Regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici

Regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici

Il d.P.R. 5.10.2010, n. 207, entrato in vigore, dopo una lunga gestazione, in data 8.6.2011, introduce il nuovo regolamento di esecuzione ed attuazione del codice dei contratti pubblici, in sostituzione del precedente, di cui al d.P.R. 21.12.1999, n. 554. Si tratta di un testo normativo assai analitico, concernente sia i contratti di servizi e forniture, sia i lavori pubblici; la ratio sottesa è quella di estendere la disciplina dei contratti di lavori ai servizi ed alle forniture, come è inferibile, a titolo puramente esemplificativo, dalla regolamentazione del programma per l’acquisizione di beni e servizi, e della finanza di progetto. Una significativa innovazione è inoltre costituita dall’introduzione del sistema di garanzia globale di esecuzione e dalla disciplina del dialogo competitivo.

La ricognizione. L’ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione del regolamento

Con il d.P.R. 5.10.2010, n. 207 è stato adottato, dopo una travagliata gestazione, il regolamento di esecuzione ed attuazione del codice dei contratti pubblici, entrato in vigore nel 2011, e precisamente l’8.6.2011, e cioè decorsi centottanta giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (avvenuta il 10.12.2010), come prescritto dall’art. 359. Esso trova la sua legittimazione nella previsione dell’art. 5 d.lgs. 12.4.2006, n. 163, e costituisce, tecnicamente, secondo il criterio discretivo inferibile dall’art. 17 l. 23.8.1988, n. 400, un regolamento di esecuzione ed attuazione, come affermato anche dai pareri del Cons. St. 17.9.2007, n. 3262 e 24.2.2010, n. 313¹. L’ambito soggettivo di applicazione del regolamento è fissato dal predetto art. 5, co. 1, d.lgs. n. 163/2006², che lo estende non solo alle Amministrazioni ed enti statali, ma anche alle altre Amministrazioni e soggetti alle stesse equiparati, limitatamente agli aspetti contemplati dal precedente art. 4, co. 3, riconducibili a materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato, ai sensi dell’art. 117 della Costituzione; ciò comporta che la maggiore parte delle disposizioni regolamentari, con esclusione di quelle a connotazione organizzativa (si pensi, a titolo esemplificativo, al tema della programmazione, od a quello concernente i requisiti ed i compiti del responsabile del procedimento)³, è di applicazione generalizzata, nei termini e nei limiti indicati all’art. 1 dello stesso d.P.R. n. 207/2010. L’ambito oggettivo è poi stabilito dall’art. 5, co. 5, del regolamento, che enuclea un elenco specifico di materie, aggiungendo anche una sorta di norma di chiusura, con riguardo «alle materie per le quali è di volta in volta richiamato» dal codice dei contratti pubblici⁴. Si tratta di un regolamento analitico, articolato in sette parti e sedici allegati, che, pur ripetendo (talora anche inutilmente) norme già inserite nella fonte primaria, si pone come testo incorporante più ambiti disciplinari: limitandoci ai più importanti, si va dal precedente regolamento di esecuzione della legge quadro sui lavori pubblici (di cui al d.P.R. 21.12.1999, n. 554) al regolamento sul sistema di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici (di cui al d.P.R. 25.1.2000, n. 34), al regolamento sulle gare telematiche (di cui al d.P.R. 4.4.2002, n. 101), testi normativi, questi, che risultano dunque abrogati (art. 358). Giova altresì segnalare come il regolamento in questione, diversamente dal codice, contenga una disciplina separata dei lavori pubblici rispetto a quella delle forniture e dei servizi, il che comporta inevitabili sovrapposizioni, e talora anche incongruenze ed aporie. È stato, a questo proposito, sottolineato in dottrina che «la scelta della iper-regolazione della materia non sembra in linea con gli obiettivi di semplificazione e razionalizzazione della disciplina in materia di contratti pubblici, perseguita dal legislatore comunitario con la adozione delle direttive di settore (Ce/2004/18 e Ce/2004/17) e ancora più con la tendenza recente … verso procedure, regole e istituti più flessibili al fine di rafforzare la dinamica concorrenziale del mercato degli appalti e conseguire una maggiore efficienza della spesa pubblica»⁵.

