Sanzioni non pecuniarie della p.a.

Sanzioni non pecuniarie della p.a.

Nel 2014 la giurisprudenza, nazionale (C. cost., 18.4.2014, n. 104, e Cons. St., sez. VI, sentt. 16.1.2014, n. 148 e 17.6.2014, n. 3045, ordd. 9.7.2014, nn. 3496, 3497, 3498 e 3499) e sovranazionale (Corte EDU, 4.3.2014, Grande Stevens e altri c. Italia, e 20.5.2014, Nykänen c. Finlandia), ha confermato la rilevanza e l’attualità del tema della definizione di un regime giuridico applicabile alle misure amministrative di carattere afflittivo, in particolare se di contenuto non pecuniario. I principi costituzionali e convenzionali che, alla luce della citata giurisprudenza, devono considerarsi applicabili a tali misure meritano una più ampia riflessione, che coinvolge le tematiche che tradizionalmente riguardano l’ambito delle sanzioni amministrative.

La ricognizione

I più recenti interventi giurisprudenziali – nazionali ed europei – in tema di sanzioni amministrative ricordano all’interprete l’attualità delle tradizionali questioni che connotano la materia, ovvero quale sia una condivisibile nozione di sanzione amministrativa – e, di conseguenza, il criterio di ascrivibilità ad essa delle singole fattispecie descritte dal legislatore – e quale regime giuridico sia applicabile, in particolare, allemisure sanzionatorie di carattere non pecuniario¹.

Occorre premettere che le problematiche enucleate non coinvolgono le sanzioni disciplinari, la cui peculiare natura, inerente all’inosservanza di doveri di ordine particolare², implica una divergenza di regime giuridico rispetto alle altre misure sanzionatorie amministrative. La differenza ontologica della categoria disciplinare ne giustifica, pertanto, l’espressa esclusione dall’ambito di applicazione dei principi generali definiti per la materia sanzionatoria amministrativa dal Capo I della l. 24.11.1981, n. 689, disposta dall’art. 12 della medesima legge.

Proprio tale ultima disposizione, peraltro, tradizionalmente costituisce ragione di demarcazione tra le sanzioni amministrative pecuniarie e le misure afflittive di contenuto diverso, quali interdizioni, confische, decadenze.

Se per le prime, dunque, la l. n. 689/1981 definisce uno statuto generale, al quale l’interprete può fare riferimento nell’applicazione delle specifiche disposizioni sanzionatorie, un analogo regime non è stato garantito per le sanzioni amministrative non pecuniarie, alle quali il legislatore non ha inteso estendere – per lo meno espressamente³ – l’applicabilità dei principi generali definiti dalla l. n. 689/1981. Ne consegue la mancanza, per questa tipologia di misure, di ogni certezza in ordine all’atteggiarsi di canoni fondamentali in tema di responsabilità, quali, in particolare, il principio di legalità ed i suoi corollari della riserva di legge, della tassatività, della chiarezza e dell’irretroattività della norma sanzionatoria (secondo il noto e ineludibile principio nulla poena sine lege previa, clara et certa), nonché le regole generali in tema di elemento soggettivo, sì come descritte nella legge stessa.

Analoghi dubbi interpretativi sorgono, poi, al di là della scelta legislativa ordinaria operata nel 1981, in relazione all’estensibilità a tutte le sanzioni amministrative dei principi e delle norme costituzionali dettati in materia penale. Particolarmente dibattuta è la questione dell’applicabilità alle sanzioni amministrative dei principi desumibili dall’art. 25, co. 2, Cost.; solo di recente, infatti, all’esito della riforma del titolo V della Costituzione, il giudice delle leggi è tornato sulle posizioni originariamente espresse sul punto⁴, abbandonando l’orientamento negativo determinato dall’esigenza di evitare l’indiretta ingerenza delle Regioni in materia penale⁵, per tornare a risolvere favorevolmente la questione⁶, anche alla luce dei più recenti interventi della Corte europea dei diritti dell’uomo che, valorizzando una nozione sostanziale di “sanzione penale” tendente a ricomprendere ogni misura di carattere afflittivo, pur a fronte di una differente qualificazione operatane dall’ordinamento nazionale, ha determinato una corretta rilettura del valore del principio di legalità e dei suoi corollari in materia di sanzioni amministrative.

