Rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale

Vedi Rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale dell'anno: 2014 - 2015

Rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale

Il ricorso incidentale nel giudizio amministrativo di primo grado è ancora al centro di un serrato dibattito interpretativo. Nel corso del 2014, l’attenzione si è focalizzata sul tema del ricorso incidentale “escludente”, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale. In particolare, con due pronunce, l’Adunanza Plenaria, sviluppando le indicazioni proveniente dalla Corte diGiustizia dell’Unione europea, ha individuato puntualmente i casi in cui, nelle controversie concernenti le procedure selettive, l’esame del ricorso incidentale assume carattere pregiudiziale, a fronte delle ipotesi in cui, viceversa, l’accoglimento del ricorso incidentale lascia intatto l’interesse del ricorrente principale alla caducazione dell’intera procedura di gara e alla sua ripetizione.

La ricognizione: inquadramento dell’istituto

Il ricorso incidentale nel processo amministrativo di primo grado nel corso del 2014 ha formato oggetto di una rinnovata attenzione, sfociata in due importanti interventi dell’A.P. (sentenze 30.1.2014, n. 7 e 25.2.2014, n. 9), sollecitati dalla netta (ma piuttosto sintetica) presa di posizione del giudice dell’Unione europea (C. giust., sez. X, 4.7.2013)¹.

In generale, l’istituto presenta, infatti, complessi profili di ordine concettuale, non completamente chiariti dalla recente disciplina codicistica. Al tempo stesso, il ricorso incidentale ha assunto un crescente rilievo pratico nelle strategie difensive delle parti, diventando spesso decisivo per la definizione della controversia.

È da sempre dibattuta la natura del ricorso incidentale², oscillante tra l’eccezione e l’azione costitutiva (domanda riconvenzionale). La qualificazione si riverbera sulla questione specifica dell’ordine di esame dei ricorsi.

In linea di principio, con il ricorso incidentale si introduce in giudizio un ulteriore tema decisorio, più ampio o semplicemente diverso rispetto a quello posto dal ricorso principale, al solo fine di conservare la posizione di vantaggio ottenuta. La funzione “conservativa” del ricorso incidentale determina la conseguenza che il suo esame deve considerarsi subordinato all’accertata (astratta) fondatezza del ricorso principale. In tal caso, l’accoglimento del ricorso principale determina l’improcedibilità del ricorso principale.

La focalizzazione: le Plenarie nn. 11/2008 e 4/2011

Ma il ricorso incidentale può avere lo scopo di “paralizzare” in radice l’azione proposta dal ricorrente principale,mediante la contestazione del titolo della sua legittimazione, atteggiandosi come eccezione processuale. Nella prassi, ciò avviene, con notevole frequenza, nelle procedure selettive: a fronte del ricorso principale proposto dal concorrente non vincitore, l’aggiudicatario deduce che questi è stato illegittimamente ammesso alla selezione.

Secondo l’orientamento più risalente della giurisprudenza in tali casi va esaminato sempre con priorità il ricorso incidentale. L’eventuale accoglimento del ricorso incidentale “escludente” determina la paralisi di quello principale, dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione o di interesse al ricorso.

Una parte della giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 8.5.2002, n. 2468), tuttavia, aveva ritenuto di dover seguire un diverso indirizzo, in relazione alle gare con due soli concorrenti i quali deducano censure escludenti simmetriche. In tale prospettiva, si affermava che, anche nell’ipotesi di fondatezza del ricorso incidentale, residuasse l’interesse (strumentale) a coltivare quello principale, diretto alla rinnovazione della procedura selettiva. Cons. St., sez. V, ord. 5.6.2008, n. 2669 aveva rimesso così la questione all’A.P., la quale si pronunciava con la sentenza 10.11.2008, n. 11, in senso sostanzialmente conforme al nuovo indirizzo³.

Secondo la Plenaria, «entrambe le imprese», così come «il più contiene il meno», «sono titolari dell’interesse minore e strumentale all’indizione di una ulteriore gara». Solo in tal modo il giudice può risultare “imparziale”, come gli impongono l’art. 111 Cost. e l’art. 6 CEDU, rimanendo equidistante dai contendenti posti “in condizioni di parità”.