La focalizzazione. I principali contenuti innovativi del regolamento con riguardo ai contratti di servizi e forniture

In linea di massima, può dirsi che il regolamento abbia perseguito l’obiettivo, già tracciato dal d.lgs. n. 163/2006, di estendere la disciplina dei contratti di lavori anche a quelli di servizi e forniture, cui è dedicata la parte IV⁶. Procedendo per ordine, è stata introdotta la programmazione degli appalti per l’acquisizione di servizi e forniture, specificata la disciplina del responsabile del procedimento, la finanza di progetto, nonché inserita una regolamentazione dettagliata in tema di direzione ed esecuzione del contratto, in tema di contabilità, nonché, ancora, di collaudo e verifica di conformità delle prestazioni contrattuali. L’art. 271 del regolamento, in particolare, consente alle Amministrazioni di approvare annualmente il programma per l’acquisizione di beni e servizi relativi all’esercizio successivo; il programma è predisposto nel rispetto dei principi generali di economicità e di efficacia dell’azione amministrativa, sulla base del fabbisogno definito, ed individua l’oggetto, l’importo presunto e la relativa forma di finanziamento. Con riferimento a ciascuna iniziativa in cui si articola il programma annuale, l’Amministrazione è tenuta, nel corso dell’esercizio, a verificarne la fattibilità tecnica, economica ed amministrativa. Resta comunque salva la possibilità, per l’Amministrazione che abbia predisposto il programma, di avviare procedimenti per l’acquisizione di beni e servizi non previsti, ove ciò dipenda dall’urgenza derivante da eventi imprevisti od imprevedibili in sede di programmazione. La programmazione, dunque, diversamente da quanto avviene in materia di lavori pubblici, è facoltativa e consente delle deroghe. Gli artt. 272- 274 d.P.R. n. 207/2010 disciplinano poi, nel dettaglio, i compiti e le funzioni del responsabile del procedimento nell’affidamento dei contratti pubblici di servizi e forniture e negli acquisti mediante centrali di committenza. Pur essendo previsti elementi di flessibilità, si tratta di una regolamentazione in alcuni passaggi ridondante, specie considerando che la figura del responsabile è comunque prevista, in via generale, dall’art. 10 del codice dei contratti pubblici; va peraltro segnalata la previsione dell’art. 272, co. 5, alla cui stregua il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di direttore dell’esecuzione del contratto, a meno di diversa indicazione da parte della stazione appaltante, ovvero salvo che si tratti di prestazioni di importo superiore a 500.000 euro, od anche di prestazioni particolarmente complesse sotto il profilo tecnologico, o richiedenti una pluralità o specialità di competenze⁷. L’art. 278 disciplina poi la finanza di progetto nei servizi, consentendo dunque nella materia in esame questa forma di partenariato pubblico-privato (P.P.P.) di tipo contrattuale diffusasi principalmente per la realizzazione dei lavori pubblici o di pubblica utilità, essenzialmente come modalità di finanziamento a lungo termine⁸, facente strutturalmente perno sulla concessione. Occorre precisare come l’art. 278 in esame contiene la disciplina dell’affidamento in finanza di progetto dei contratti di concessione di servizi, ma tale ambito oggettivo del project financing era già contemplato, come necessario, trattandosi di un regolamento di esecuzione e non già indipendente, seppure nei limiti delle compatibilità sistemiche, dagli artt. 152, co. 3, e 156, co. 1, del codice dei contratti. Il primo profilo meritevole di considerazione è costituito dall’iniziale previsione che consente ai soggetti privati di presentare proposte, contenenti uno studio di fattibilità, una bozza di convenzione, un piano-economico finanziario asseverato, una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché l’indicazione degli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa e delle garanzie offerte dal promotore all’Amministrazione aggiudicatrice. È dunque prefigurata la possibilità di un procedimento ad iniziativa privata, con duplice contenuto, che riflette i paradigmi contemplati dal codice, che, nel testo risultante dal terzo decreto correttivo del 2008, prevede anche l’iniziativa privata nelle fattispecie di cui ai co. 16 e 19 dell’art. 153 (quest’ultimo comma modificato dal cd. decreto sviluppo⁹), rispettivamente concernenti opere inserite nella programmazione triennale e nell’elenco annuale, ovvero opere non presenti nella programmazione di cui all’art. 128 d.lgs. n. 163/2006. La fattibilità delle proposte è valutata dalle Amministrazioni sotto il profilo della funzionalità, della fruibilità del servizio, dell’accessibilità al pubblico, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico del piano e del contenuto della bozza di convenzione. La scelta del concessionario viene effettuata nel rispetto dei principi di cui all’art. 30, co. 3, del codice in materia di concessione di servizi, e dunque con un procedimento semplificato rispetto a quello previsto dall’art. 153 dello stesso codice, prevedendosi comunque il diritto di prelazione da parte del promotore. Il titolo III della parte IV contiene poi la disciplina in tema di esecuzione del contratto e contabilità delle forniture e dei servizi; in particolare viene mutuata dalla disciplina dei lavori pubblici la figura del direttore dell’esecuzione del contratto (cui competono gli adempimenti procedimentali e documentali), e soprattutto della risoluzione del contratto per reati accertati e per decadenza dell’attestazione di qualificazione, della risoluzione per grave inadempimento, e delle conseguenti procedure di riaffidamento (artt. 297 ss.). Il titolo IV disciplina analiticamente la «verifica di conformità» (artt. 312 ss.), che ricalca quella del collaudo dei lavori, con i necessari adattamenti e tenendo conto di esigenze di semplificazione¹⁰.