Particolare menzione merita la decisione della Corte EDU, 4.3.2014, Grande Stevens e altri c. Italia, che, pronunciandosi in tema di sanzioni, anche non pecuniarie, irrogate dalla CONSOB nella fattispecie d’illecito di manipolazione del mercato (artt. 187 ter ss. del d.lgs. 24.2.1998, n. 58), ha ripercorso il concetto di “sanzione penale” nell’ordinamento convenzionale, per poi delineare l’ambito di applicazione in materia del principio del “ne bis in idem”⁷, nonché di principi procedimentali quali il canone di “imparzialità oggettiva” dell’organo giudicante, la parità delle armi tra accusa e difesa e la pubblicità e l’oralità della fase procedimentale e processuale.

L’attualità della questione, d’altro canto, è stata percepita anche in ambito nazionale, ove il Consiglio di Stato, con le ordinanze 9.7.2014, nn. 3496, 3497, 3498 e 3499, ha rimesso alla Corte costituzionale la questione di legittimità dell’art. 43 del d.lgs. 3.3.2011, n. 28, introduttivo di una sanzione interdittiva decennale “secca” dagli incentivi statali per la produzione di energia rinnovabile da impianti fotovoltaici, per contrasto con i principi di irretroattività, ragionevolezza e proporzionalità delle misure sanzionatorie.

La focalizzazione

Premesso il differente ruolo delle Corti che si sono pronunciate e la diversa tipologia di decisioni rese, queste ultime assumono peculiare rilievo nel contesto definitorio di un quadro di principi procedimentali e sostanziali validi in materia di sanzioni amministrative, anche non pecuniarie.

2.1 Principi procedimentali e “ne bis in idem” nella sentenza Grande Stevens

Nella sentenza Grande Stevens, la Corte EDU si è occupata preliminarmente di qualificare la sanzione comminata dall’art. 187 ter, co. 1, d.lgs. n. 58/1998.

Tale operazione, funzionale a valutare l’applicabilità dei principi enunciati dall’art. 6 CEDU per le “sanzioni penali”, è svolta dalla Corte alla luce dei c.d. Engels criteria⁸ in base ai quali, affinché possa considerarsi sussistente una “accusa in materia penale”, deve guardarsi alla qualificazione giuridica della misura nel diritto nazionale, alla natura della misura e alla natura e al grado di severità della sanzione.

Nell’ipotesi in esame, pur a fronte della espressa qualificazione come “amministrativa” della sanzione irrogata dalla CONSOB in caso d’illecito di manipolazione del mercato, la Corte ha ravvisato altri elementi che portano a concludere per la natura penale della stessa. Da un lato il tipo di interesse perseguito: garantire l’integrità dei mercati finanziari e mantenere la fiducia del pubblico nella sicurezza delle transazioni, che si inserisce nelle generali competenze della CONSOB di tutela degli investitori e di garanzia dell’efficacia, trasparenza e sviluppo dei mercati borsistici, normalmente tutelati dal diritto penale; dall’altro, il tipo di sanzioni irrogabili, aventi scopo preventivo e repressivo e non meramente reintegrativo del danno prodotto, nonché connotate da severità.

Operata tale ineludibile premessa, la decisione è stata occasione per una ricognizione delle garanzie procedimentali discendenti dall’art. 6 CEDU rilevanti nella fattispecie.

La Corte ha, in primo luogo, escluso che il procedimento applicato dalla CONSOB abbia soddisfatto i principi di parità delle armi tra accusa e difesa e di svolgimento di una udienza pubblica tale da permettere un confronto orale tra le parti; inoltre, pur riconosciuta l’indipendenza della CONSOB da qualsiasi altro potere o autorità e in particolare dal potere esecutivo, nonché l’imparzialità personale dei suoi membri, il Collegio ha ravvisato un deficit sotto il profilo dell’imparzialità oggettiva dell’Autorità, poiché l’organo incaricato dell’indagine e quello competente a decidere secondo il regolamento della Consob, pur separati, sono suddivisioni dello stesso organo amministrativo e agiscono sotto l’autorità e la supervisione di uno stesso presidente, con conseguente cumulo tra funzioni di indagine e di giudizio non compatibile con l’art. 6 CEDU. Tuttavia, pur non essendo state soddisfatte le esigenze di equità ed imparzialità oggettiva nel procedimento amministrativo svoltosi innanzi all’Autorità, la Corte ha rilevato che le medesime finalità sono state garantite a mezzo del successivo controllo giurisdizionale – circostanza sufficiente ad escludere la violazione dello stesso art. 6⁹ –, fatta sola eccezione per lo svolgimento di un’udienza pubblica, mancante anche nella fase processuale. Infine, pur escludendone la violazione nella fattispecie, la pronuncia ha ribadito, quale corollario del più generale diritto ad un processo equo, sì come previsto dal paragrafo 1 del citato art. 6, l’obbligo di una notifica precisa e completa all’accusato degli elementi a suo carico, ivi compresa la qualificazione giuridica attribuita ai fatti addebitati.

