecnica”, sì da richiedere «l’espletamento di consulenze tecniche d’ufficio», «una complessa delibazione di merito della sola istanza dell’aggiudicatario» imprime al contenzioso un assetto sbilanciato «poiché privilegia, nella congerie delle questioni di merito portate dinanzi al giudice, solo quelle di chi resiste». Siano consentite due osservazioni critiche: a) le questioni sollevate con il ricorso incidentale – pur profilandosi, in sé considerate, come questioni di merito – si traducono, ove fondate, in assenza di legittimazione al ricorso principale; b) la Quinta Sezione non si avvede che nel caso di specie i concorrenti sono tre e, quindi, la fondatezza del ricorso principale (non paralizzato, in tesi, dall’accoglimento di quello incidentale) gioverebbe al terzo classificato.
Cons. St., sez. VI, ord. 17.5.2013, n. 268130, in una fattispecie di censure escludenti incrociate da parte dei due soli concorrenti in gara, rappresenta tre perplessità rispetto alla sentenza n. 4/2011: a) negazione della tutela giurisdizionale del cd. “interesse strumentale”; b) alterazione in sede processuale della identica posizione sostanziale dei due concorrenti, con ferita dei canoni di parità delle parti e di imparzialità del giudice; c) carattere provvisorio e secundum eventum litis della legittimazione al ricorso principale, che si eclissa ove sia respinta l’impugnazione dell’esclusione o ove sia accolto il ricorso incidentale escludente, così venendo a dipendere una questione di rito da un giudizio di merito sulla legittimità di atti della procedura selettiva. Talune notazioni critiche s’impongono: a) in tanto l’interesse a ricorrere, finale o strumentale, riceve tutela in quanto presuppone la titolarità sul piano sostanziale di una situazione giuridica d’interesse legittimo31; b) mentre il ricorso incidentale introduce in giudizio una questione pregiudiziale di rito, le doglianze articolate nel ricorso principale, incluse quelle tese all’esclusione dell’aggiudicatario, costituiscono il merito della domanda giudiziale, la cui disamina è impedita dall’assenza di una condizione dell’azione; c) il fattore di legittimazione al ricorso principale risiede nella legittima partecipazione alla gara e non nel fatto storico dell’avvenuta partecipazione, poiché l’interesse legittimo postula non già una (generica e relazionale) differenziazione in fatto, bensì una (specifica e assoluta) qualificazione normativa dell’avvenuta partecipazione alla gara come legittima.
Da ultimo, C. giust., sez. X, 4.7.2013, C-100/1232, nel riscontrare la menzionata ord. n. 208/2012 del TAR Piemonte, ha statuito che: «l’articolo 1, par. 3, della dir. 89/665/CEE … come modificata dalla dir. 2007/66/CE … deve essere interpretato nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario che ha … proposto ricorso incidentale solleva un’eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche … tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso [principale] sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla conformità con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario… sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale». Siano permesse talune notazioni critiche: a) la Corte di giustizia varca i confini dell’autonomia processuale degli Stati membri, facendo dire all’art. 1, par. 3, della citata direttiva ciò che non dice; b) il giudice europeo richiama un proprio precedente (sentenza Hackermuller)33 in cui si era ritenuta coerente con la “direttiva ricorsi” la reiezione di un ricorso (avverso un’aggiudicazione) da parte di un giudice nazionale che aveva rilevato ex officio una ragione di esclusione dalla gara del ricorrente (punto 28), con insegnamento riconosciuto «applicabile, in linea di principio, anche qualora l’eccezione di inammissibilità non sia sollevata d’ufficio dall’autorità investita del ricorso, ma in un ricorso incidentale» dell’aggiudicatario (punto 30), salvo poi – al punto 32 – differenziare il caso del TAR Piemonte da quello «oggetto della citata sentenza Hackermuller» per «essere risultato», solo nel primo, «che, erroneamente, l’offerta prescelta non è stata esclusa al momento della verifica delle offerte, nonostante essa non rispettasse le specifiche tecniche». Ebbene, l’elemento distintivo è stato scaltramente precostituito dal TAR Piemonte che, prima di rivolgersi ai giudici di Lussemburgo, ha incluso nell’oggetto della verificazione pure l’offerta dell’aggiudicataria, nonostante la prova fosse in parte qua irrilevante, secondo l’insegnamento della Plenaria n. 4/2011. In ogni caso l’anzidetto elemento non è per nulla distintivo: se, alla luce della sentenza Hackermuller, ben può essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione il ricorso di un concorrente a carico del quale il giudice rileva d’ufficio una ragione di esclusione dalla gara (e la stessa conclusione vale quando ciò discenda dall’accoglimento di un ricorso incidentale escludente)34, non residua alcuno spazio per accertare un’eventuale causa di esclusione a carico dell’altro concorrente risultato aggiudicatario, e la circostanza che tale causa sia per avventura acclarata non restituisce ammissibilità al ricorso.