2.1 Con riguardo all’e-procurement

La gestione degli appalti, tanto di lavori, quanto di servizi e forniture, mediante l’utilizzo dei mezzi elettronici è stata potenziata dal d.P.R. n. 207/2010, che disciplina, rimanendo ai profili essenziali, le condizioni e le modalità di svolgimento dell’asta elettronica (artt. 288-294), ed anche le procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici (artt. 295-296). L’asta elettronica non costituisce una procedura autonoma e specifica, «ma una tecnica di formulazione dell’offerta che può essere utilizzata in tutte le procedure ordinarie disciplinate dal codice … per l’aggiudicazione di appalti pubblici»¹¹;le offerte sono presentate e valutate su supporto elettronico (vale a dire, mediante dispositivi elettronici idonei al collegamento in rete), che consentono un sistema informatico di negoziazione. La disciplina delle procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici sostituisce quella previgente per l’acquisto e l’approvvigionamento di beni e servizi, di cui al d.P.R. n. 101/2002¹²; le stazioni appaltanti devono conformarsi al codice dell’amministrazione digitale (d.lgs. 7.3.2005, n. 82) per quanto concerne la firma digitale e la posta elettronica certificata.

2.2 Con riguardo ai contratti di lavori pubblici

Il regolamento interessa vari profili della disciplina dei lavori pubblici. Muovendo, secondo un ideale percorso logico, dalla fase della programmazione, ed escludendo dalla disamina la disciplina della qualificazione, oggetto di una distinta trattazione, va segnalata la possibilità, prevista nell’art. 11, per le Amministrazioni aggiudicatrici, di avvalersi degli studi di fattibilità presentati da soggetti privati nell’ambito del procedimento di project financing, che possono essere inseriti nel programma triennale, ovvero nell’elenco annuale¹³. Ciò significa che i privati possono presentare, per mezzo di studi di fattibilità, proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità non presenti nella programmazione. L’art. 13 del regolamento individua nel 15 ottobre di ogni anno il termine per l’adozione del programma triennale e del suo aggiornamento. In tema di progettazione, la disciplina regolamentare specifica più analiticamente la documentazione relativa alle tre fasi (preliminare, definitiva ed esecutiva), con particolare riguardo alle relazioni tecniche ed agli elaborati grafici, enucleando poi, agli artt. 44-59, un inedito meccanismo di verifica dei progetti da parte di strutture comunque accreditate. Specialmente nella prospettiva del ricorso alla finanza di progetto, l’art. 14 disciplina il contenuto dello studio di fattibilità. La rigorosa disciplina in tema di verifica del progetto è finalizzata a ridurre il contenzioso derivante da problemi di tipo progettuale; può essere effettuata sia da personale appartenente all’Amministrazione, che da strutture tecniche di altre Amministrazioni. L’esito della verifica è riportato nella validazione del progetto, atto formale sottoscritto dal responsabile del procedimento, i cui estremi devono risultare dal bando e dalla lettera di invito per l’affidamento dei lavori (art. 55)¹⁴. Importante è poi la disposizione dell’art. 113 d.P.R. n. 207/2010 che, in tema di sistemi di realizzazione dei lavori e di selezione delle offerte, dettaglia la disciplina del dialogo competitivo, specificando in particolare che nel bando vanno indicati i requisiti di qualificazione (previsti dall’art. 40 d.lgs. n. 163/2006), ed i requisiti per i progettisti; la norma stabilisce inoltre, con riferimento alla possibilità di richiedere ai candidati ammessi al dialogo di presentare soluzioni migliorative, che, in funzione della soluzione prescelta, la stazione appaltante inserisce l’intervento nella programmazione triennale dei lavori pubblici, ed, ancora, che le offerte finali dei concorrenti siano corredate dal progetto preliminare dell’opera e dal capitolato prestazionale. Del titolo VI va