Sotto il profilo sostanziale, la Corte – riconosciuto che la sanzione de qua ha una base legale sufficientemente chiara ed accessibile, è conforme all’interesse generale e, benché severa, non è sproporzionata rispetto alla condotta ascritta – ha, peraltro riscontrato la violazione del principio del ne bis in idem, sancito dall’art. 4 del Protocollo addizionale n. 7 alla Convenzione, riconoscendone, quindi, il valore cogente anche tra procedimenti aventi diversa qualificazione legale nell’ordinamento nazionale.

Tale disposizione vieta di perseguire o giudicare una persona per un secondo illecito ove questo si fondi sostanzialmente sugli stessi fatti oggetto di un illecito già accertato, circostanza verificatasi nella fattispecie considerata, ove per la medesima vicenda costituente l’illecito sanzionato dalla CONSOB – con una misura “penale” ai sensi della CEDU – era stato, altresì, instaurato un procedimento penale a carico dei medesimi soggetti.

La Corte ha ricordato in proposito che la finalità della norma non è solamente quella di evitare una seconda pronuncia (di condanna o assolutoria), bensì quella d’impedire l’esercizio o il rischio di nuove azioni penali sul medesimo fatto; con la conseguente necessità di verificare non già che gli elementi costitutivi degli illeciti contestati in questione siano gli stessi, ma se siano identici i fatti ascritti, in quanto riconducibili alla medesima condotta.

2.2 La giurisprudenza nazionale

In tema di statuto giuridico delle sanzioni amministrative non pecuniarie,meritano, poi, segnalazione le sentenze nn. 148 e 3045 e le ordinanze nn. 3496, 3497, 3498 e 3499 del 2014 con le quali il Consiglio di Stato, premessa la natura sanzionatoria delle misure di tipo interdittivo previste dall’art. 43 del d.lgs. n. 28/2011, ha rispettivamente annullato le sanzioni disposte in assenza di un rigoroso accertamento dei fatti costitutivi dell’illecito e sollevato questione di legittimità costituzionale della citata disposizione. In particolare, nelle richiamate ordinanze, il Collegio, oltre a rilevare l’assenza di copertura da parte della legge di delega (con conseguente possibile violazione dell’art. 76 Cost.), ha paventato un contrasto tra l’art. 43 cit. e l’art. 25, co. 2, Cost., sotto il profilo della violazione del principio di irretroattività delle pene (applicabile, come ormai riconosciuto anche dalla Corte costituzionale sin dalla sentenza n. 196/2010 anche alle sanzioni amministrative)¹⁰. Sulle stesse premesse, rilevato il contenuto rigido e predefinito della sanzione prevista dall’art. 43, a prescindere dalla gravità della condotta e da qualsiasi considerazione dell’elemento soggettivo, il Consiglio di Stato ha ipotizzato la violazione del principio di proporzionalità – di matrice euro-unitaria e proiezione del principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. – che impone al legislatore di circoscrivere il potere della p.a. di individuare la misura afflittiva applicabile alle singole fattispecie, modulandone l’entità alla luce della tipologia e gravità della violazione¹¹, nonché dell’intensità dell’elemento soggettivo. A rafforzare le predette conclusioni, le ordinanze richiamano, significativamente, gli artt. 6 e 7 CEDU, quali norme interposte rispetto all’art. 117, co. 1, Cost., riferendosi ai già ricordati “Engels criteria”.

I profili problematici

Le pronunce richiamate offrono l’occasione per attualizzare le questioni, ricordate in apertura, in ordine alla nozione ed al regime giuridico delle sanzioni amministrative.

I criteri Engels, utilizzati, come visto, anche dalla giurisprudenza nazionale a fini interpretativi, sembrano potersi considerare quale parametro univoco per la verifica della natura sanzionatoria delle misure amministrative ed accolgono, in sostanza, l’elemento dell’afflittività quale cardine di valutazione, aderendo sotto tale profilo alla nozione di sanzione “in senso stretto”, come da tempo elaborata da parte della dottrina nazionale¹².

Occorre, invece, registrare la grave incertezza che tuttora connota il regime giuridico applicabile alle sanzioni amministrative¹³, in particolare se di carattere non pecuniario, in quanto non direttamente sottoposte ai principi, di rango ordinario, enunciati dalla l. n. 689/1981 per le sanzioni consistenti nel pagamento di una somma di denaro.

Il tema è di particolare rilevanza se si considera la tendenza, sempre più massiccia, del legislatore nazionale, ad introdurre nuove figure di illeciti amministrativi, sanzionandole con misure afflittive idonee ad incidere anche su diritti costituzionalmente garantiti.

