Sentenza in forma semplificata e rinuncia al cautelare

Sentenza in forma semplificata e rinuncia al cautelare

La quinta sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 28.7.2015, n. 3718, ha definito con sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a. un ricorso in appello nonostante il difensore dell’appellante, a seguito della dichiarazione resa dal Presidente in ordine all’intenzione del Collegio di definire nel merito la controversia, avesse rinunciato alla decisione sull’istanza cautelare, in relazione alla quale era stata convocata la camera di consiglio, affermando la sussistenza, nel caso sottoposto al proprio esame, dei presupposti ai quali la norma riconnette la possibilità di chiudere la controversia.

La ricognizione

Con un discorso sintetico sul piano espositivo, ma assolutamente esauriente su quello motivazionale la sezione quinta del Consiglio di Stato ha affermato, nella sentenza n. 3718 del 28.7.2015, di poter chiudere la controversia – sottoposta al proprio esame per la delibazione dell’istanza di sospensione cautelare della sentenza del giudice di primo grado resa su un ricorso proposto avverso gli atti di una gara per l’affidamento di un appalto servizi – in tale sede non ritenendo a ciò ostativa la circostanza che il difensore dell’appellante, a seguito della comunicazione effettuata dal Presidente relativamente all’intenzione del Collegio di definire immediatamente il merito della causa, avesse rinunciato alla domanda incidentale di sospensiva. A tale conclusione l’Alto Consesso è pervenuto sulla base del solo rilievo che, nella controversia sottoposta al proprio esame, fossero presenti tutti i presupposti ai quali l’art. 60 c.p.a. riconnette la possibilità per l’Organo decidente di chiudere nel merito la lite in occasione della camera di consiglio fissata per la discussione della fase cautelare. Tale norma, infatti, nel suo unico comma, individua, al primo alinea, i presupposti per poter chiudere la controversia in sede di decisione della domanda cautelare, id est:

a) che siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso;

b) che il contraddittorio e l’istruttoria siano completi. Verificandosi tali evenienze, una volta avvertite le parti dell’intenzione del Collegio di definire il merito della causa, le stesse parti possono paralizzare la decisione solo se dichiarano la (concreta) necessità di proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza ovvero regolamento di giurisdizione. Questi casi indicati dal Codice sono, ad avviso del Consiglio di Stato, tassativi.

Con la sentenza n. 3718 il Consiglio di Stato ha quindi espresso un principio, di valenza generale perché estensibile a qualsiasi controversia proposta dinanzi al giudice amministrativo, della irrilevanza della permanenza dell’interesse alla trattazione della fase cautelare, rispetto alla definizione immediata del merito della lite. Non ha infatti inciso, nella predetta scelta, la circostanza, per nulla evocata dall’Organo giudicante, che la causa vertesse in materia di gara pubblica, in relazione alla quale il co. 6 dell’art. 120 c.p.a., nel testo modificato dall’art. 40, co. 1, lett. a, d.l. 24.6.2014, n. 90, convertito con modificazioni, dalla l. 11.8.2014, n. 114, esprime la preferenza per l’utilizzo di tale strumento, trattandosi di un settore ove, forse più che negli altri, è importante che i ricorsi vengano decisi nel più breve tempo possibile.

La focalizzazione delle questionipiù importanti

Come si è detto, l’art. 60 c.p.a. ha individuato i presupposti per chiudere, in fase cautelare, il ricorso nel merito e tra questi non è ricompresa la persistenza dell’interesse alla definizione della domanda di sospensione cautelare del provvedimento impugnato o, in appello, anche di sospensione della sentenza del giudice di primo grado. La segnalata pronuncia n. 3718/2015 fonda la propria conclusione sull’assunto che i presupposti normativamente individuati (decorso di almeno venti giorni dall’ultima notifica del ricorso, integrità del contraddittorio e istruttoria completa, nonché mancanza di esigenze di difesa quali la proposizione di motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o regolamento di giurisdizione) sono tassativi e tra questi non compare la mancata rinuncia alla domanda cautelare.