Un fugace cenno alla prospettiva della riedizione della gara, in chiusura del punto 33 della sentenza, induce a negare effetto paralizzante al ricorso incidentale in tutti i casi la sua fondatezza lasci residuare in capo al ricorrente principale un interesse strumentale. Non è però chiaro se un esito siffatto postuli la trasfigurazione dell’interesse a ricorrere strumentale in interesse legittimo oppure una legittimazione al ricorso agguantata per sempre con il fatto storico dell’avvenuta partecipazione alla gara.
Cons. St., sez. VI, ord. 30.7.2013, n. 4023, a fronte di censure escludenti incrociate da parte dei due soli concorrenti in gara, ha rimesso nuovamente all’esame della Plenaria il «rapporto tra ricorso principale e incidentale», ritenendo che, anche alla luce di quanto stabilito dal giudice europeo, «debba essere rivisto» l’assetto delineato nella sentenza n. 4/2011.
Note
1 L’istituto è stato oggetto, negli anni a ridosso del c.p.a., di due ampi studi: Giovagnoli, R.- Frattini, M., Il ricorso incidentale e i motivi aggiunti, Milano, 2008; Tropea, G., Il ricorso incidentale nel processo amministrativo, Napoli, 2007.
2 Atti presupposti rispetto a quello gravato dal ricorso principale e nello stesso addotti come causae petendi.
3 Non è mancato chi, argomentando dall’assimilazione del ricorso incidentale ad un’eccezione, ha sostenuto la legittimazione della p.a. resistente ad articolarla in relazione al proprio atto investito dal ricorso principale, anche perché la classica obiezione per cui la p.a. dispone del potere di annullamento d’ufficio trascura il carattere discrezionale di tale potere e la sua giustiziabilità: ma il c.p.a. pare imprimere al ricorso incidentale i connotati dell’azione costitutiva anziché dell’eccezione.
4 L’art. 42, co. 4, cit., stabilisce la regola per cui «la cognizione del ricorso incidentale è attribuita al giudice competente per quello principale», ma individua due eccezioni, laddove «la domanda introdotta con il ricorso incidentale sia devoluta alla competenza del TAR del Lazio, sede di Roma, ovvero alla competenza funzionale di un TAR, ai sensi dell’articolo 14; in tal caso Le “controparti”, da intimare pena l’inammissibilità, sono l’amministrazione resistente e il ricorrente. Qualora investa un atto diverso da quello gravato in via principale, il ricorso incidentale va notificato anche alla p.a. che lo ha emesso, benché diversa da quella resistente; non può escludersi a priori che rispetto a tale atto siano configurabili controinteressati diversi da quelli che tali sono rispetto al ricorso principale la competenza a conoscere dell’intero giudizio spetta al TAR del Lazio, sede di Roma, ovvero al TAR avente competenza funzionale ai sensi dell’articolo 14». L’attrazione dell’intera controversia presso il TAR avente competenza funzionale sulla domanda incidentale ricalca un’idea non nuova: ma il legislatore si è spinto più in là, predicando la prevalenza del TAR Lazio, sede di Roma, nel solco di quanto Cons. St., A. P., 19.4.1977, n. 5 aveva stabilito per il cumulo di domande ex latere actoris, in cui l’impugnazione dell’atto ultraregionale presupposto radica la competenza del TAR Lazio anche sull’atto applicativo.