segnalata l’istituzione del sistema di garanzia globale di esecuzione, già prevista dalla legge Merloni, ma finora non regolamentata, assimilabile al cd. completion bond angloamericano, e caratterizzata dal fatto di associare alla garanzia fideiussoria di buon adempimento (implicante il pagamento di somme per il caso di inesatto adempimento dell’esecutore) una più vasta garanzia di facere, consistente nel completamento, in forma specifica, del lavoro garantito, che è l’oggetto stesso della prestazione contrattuale; a termini dell’art. 129, co. 2, il sistema di garanzia globale di esecuzione cumula la garanzia fideiussoria di buon adempimento di cui all’art. 113 del codice e la garanzia di subentro di cui all’art. 131, co. 1, lett. b), del regolamento¹⁵. Tale garanzia globale è obbligatoria per gli appalti misti di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori di ammontare a base d’asta superiore a 75 milioni di euro, per gli affidamenti a contraente generale di qualunque ammontare, e, ove prevista dalla lex specialis di gara, per gli appalti di sola esecuzione di importo a base d’asta superiore a 100 milioni di euro. Rimangono estranee all’ambito di applicazione della garanzia globale le concessioni di lavori pubblici. La garanzia globale di esecuzione, delineante una forma di tutela di tipo satisfattivo, e non solamente indennitario¹⁶, il cui schema è contenuto nell’allegato H del regolamento, si accompagna, nel contesto del regolamento, alla conferma, senza significative novità rispetto alla disciplina contenuta nel d.P.R. n. 554/1999, delle preesistenti tipologie di garanzie relative all’esecuzione dell’appalto di lavori, nel cui ambito vanno ricondotti gli istituti della cauzione definitiva (art. 123), della fideiussione a garanzia dell’anticipazione e dei saldi (art. 124), della polizza di assicurazione per danni di esecuzione e responsabilità civile verso terzi (art. 125) e della polizza di assicurazione indennitaria decennale (art. 126). Il titolo VIII, concernente l’esecuzione dei lavori, presenta una disposizione di sicura rilevanza pratica nell’art. 148, co. 4, lett. c), chiarendo che fa carico al direttore dei lavori di «provvedere alla segnalazione al responsabile del procedimento, dell’inosservanza, da parte dell’esecutore, della disposizione di cui all’art. 118, co. 4, del codice». Quest’ultima norma stabilisce che l’affidatario deve praticare, per le prestazioni assegnate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento, oltre che corrispondere gli oneri della sicurezza alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso. Dunque, sembra corretto affermare, pur nell’indeterminatezza della norma primaria, che il controllo sul ribasso dei prezzi praticati dall’affidatario al subappaltatore sia onere del direttore dei lavori, che vi provvede di sua iniziativa¹⁷.

I profili problematici

Nell’esegesi dell’articolata disciplina regolamentare meritano di essere segnalate anche le disposizioni degli artt. 92, co. 2, e 93, co. 4, del regolamento. Dette norme, pur riproducendo essenzialmente quanto già previsto dagli artt. 94 e 95 d.P.R. n. 554/1999, in materia di possesso dei requisiti dell’impresa singola e di quelle riunite, sembrano avere codificato il principio, di elaborazione giurisprudenziale¹⁸, ma problematico nella prospettiva comunitaria, della massima apertura alla gara, della necessaria corrispondenza tra quote di qualificazione (che ogni soggetto deve dimostrare di possedere per essere ammesso alla gara), quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori. Tale regola, invero, rischia di porsi in contrasto con i principi di libera circolazione dei capitali, di libera concorrenza e di massima apertura delle gare pubbliche, senza apportare alcun effettivo beneficio all’Amministrazione, la quale resta comunque garantita dalla responsabilità solidale dei partecipanti al raggruppamento, prefigurata dall’art. 37 del codice dei contratti pubblici¹⁹.