Come autorevolmente sottolineato dai giudici Karakaş e Pinto De Albuquerque nella Opinione in parte concordante e in parte dissenziente espressa in relazione alla decisione Grande Stevens c. Italia, invero, «è evidente la tentazione di delegare a questi «nuovi» procedimenti amministrativi la repressione di condotte che non possono essere perseguite con gli strumenti classici del diritto penale e della procedura penale»; ma le esigenze, come la tutela del mercato, perseguite attraverso l’introduzione di questi nuovi illeciti non possono prevalere sugli obblighi internazionali di rispetto dei diritti dell’uomo, sussistenti in capo agli Stati aderenti alla Convenzione, poiché non si possono trascurare la finalità di repressione dell’illecito e la severità della pena, «che implicano chiaramente il beneficio della tutela fornita dalle garanzie procedurali e materiali sancite dagli articoli 6 e 7 della Convenzione»¹⁴. In tali note conclusive, peraltro, i giudici hanno auspicato che il legislatore italiano ponga rimedio alle rilevate mancanze nel procedimento amministrativo e giurisdizionale previsto per gli illeciti conosciuti dalla CONSOB: un auspicio che, per le considerazioni espresse, dovrebbe essere raccolto per la generalità del regime sanzionatorio amministrativo.

¹ Per un approfondimento delle questioni più attuali sul tema si rinvia agli atti dell’incontro di studio AIPDA-AIC., Riflessioni sull’incertezza delle regole: il dibattito sulle sanzioni “nascoste”, tenutosi presso l’Università degli Studi Roma Tre il 6.2.2014, in www.diritto-amministrativo.org e a Goisis, F., La tutela del cittadino nei confronti delle sanzioni amministrative tra diritto nazionale ed europeo, Torino, 2014.

² In tal senso, Sandulli, M.A., La potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione (Studi preliminari), Napoli, 1981, 3; Paliero, C.E.-Travi, A., Sanzioni amministrative, in Enc. dir., Milano, 1989, 345 ss.

³ Per le argomentazioni favorevoli all’applicazione dei principi della l. n. 689/1981 alle sanzioni non pecuniarie, si veda Sandulli, M.A., Le sanzioni amministrative pecuniarie, Napoli,1983 e IV) Sanzioni amministrative, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1991, 6.

⁴ In questi termini, ex multis, C. cost., 25.5.1961, n. 29; C. cost., 4.6.1964, n. 46.

⁵ Sul punto, Cerbo, P., Relazione all’incontro di studio, cit.

⁶ Cfr. sent. 4.6.2010, n. 196; le conclusioni sono state poi riprese dalla citata sent. 18.4.2014, n. 104.

⁷ Principio oggetto di indagine in materia tributaria nella decisione Nykänen c. Finlandia, cit.

⁸ Si tratta, infatti, di requisiti definiti nella sentenza 8.6.1976, Engel e a. c. Paesi Bassi, poi ripresi, tra le altre, dalle decisioni 21.2.1984, Öztürk c. Germania; 11.6.2009, Dubus S.A. c. Francia; 27.9.2011, Menarini Diagnostics S.r.l. c. Italia.

⁹ In tal senso, si veda anche la decisione 23.10.1995, Schmautzer c. Austria.

¹⁰ Deve segnalarsi che nel medesimo giudizio in cui ha adottato l’ord. n. 3499/2014 – relativo ad una fattispecie in cui la società aveva presentato la richiesta di incentivi –, il Consiglio di Stato con sentenza non definitiva n. 3024/2014 sembra aderire ad una diversa lettura della condotta costitutiva dell’illecito e della irretroattività della disposizione.

¹¹ Sulla proporzionalità tra condotta e sanzione e sulla necessaria offensività, si veda Cons. St., sez. VI, 17.6.2014, n. 3045.

¹² Per tale nozione si rinvia in primo luogo a Sandulli, M.A., La potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione (Studi preliminari), cit., e ivi in particolare il saggio sul “concetto di sanzione”, ripreso nella citata voce dell’Enc. giur. del 1991 nonché a Travi, A., Sanzioni amministrative e pubblica amministrazione, Padova, 1983, oltre che a Paliero, C.E.- Travi, A., Sanzioni amministrative, cit.

¹³ Su tale profilo si segnalano le osservazioni di Luciani, M., Conclusioni all’incontro di studio, cit.

¹⁴ Parla di un «nuovo diritto penale amministrativo, che si pretende sottratto […] ai principi fondamentali della Costituzione» Esposito, M., Relazione all’incontro di studio, cit.