L’art. 42, co. 4, cit., dà adito ad alcuni dubbi: quid iuris se è impugnato con ricorso principale un atto dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas (su cui l’art. 14, co. 2, c.p.a. prevede la competenza funzionale del TAR Lombardia, sede di Milano) e con ricorso incidentale un atto amministrativo generale adottato a livello governativo (che spetterebbe alla competenza territoriale del TAR Lazio, sede di Roma). Dato che l’art. 42, co. 4, cit., fissa pur sempre una “regola”, benché accompagnata da due eccezioni, nell’ipotizzata evenienza dovrebbe trovare applicazione la “regola”, con attrazione del ricorso incidentale presso il TAR funzionalmente competente per quello principale. E così pure qualora la domanda principale e quella incidentale appartengano alla competenza funzionale di diversi TAR.
5 Il termine è di 60 gg. anche nel rito abbreviato di cui all’art. 119 c.p.a. (cfr. il suo co. 2) e nei riti camerali di cui all’art. 87 (cfr. il suo co. 3), mentre è di 30 gg. nel rito sui contratti pubblici (art. 120, co. 5, c.p.a.): fatti salvi i motivi aggiunti, deducibili per la prima volta anche in appello ex art. 104, co. 3, c.p.a.: cfr. Cons. St., sez. V, 27.4.2012, n. 2459.
Le “controparti”, da intimare pena l’inammissibilità, sono la p.a. resistente e il ricorrente. Qualora investa un atto diverso da quello gravato in via principale, il ricorso incidentale va notificato anche alla p.a. che lo ha emesso, benché diversa da quella resistente; non può escludersi a priori che rispetto a tale atto siano configurabili controinteressati diversi da quelli che tali sono rispetto al ricorso principale.
Non sono impugnabili con ricorso incidentale gli atti di normazione sub primaria, suscettibili, ove illegittimi, di disapplicazione giudiziale ex officio: il ricorso varrà allora come sollecitazione di quest’ultima.
6 È sufficiente la procura ad litem già conferita se dalla stessa non risulta diversamente (art. 24 c.p.a.).
7 Il termine per il deposito è di 30 gg. (e non più di 10 gg.: art. 37, co. 3, r.d. n. 1054/1924) decorrenti dal perfezionamento per chi ne è destinatario dell’ultima notifica. È dimezzato nel rito abbreviato di cui all’art. 119 c.p.a. e nei riti camerali di cui all’art. 87 c.p.a.
8 Quel che viene presentato come un diritto (“possono”) muta in obbligo se riferito alla p.a. autrice dell’atto gravato in via incidentale e alla acquisizione della provvista documentale dell’art. 46, co. 2, cit. (“deve”).
9 Per un riepilogo degli indirizzi dell’ultimo ventennio si veda di recente Protto, M., Ordine di esame del ricorso principale e incidentale in materia di appalti pubblici: la parola al giudice comunitario, in Urb. app., 2012, 437.
10 In Urb. app., 2009, 41, con nota di Tarantino, L., La Plenaria chiarisce i rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo; in Foro it., 2009, III, 1, con nota di Sigismondi, G., Sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale nel giudizio amministrativo; in Dir. proc. amm., 2009, 146, con note di Squazzoni, A., Il rebus del presunto effetto paralizzante del ricorso incidentale nelle gare d’appalto ove anche il ricorrente principale contesti la mancata esclusione del vincitore, e di Tropea, G., La Plenaria prende posizione sui rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale (nelle gare con due soli concorrenti). Ma non convince. Cfr. altresì Marinelli, M., Ricorso incidentale e ordine di esame delle questioni (in margine a Cons. Stato, Ad. plen., 10 novembre 2008, n. 11), in Dir. proc. amm., 2009, 609; Gaffuri, F., Il ricorso incidentale nel giudizio amministrativo di primo grado: alcune note sulla sua natura e sul rapporto con il ricorso incidentale, ivi, 2009, 1047; Romano Tassone, A., Il ricorso incidentale e gli strumenti di difesa nel processo amministrativo, ivi, 2009, 581.