Note

1 Tali pareri sono consultabili in www.giustizia-amministrativa.it.

2 L’art. 5, d.lgs. n. 163/2006 è stato ritenuto legittimo dalla C. cost. con sentenza 23.11.2007, n. 401, in Giur. cost., 2007, 6, 4447, la quale ha escluso che possa aversi un indebito condizionamento della legge regionale da parte di una fonte secondaria statale; ciò nella considerazione che in presenza di un titolo di legittimazione statale riconducibile alla tutela della concorrenza, le fonti secondarie, dando attuazione ed esecuzione a disposizioni di legge, dettano le norme necessarie a perseguire l’obiettivo di realizzare assetti concorrenziali, mentre le fonti regionali disciplinano i profili non afferenti, ancorché contigui, a quelli relativi alla tutela della concorrenza; si veda, in argomento, De Nictolis, Il nuovo regolamento dei contratti pubblici, in Urb. app., 2011, 136 ss.

3 Cfr. Lacava-Pasquini, Il regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici, in Giorn. dir. amm., 2011, 719.

4 L’art. 2 del regolamento individua poi l’ambito di operatività in tema di infrastrutture strategiche, per le quali il codice detta una disciplina non solo generale, ma anche di dettaglio, mediante l’allegato XXI.

5 Lacava-Pasquini, Il regolamento di attuazione, cit., 728.

6 Si tratta degli artt. 271-338.

7 Cfr. art. 300 del regolamento.

8 Si veda in argomento Morbidelli, Presentazione, in Morbidelli (a cura di), Finanza di progetto, Torino, 2004; Di Pace, La finanza di progetto, in Franchini (a cura di), I contratti con la Pubblica Amministrazione, II, Torino, 2007, 1029; Malinconico, Il project financing, in Trattato sui contratti pubblici (diretto da Sandulli, De Nictolis, Garofoli), IV, Milano, 2008, 2613.

9 Si tratta del d.l. 13.5.2011, n. 70, convertito nella l. 12.7.2011, n. 106.

10 È stato sottolineato in giurisprudenza come, antecedentemente all’entrata in vigore del d.P.R. n. 207/2010, il certificato di regolare esecuzione non era contemplato per gli appalti di servizi: in termini TAR Sardegna, sez. I, 10.3.2011, n. 207, in Foro amm. - TAR, 2011, 1030.

11Così Lacava-Pasquini, Il regolamento di attuazione, cit., 723.

12 Abrogato dall’art. 358, co. 1, lett. g), d.P.R. n. 207/2010.

13 Cfr. in argomento Contessa-De Berardinis, Organi del procedimento e programmazione nel nuovo regolamento unico, in Urb. app., 2011, 757 ss.

14 Si veda in argomento De Gioia, La progettazione e la verifica del progetto, in Urb. app., 2011, 261 ss.

15 La garanzia di subentro ha dunque ad oggetto l’obbligo del garante di provvedere al completamento dell’opera in luogo del contraente inadempiente ed a mezzo di uno o più sostituti.

16 In termini D’Herin, Le garanzie dei lavori nel nuovo regolamento unico: conferme e novità, in Urb. app., 2011, 377 ss.

17 Varlaro Sinisi, L’esecuzione dei lavori nel nuovo regolamento unico, in Urb. app., 2011, 383 ss.

18 In giurisprudenza si sottolinea che il principio di corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’A.T.I. consente alla stazione appaltante di verificare in concreto la serietà ed affidabilità dell’offerta stessa; tale dichiarazione deve dunque essere resa già in sede di formulazione dell’offerta; la corrispondenza tra quota di qualificazione e quota di partecipazione si coniuga poi con la regola del parallelismo tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, desumibile dall’art. 37, co. 13, d.lgs. n. 163/2006: in termini TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 28.7.2008, n. 1101, in Foro amm. - TAR, 2008, 2220. Nella stessa prospettiva Cons. St., sez. V, 12.2.2010, n. 744, in Foro it., 2010, 10, 497, ha precisato che il principio, affermato dall’art. 37, co. 1, d.lgs. n. 163/2006, per il quale i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, è espressione di una regola generale che prescinde dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), od alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie).

19 Cfr. in argomento Orsoni, Il principio di corrispondenza tra quote nell’ambito di un R.T.I. di tipo orizzontale, in Urb. app., 2011, 501 ss.