Tuttavia, questa conclusione non era stata condivisa da una parte della giurisprudenza e dalla dottrina.

Cons. St., sez. VI, ord. 18.1.2011, n. 351 aveva quindi sollecitato la Plenaria a rimeditarne gli esiti, cui imputava tre «conseguenze negative»: a) una «litigiosità esasperata»; b) il sacrificio dell’interesse «primario» dell’aggiudicatario dell’appalto; c) la vanificazione dell’interesse generale alla «esecuzione dell’opera pubblica».

La sentenza dell’A.P. 7.4.2011, n. 4, capovolgendo la decisione n. 11/2008 (ma svolgendo argomenti diversi da quelli espressi dall’ordinanza di rinvio), ha affermato il principio di diritto secondo cui «il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla gara, deve essere sempre esaminato con priorità, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione della procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale», «dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente» e dal tipo di doglianze articolate nel ricorso principale.

L’esito interpretativo cui perviene la Plenaria n. 4/2011 si basa sui seguenti punti: a) l’esame delle questioni pregiudiziali di rito precede l’esame del merito della domanda del ricorrente (art. 276, co. 2, c.p.c., richiamato dall’art. 76, co. 4, c.p.a.); b) le questioni introdotte con il ricorso incidentale escludente riguardano una condizione dell’azione, la legittimazione al ricorso principale, che è questione di rito pregiudiziale; c) l’interesse strumentale non identifica una situazione giuridica soggettiva d’interesse legittimo; d) salve circoscritte deroghe (ad esempio: operatore che contrasta l’indizione di una gara perché titolare di rapporto incompatibile con il nuovo affidamento; soggetto che contesta un affidamento diretto o una clausola del bando ostativa alla sua partecipazione), la legittimazione a impugnare l’esito delle procedure di aggiudicazione spetta solo a chi vi ha legittimamente partecipato; e) poiché il ricorso non è mera occasione del sindacato giurisdizionale sull’azione amministrativa, l’eventuale dichiarazione d’inammissibilità per «ragioni processuali rappresenta l’esito fisiologico dell’assenza, in capo a chi agisce in giudizio, di una situazione giuridica soggettiva tutelabile dinanzi al giudice».

I profili problematici delle decisioni nn. 7/2014 e 9/2014

Nemmeno la soluzione accolta dalla Plenaria n. 4/2011 ha risolto definitivamente la questione. Anzitutto, Cass., S.U., 21.6.2012, n. 1029⁴ ha escluso che la decisione della Plenaria determinasse un «aprioristico diniego di giustizia»,ma ha espresso alcune «perplessità»: «al cospetto di due imprese che sollevano a vicenda la medesima questione», se «ne sanziona una con l’inammissibilità del ricorso; (…) l’esercizio della giurisdizione finisce per convalidare un assetto diverso da quello che (secondo l’assunto) si sarebbe avuto se la P.A. avesse condotto il procedimento secondo le regole. (…) A fronte «di due letture alternative, il giudice dovrebbe privilegiare quella che assicura e non quella che ostacola la somministrazione della tutela e la piena attuazione della legge».

In secondo luogo, TAR Piemonte, sez. II, ord. 9.2.2012, n. 208, ha sollevato la questione pregiudiziale interpretativa alla Corte di Giustizia UE: «se i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza nei pubblici appalti», di cui alla cd. “direttiva ricorsi” (dir. 1989/665/CEE, modificata con la dir. 2007/66/CE), «ostino al diritto vivente quale statuito» nella sent. n. 4/2011.

La Corte, con decisione della sez. X, 4.7.2013, C-100/12 ha condiviso l’impostazione dell’ordinanza di rinvio, statuendo che: «l’articolo 1, par. 3, della dir. 89/665/CEE… come modificata dalla dir. 2007/66/CE … deve essere interpretato nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario che ha … proposto ricorso incidentale solleva un’eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche … tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla conformità con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario … sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale».