2.1 La salvaguardia del diritto di difesa

Giova premettere che la possibilità di definire il merito della controversia in occasione della camera di consiglio convocata per la trattazione della fase cautelare non è una novità introdotta dal Codice del processo amministrativo, ma è stata “ereditata” dall’art. 21, co. 10, della legge istitutiva dei Tar 6.12.1971, n. 1034¹, nel testo modificato dall’art. 3, l. 21.7.2000, n. 205, che aveva esteso un istituto, sino ad allora previsto per il solo contenzioso appalti dall’art. 19, co. 2, d.l. 25.3.1997, n. 67, convertito in l. 23.5.1997, n. 135².

Evidente la preoccupazione del legislatore del Codice del processo amministrativo che la necessità di chiudere immediatamente il giudizio dopo un breve lasso di tempo dalla sua instaurazione non finisca per ledere i principi di effettività – garantito dall’art. 1 c.p.a. nel senso di assicurare alle parti una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo – e del giusto processo – previsto dal successivo art. 2, co. 1, e volto a garantire, nello svolgimento del processo, la parità delle parti, il contraddittorio e il giusto processo previsto dall’art. 111, co. 1, Cost. Proprio al fine di evitare tale elisione del diritto di difesa, in tutte le sue manifestazioni, l’art. 60 c.p.a. ha individuato cause ostative alla definizione, nel merito, della causa portata nella camera di consiglio per la decisione sulla domanda cautelare. Ha poi previsto che le parti presenti fossero informate dell’intenzione di definire la causa nel merito, essendo di regola diversa la difesa esplicata per la fase cautelare (per la quale un ruolo essenziale è giocato dall’esistenza del periculum) da quella della fase di merito³. Una giurisprudenza pressoché costante⁴ ha affermato che detta comunicazione, che non è finalizzata alla previa acquisizione del consenso delle parti (non richiesto dalla legge), bensì a consentire loro l’esercizio completo ed esauriente del proprio diritto di difesa nel caso concreto, deve essere riferita specificamente alla singola controversia e non può pertanto essere considerata validamente sostituita dall’avvertimento, eventualmente fatto in sede di “preliminari d’udienza”, per tutte le istanze cautelari da chiamare nella camera di consiglio, in quanto siffatto modus procedendi frustrerebbe la specifica funzione di garanzia del diritto di difesa immanente alla prescrizione normativa dell’audizione delle parti sul punto, essendo invero nell’udienza in camera di consiglio essenziale l’apporto delle parti che deve poter essere dato nella pienezza degli elementi conoscitivi riferiti anche alle tesi avversarie, e potendosi dunque solo in tale momento processuale (re cognita) acquisire un parere delle parti, seppure non vincolante per l’Organo giudicante.

Come si è detto (retro, par. 1), la causa non può essere chiusa nel merito, nella camera di consiglio convocata per la decisione della domanda cautelare, se non sono trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso e se il contraddittorio e l’istruttoria non sono completi⁵. Si tratta di condizioni che la giurisprudenza ha interpretato in modo da evitare che una formalistica applicazione finisse per vanificare la ratio sottesa alla norma. E, quindi, è stato affermato che non ricorre il vizio di eccesso di potere giurisdizionale nel caso di sentenza emessa dal Consiglio di Stato in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., senza che siano trascorsi almeno venti giorni dal perfezionamento della notifica dell’appello principale (e, ove sia proposto, di quello incidentale), nel caso in cui comunque risulti dalla stessa sentenza che il Collegio abbia sentito le parti in ordine alla possibilità di definire la questione con sentenza in forma semplificata e queste nulla hanno eccepito⁶; è stato anche chiarito che ai fini della completezza del contraddittorio non è necessaria la presenza, in camera di consiglio, di tutti i difensori delle parti costituite, essendo sufficiente la compiuta notifica del ricorso e la scadenza del termine per la loro costituzione in giudizio⁷. Si è aggiunto che la scelta delle parti in causa di non comparire nella camera di consiglio fissata per la discussione della domanda cautelare non può costituire ostacolo alla rapida definizione del giudizio, così frustrando, anche mediante eventuali strategie dilatorie, la ratio acceleratoria che presiede al cit. art. 60 c.p.a. e il principio costituzionale (art. 111 Cost.), che ne sta a fondamento, della ragionevole durata del processo; la mancata comparizione alla camera di consiglio delle parti costituite non può quindi impedire la definizione del giudizio nel merito, risultando la tutela dell’interesse, eventualmente contrario, delle parti costituite sufficientemente garantito una volta che risulti accertata la ritualità della trattazione dell’istanza cautelare, sicché l’assenza volontaria della parte alla detta camera di consiglio non può avere l’effetto di precludere in radice la conversione del rito, che è potere a chiara caratterizzazione ufficiosa⁸.