11 Data la predicata neutralità dell’ordine di trattazione dei due ricorsi ai fini della soccombenza, perde ogni rilievo il problema della priorità dell’esame dell’uno o dell’altro.
12 Cfr., ad es., Cons. St., sez. VI, 16.2.2010, n. 850.
13 In Dir. proc. amm., 2010, 617, con nota di Squazzoni, A., L’Adunanza plenaria si pronuncia sul termine per notificare i motivi aggiunti nel rito ex art. 23 bis l. TAR (aggiungendo l’ennesima considerazione sull’ordine di esame delle censure escludenti incrociate).
14 Sull’interesse strumentale cfr. Tropea, G., L’interesse strumentale a ricorrere: una categoria al bivio?, in Dir. proc. amm., 2010, 664.
15 V’è interesse strumentale a spendere una nuova chance di conseguire il bene della vita fino a quando manca la certezza dell’impossibilità di attingerlo in sede di riesercizio del potere.
16 In Giur. it., 2011, 1651, con nota di Tropea, G., I rapporti fra ricorso principale e ricorso incidentale di nuovo dinanzi alla Plenaria. Un revirement atteso dopo un’interessante (e per alcuni versi discutibile) ordinanza di rimessione; in Foro it., 2011, III, 306, con nota di Sigismondi, G.; in Corr. giur., 2012, 105, con nota di Scoca, F.G., Ordine di decisione, ricorso principale e ricorso incidentale; in Dir. proc. amm., 2011, 1035, con note di Squazzoni, A., Ancora sull’asserito effetto paralizzante del solo ricorso incidentale c.d. escludente nelle controversie in materia di gare. La Plenaria statuisce nuovamente sul rebus senza risolverlo, di Giannelli, A., Il revirement della Plenaria in tema di ricorsi paralizzanti nelle gare a due: le nubi si addensano sulla nozione di interesse strumentale, di Follieri, F., Un ripensamento dell’ordine di esame dei ricorsi principale e incidentale, e di Marinelli, M., Ancora in tema di ricorso incidentale ‘escludente’ e ordine di esame delle questioni (note brevi a margine di un grand arrêt dell’Adunanza plenaria). Cfr. altresì Villata, R., Annotando gli annotatori, 1183.
17 Così, prima della Plenaria n. 4/2011, Villata, R.–Bertonazzi, L., sub art. 42, in Quaranta, A.-Lopilato, V., a cura di, Il processo amministrativo. Commentario al d. lgs. n. 104/2010, Milano, 2011, 422-423; Villata, R., Riflessioni in tema di ricorso incidentale nel giudizio amministrativo di primo grado, in Dir. proc. amm., 2009, 285. L’unica concessione della Plenaria n. 4/2011 all’economia processuale, sub specie di ragione più liquida, è l’esame prioritario del ricorso principale manifestamente meritevole di reiezione (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III bis, 14.6.2012, n. 5485, al netto di alcuni infelici passaggi motivazionali).
18 Non ha rilievo decisivo la mancata riproduzione nell’art. 42 c.p.a. di una disposizione simile a quella per l’innanzi contenuta nell’art. 37, ult. co., r.d. n. 1054/1924, perché altro è l’“accessorietà”, altro il “condizionamento”, come dimostra l’esperienza del ricorso incidentale condizionato in Cassazione.
19 In coerenza con il carattere soggettivo, quale delineato negli artt. 24 e 113 Cost., del processo amministrativo italiano, volto non all’affermazione del diritto oggettivo nell’interesse generale, bensì a dirimere una vertenza innescata da chi ha titolo per domandare giustizia.