Nel corso del 2013 la Quinta (ord. 15.4.2013, n. 2059) e la Sesta sezione (ord. 17.5.2013, n. 2681; ord. 30.7.2013, n. 4023) del Consiglio di Stato hanno di nuovo rimesso alla Plenaria la questione, sollecitando un ripensamento della sent. n. 4/2011, anche alla luce di quanto stabilito dal giudice europeo.

L’A.P., con la decisione n. 7 del 30.1.2014, ha ribadito il principio di diritto affermato dalla pronuncia n. 4/2011, chiarendone la portata applicativa.

In tale ottica, il ricorso incidentale va esaminato in via pregiudiziale solo laddove eccepisca la carenza di legittimazione del ricorrente principale tramite censure sulla «violazione di doveri o obblighi sanzionati dalla legge di gara a pena di inammissibilità, di decadenza e di esclusione» (come, ad esempio, accade nel caso di doglianze sull’intempestività della domanda di partecipazione, ovvero sulla carenza dei requisiti soggettivi generali o di elementi essenziali dell’offerta).Diversamente detta pregiudizialità non sussiste quando lo stesso ricorrente incidentale «censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale » (ad esempio censure sul punteggio tecnico o economico, ovvero sulla valutazione di anomalia, dell’offerta).

Con sentenza 25.2.2014, n. 9, poi, l’A.P. ha ulteriormente sviluppato gli aspetti concernenti l’individuazione di casi di ricorso incidentale “escludente”, da esaminare con priorità, e ha recepito gli indirizzi espressi dalla Corte di Giustizia, estendendoli a tutte le procedure selettive di gara, anche se non disciplinate dal codice dei contratti.

L’aspetto innovativo di maggiore interesse della pronuncia consiste nell’affermazione secondo la quale nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale – estromesso per atto dell’Amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale – ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le uniche offerte siano affette da «vizio afferente la medesima fase procedimentale».

In questo modo, la Plenaria non ritorna puramente e semplicemente all’indirizzo espresso dalla pronuncia n. 11/2008, ma introduce un importante temperamento, che si connette alla tesi del “tempo logico del vizio”, prospettata, in passato, da una parte degli interpreti, ma scarsamente seguita dalla pronuncia.

La Plenaria spiega che devono, in particolare, ritenersi afferenti alla medesima fase, i vizi ricompresi esclusivamente all’interno delle seguenti tre, alternative, categorie:

a)tempestività della domanda ed integrità dei plichi (trattandosi in ordine cronologico e logico dei primi parametri di validazione del titolo di ammissione alla gara);

b) requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione);

c) carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione (comprensiva delle ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta o della sua provenienza).

Sono, quindi, identici – e dunque consentono l’esame incrociato e l’eventuale accoglimento di entrambi i ricorsi (principale ed incidentale), con la consequenziale esclusione dalla gara degli unici due contendenti – solo i vizi che afferiscono alla medesima categoria.

La pronuncia lascia aperti ancora alcuni interrogativi.

a)In primo luogo, non è chiaro se la soluzione sia effettivamente conforme alla dir. ricorsi.

b) In secondo luogo, la concreta applicazione della regola giurisprudenziale incentrata sui “vizi afferenti alla stessa fase di gara” può risultare problematica.

c) Infine, la valorizzazione dell’interesse strumentale alla ripetizione della gara potrebbe determinare una considerevole dilatazione della legittimazione al ricorso anche per i soggetti che abbiano, in radice, omesso di partecipare alla procedura selettiva contestata.