In ogni caso, la decisione se definire o meno nel merito la causa portata in camera di consiglio per la trattazione dell’incidente cautelare è rimessa al Collegio. Unanime è sul punto la giurisprudenza del giudice amministrativo⁹, ferma nell’affermare che la scelta, una volta che si siano verificate le condizioni normativamente previste, è rimessa all’apprezzamento insindacabile del giudice e non alla volontà delle parti alle quali, peraltro, è riconosciuto il diritto di essere avvertite dell’intenzione del giudice di decidere immediatamente nel merito la causa, al fine precipuo di non esaurire le loro difese sul piano della misura cautelare incidentalmente richiesta e di sviluppare le proprie argomentazione difensive anche nel merito. Si tratta di indirizzo coerente, ancora una volta, con l’imperativo costituzionale della ragionevole durata del processo, discendente dal principio generale del giusto processo ex art. 111 Cost. alla cui realizzazione, come meglio si dirà in seguito (infra, par. 3), le parti e il giudice sono tenute a collaborare ai sensi dell’art. 2, co. 2, c.p.a.¹⁰.

I profili problematici

La sentenza n. 3718/2015, nell’affermare l’irrilevanza – agli effetti della definizione, nel merito, della controversia portata in camera di consiglio per la discussione della fase cautelare – della dichiarata rinuncia alla fase incidentale della sospensiva, definisce una questione tutt’altro che scontata¹¹.

Lo stesso giudice di appello, infatti, era in precedenza pervenuto ad opposta conclusione. Con sentenza 5.6.2012, n. 3317, la sezione quarta aveva affermato che la rinuncia all’istanza di tutela cautelare comunicata da parte ricorrente preclude la decisione del ricorso in forma semplificata ex art. 60 c.p.a. Ha premesso la sezione che non può essere messo in dubbio, in forza del principio dispositivo che governa anche il processo amministrativo, che la domanda cautelare è sempre rinunciabile, possibilità peraltro indirettamente riconosciuta dall’art. 71, co. 5, c.p.a. che, nel disciplinare i termini minimi di comunicazione del decreto di fissazione udienza, dà rilievo alla «rinuncia alla definizione autonoma della domanda cautelare». Data la premessa il giudice di appello ne ha fatto conseguire, come corollario obbligato, che la rinuncia preclude al giudice l’applicazione dell’art. 60 c.p.a., facendo venir meno il presupposto della «decisione della domanda cautelare», sedes materiae individuata dal legislatore quale unica ed eccezionale deroga all’udienza di discussione. Ad aggravare la situazione – ma non elemento decisivo della conclusione cui è pervenuto il Consiglio di Stato – era il fatto che il difensore dell’appellante, che aveva rinunciato alla istanza cautelare, non si era presentato in camera di consiglio.

Le due decisioni del giudice di appello tendono, con tutta evidenza, a tutelare diversi principi che permeano il processo amministrativo: quella del 2015 la celerità del giudizio, anche evitando la sua strumentalizzazione attraverso il c.d. abuso del diritto, mentre quella del 2012 il contraddittorio tra le parti in causa e, quindi, il diritto di difesa.