20 Vuoi perché “l’accertamento dell’illegittimità” dell’ammissione in gara del ricorrente principale “presenta portata pienamente retroattiva”, con conseguente inammissibilità del ricorso principale per difetto ab origine della legittimazione (così la Plenaria n. 4/2011; TAR Sardegna, sez. I, 13.12.2012, n. 1115), vuoi perché, in assenza di qualsiasi meccanismo di perpetuatio legitimationis, sopravviene il difetto della legittimazione che dovrebbe invece persistere fino alla decisione della causa, con conseguente improcedibilità del ricorso principale.
A diverse conclusioni non induce il canone di parità tra le parti, da non sovraccaricare di significati esorbitanti l’eguaglianza dei poteri delle parti all’interno del giudizio, né il principio di imparzialità del giudice, che anzi gli impone il rispetto del predeterminato ordine logico di esame delle questioni.
21 Salvo che tali atti siano inoppugnabili e senza che ciò contraddica la natura normativa e non amministrativa del parametro di qualificazione dell’interesse legittimo, essendo la regola dell’inoppugnabilità posta dall’ordinamento.
22 Conformi alla Plenaria n. 4/2011: Cons. St., sez. VI, 15.6.2011, n. 3655; sez. III, 4.11.2011, n. 5866; sez. IV, 16.3.2012, n. 1516; sez. V, 28.2.2012, n. 1153; sez.. V, n. 2459/2012; sez. III, 30.8.2012, n. 4656; TAR Lazio, Roma, sez. II quater, 28.2.2013, n. 2180; TAR Lazio, Roma, sez. III ter, 12.7.2011, n. 6278.
23 In Urb. app., 2012, 1017, con nota di De Nictolis, R., Ordine di esame del ricorso principale e incidentale: la posizione della Cassazione.
24 L’invito è a “ristabilire il dovuto ordine delle cose”, come già delineato nella Plenaria n. 11/2008.
25 Per una critica alla recente politica della Cassazione cfr. Villata, R., ‘Lunga marcia’ della Cassazione verso la giurisdizione unica (‘dimenticando’ l’art. 103 della Costituzione)?, in Dir. proc. amm., 2013, 324.
26 Contra Cons. St., sez. VI, n. 3655/2011, secondo cui – anche volendo prescindere dal «preliminare e assorbente» profilo dell’autonomia processuale degli Stati – manca nella c.d. direttiva ricorsi «un principio, sul quale chiedere quale debba essere l’uniforme interpretazione, per il quale il titolo all’azione in giudizio sia comunque da riconoscere malgrado il difetto della qualità per agire in giustizia». Anche TAR Sardegna, sez. I, n. 1115/2012 non vede gli estremi né per un rinvio pregiudiziale interpretativo al giudice europeo, né – causa manifesta infondatezza del dubbio – per un incidente di costituzionalità.
27 TAR Lombardia, Milano, sez. I, 23.2.2012, n. 595, che esamina dapprima la censura del ricorso principale «il cui accoglimento è suscettibile di travolgere l’intera procedura» e solo dopo la sua reiezione ristabilisce la priorità del ricorso incidentale escludente.