¹ Quinto, P., Corte di Giustizia e giurisdizione amministrativa dopo la sentenza 4 luglio 2013, in Il nuovo Diritto amministrativo, 2014, 1, 155; Caponigro, R., Le azioni reciprocamente “escludenti” tra giurisprudenza europea e nazionale, in www.giustizia-amministrativa.it; Quinto, P., La Corte di giustizia anticipa l’Adunanza Plenaria, in www.giustizia-amministrativa.it; Lamberti, C., Per la Corte di Giustizia l’incidentale non è più escludente?, in Urb. app., 2013, 10, 1003; Carbone, A., Azione di annullamento, ricorso incidentale e perplessità applicative della modulazione degli effetti caducatori, in Dir. proc. amm., 2013, 2, 428;Manzi, A., La Corte di Giustizia nega l’effetto paralizzante del ricorso incidentale, aprendo la strada a nuovi scenari, in Nuovo dir. amm., 164, 6, 2013; Carbone, V., Appalti pubblici ed esame del ricorso principale e incidentale: un rilevante contrasto interpretativo che merita un ampio inquadramento sistematico, in Nuovo dir. amm., 173, 4, 2013; De Nictolis, R., Ordine di esame del ricorso principale e incidentale: la posizione della Cassazione, inUrb. app., 2012, 10, 1017; Protto,M.,Ordine di esame del ricorso principale e incidentale in materia di appalti pubblici: la parola al giudice comunitario, nota a TAR Piemonte, sez. II, ord. 9.2.2012, n. 208, in Urb. app., 2012, 4, 437; Pellegrino, G., Ricorso incidentale: i nodi tornano al pettine, in www.giustizia-amministrativa.it; Villata, R., Ricorso incidentale escludente ed ordine di esame delle questioni.Un dibattito ancora vivo, in Dir. proc. amm., 2012, 1, 363.

² Giovagnoli, R.–Frattini,M., Il ricorso incidentale e i motivi aggiunti,Milano, 2008; Tropea, G., Il ricorso incidentale nel processo amministrativo, Napoli, 2007.

³ In Urb. app., 2009, 41, con nota di Tarantino, L., La Plenaria chiarisce i rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo; in Foro it., 2009, III, 1, con nota di Sigismondi, G., Sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale nel giudizio amministrativo; in Dir. proc. amm., 2009, 146, con note di Squazzoni, A., Il rebus del presunto effetto paralizzante del ricorso incidentale nelle gare d’appalto ove anche il ricorrente principale contesti la mancata esclusione del vincitore, e di Tropea, G., La Plenaria prende posizione sui rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale (nelle gare con due soli concorrenti).Ma non convince. Cfr. altresì Marinelli,M., Ricorso incidentale e ordine di esame delle questioni (in margine a Cons. St., A.P., 10.11.2008, n. 11), in Dir. proc. amm., 2009, 609; Gaffuri, F., Il ricorso incidentale nel giudizio amministrativo di primo grado: alcune note sulla sua natura e sul rapporto con il ricorso incidentale, ivi, 2009, 1047; Romano Tassone, A., Il ricorso incidentale e gli strumenti di difesa nel processo amministrativo, ivi, 2009, 581.

⁴ In Giur. it., 2011, 1651, con nota di Tropea, G., I rapporti fra ricorso principale e ricorso incidentale di nuovo dinanzi alla Plenaria. Un revirement atteso dopo un’interessante (e per alcuni versi discutibile) ordinanza di rimessione; in Foro it., 2011, III, 306, con nota di Sigismondi, G.; in Corr. giur., 2012, 105, con nota di Scoca, F.G., Ordine di decisione, ricorso principale e ricorso incidentale; in Dir. proc. amm., 2011, 1035, con note di Squazzoni, A., Ancora sull’asserito effetto paralizzante del solo ricorso incidentale c.d. escludente nelle controversie in materia di gare. La Plenaria statuisce nuovamente sul rebus senza risolverlo, di Giannelli, A., Il revirement della Plenaria in tema di ricorsi paralizzanti nelle gare a due: le nubi si addensano sulla nozione di interesse strumentale, di Follieri,

F., Un ripensamento dell’ordine di esame dei ricorsi principale e incidentale, e di Marinelli,M., Ancora in tema di ricorso incidentale ‘escludente’ e ordine di esame delle questioni (note brevi a margine di un grand arrêt dell’Adunanza plenaria). Cfr. altresì Villata, R., Annotando gli annotatori, 1183.