28 La sent. n. 197/2012 (su cui Villata, R., Ricorso incidentale escludente ed ordine di esame delle questioni: un dibattito ancora vivo, in Dir. proc. amm., 2012, 363) applica il principio di diritto della Plenaria n. 11/2008 ad una fattispecie di censure escludenti incrociate da parte dei due soli concorrenti in gara. Ben più eccentrica è la sent. n. 351/2013, secondo cui: a) la legittimazione e l’interesse a ricorrere devono permanere fino al momento dell’assegnazione della causa a sentenza; b) in questo momento il giudice accerta, per l’ultima volta e con esiti irreversibili, la loro persistenza; c) dopo questo momento è inibito al giudice (che intenda astenersi da commistioni tra rito e merito) rivalutare la permanenza delle condizioni dell’azione con un «giudizio a posteriori» che si tradurrebbe «in una manipolazione del contesto nel quale la pronuncia andrà ad incidere»; d) il giudice deve perciò esaminare entrambi i ricorsi, pervenendo, in caso di loro fondatezza, ai conseguenti annullamenti; e) a nulla rileva se, in una gara con tre o più concorrenti (come parrebbe essere quella sottoposta a scrutinio), «l’esito del giudizio» che veda accolti entrambi i ricorsi (principale e incidentale) finisca per giovare al terzo classificato che non è parte del giudizio, poiché l’interesse (processuale) a ricorrere deve persistere «fino al momento del passaggio in decisione del ricorso» e, oltre questo momento, è ben ipotizzabile un epilogo (di merito) della causa che non appaga l’interesse né del ricorrente principale né di quello incidentale. S’impongono alcune notazioni critiche: a) legittimazione e interesse al ricorso devono permanere fino alla decisione della causa; b) il ricorso incidentale introduce nel giudizio questioni che – pur profilandosi, in sé riguardate, come questioni di merito – si riverberano sulla legittimazione al ricorso principale; c) anche a rintracciare nel fatto storico dell’integrale partecipazione alla gara l’irreversibile conquista dell’interesse legittimo, in una gara con tre o più concorrenti l’accoglimento del ricorso incidentale comporterebbe la sopravvenuta carenza d’interesse a coltivare il ricorso principale, poiché la sua ipotetica fondatezza gioverebbe al terzo classificato.
Altrettanto eccentrica la soluzione di TAR Lazio, Roma, sez. II ter, 13.7. 2012, n. 6418, che, nonostante la fondatezza del ricorso incidentale escludente, esamina le censure del ricorso principale dirette a travolgere l’intera gara, ritenendole assistite dal residuo interesse strumentale a ricorrere in ragione della negazione di retroattività all’accoglimento del ricorso incidentale: ma, al di là delle riserve rispetto alla manipolazione giudiziale degli effetti delle sentenze, l’accoglimento ex nunc del ricorso incidentale dovrebbe comunque determinare perdita della legittimazione e, dunque, improcedibilità (anziché inammissibilità ab origine) di quello principale.
29 All’ipotesi di affidamento senza gara, censurabile dall’operatore di settore, è equiparata quella del «mero simulacro di gara» che cela «un vero e proprio affidamento diretto» (la qual cosa accadrebbe quando un solo funzionario comunale predispone la lex specialis e compie tutte le operazioni di gara, nonostante il disciplinare prescriva la nomina di una commissione): donde la persistenza della legittimazione al ricorso principale nonostante l’accoglimento di quello incidentale escludente. Non ci si esime dal notare che è nebulosa la nozione di “simulacro di gara” e inconsistente la sua equiparazione ad un affidamento diretto, perché in un caso il ricorrente principale prende parte alla gara incappando in una causa di esclusione, mentre nell’altro caso non v’è spazio per per partecipare ad alcunché.
30 In Corr. giur., 2013, 830, con nota di Cosmai, P., Sull’ordine di esame dei ricorsi invocate la Corte di giustizia e una nuova Plenaria.
31 Nessuna contraddizione è pertanto ravvisabile tra l’eventualità della ripetizione della gara che radica l’interesse strumentale al ricorso e la contestuale negazione di ogni forma di tutela al ricorrente principale a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale escludente.
32 Cfr. le prime osservazioni di D’Ancona, S., La tesi dell’effetto paralizzante del ricorso incidentale rispetto al ricorso principale proposta dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato non supera il vaglio della Corte di Giustizia, in www.giustamm.it, 7-8/2013; Quinto, P., La Corte di Giustizia anticipa l’Adunanza Plenaria, in www.lexitalia.it, 7-8/2013.
33 C. giust., 19.6.2003, C-249/01, punti 26-29.
34 Ciò che conta non è il profilo formale della presenza o meno di un atto di esclusione dalla gara da parte della stazione appaltante, bensì il profilo sostanziale del diritto del ricorrente di contestare la bontà della causa di esclusione adombrata a suo carico dal giudice d’ufficio o dal controinteressato mediante ricorso incidentale.