Si ritiene peraltro che la pronuncia della quinta sezione, mentre pone al riparo da possibili forme di abuso del processo perpetrate dalla parte che non ha interesse alla definizione del giudizio – o perché l’esito dello stesso si preannuncia non favorevole o per un vantaggio indotto da una lite pendente con l’Amministrazione, utile probabilmente per addivenire ad una sorta di transazione – non lede certamente il diritto di difesa del ricorrente che ha rinunciato alla pronuncia sull’istanza cautelare. Il diritto di difesa, in altri termini, è garantito¹².

Come si è detto in precedenza (par. 2.1), la giurisprudenza del giudice amministrativo è ferma nel ritenere che, sussistendo i presupposti previsti dal primo alinea del comma unico dell’art. 60 c.p.a., spetta al Collegio, e non alle parti in causa, decidere se la controversia possa essere chiusa nel merito già nella camera di consiglio convocata per la fase cautelare. In altri termini, se l’Organo giudicante ha tutti gli elementi, in fatto e in diritto, per decidere, può (o, forse è meglio dire, deve) dirimere in via definitiva la lite. E ciò non solo perché l’inutile allungarsi, per un tempo a volte indeterminato e indeterminabile, della definizione della controversia, porta ad evidenti conseguenze in termini di condanna dello Stato ai sensi della legge Pinto¹³, ma anche per evitare che la tutela giurisdizionale finisca per essere strumentalizzata dalla parte, consapevole della debolezza delle proprie tesi difensive, per ottenere vantaggi riflessi dalla pendenza del contenzioso¹⁴. Del resto la giurisprudenza ha ormai esteso il concetto di “abuso del diritto” anche al diritto processuale, ritenendolo espressione di un principio generale che si riallaccia al canone costituzionale di solidarietà, con la conseguenza che ogni soggetto di diritto non può esercitare un’azione con modalità tali da implicare un aggravio della sfera della controparte, sì che il divieto di abuso del diritto diviene anche divieto di abuso del processo. Si è così giunti all’elaborazione della figura dell’abuso del processo, precipitato – appunto – del più generale divieto di abuso del diritto, quale esercizio improprio, sul piano funzionale e modale, del potere discrezionale della parte di scegliere le più convenienti strategie di difesa¹⁵. Non è dubbio che ostacolare la definizione della controversia proposta, ove essa sia matura per essere decisa, concretizza una forma di abuso del processo.

Ad analoghe conclusioni il giudice amministrativo è pervenuto – con riferimento ad altra fattispecie ma con argomentazioni che, mutatis mutandis, ben si estendono al caso in esame – allorchè afferma che l’Organo decidente non è tenuto a rinviare la trattazione, nel merito, della causa solo perché è stata presentata una richiesta in tal senso da una delle parti (o, in forma congiunta, da entrambe). Tale principio si fonda sull’assunto che l’esercizio dei poteri processuali resta demandato al giudice al fine di far prevalere le esigenze di rapidità sottese al processo rispetto a quelle di difesa processuale; pertanto, i ricorrenti non hanno il diritto potestativo al rinvio dell’udienza di discussione del ricorso, ancorché motivato dall’esigenza di acquisire elementi istruttori necessari per la migliore difesa in giudizio, atteso che la parte interessata ha solo la facoltà di illustrare al giudice le ragioni che potrebbero giustificare il differimento dell’udienza, ma la decisione finale in ordine ai concreti tempi della discussione spetta comunque al giudice, il quale deve verificare l’effettiva opportunità di rinviare l’udienza, giacché solo in presenza di situazioni particolarissime, direttamente incidenti sul diritto di difesa, il rinvio è per lui doveroso¹⁶. Per essere accolta l’istanza di rinvio deve trovare il suo fondamento giuridico in gravi ragioni (quali i casi di impedimenti personali dell’unico difensore) idonee ad incidere, se non tenute in considerazione, sulle fondamentali esigenze di tutela del diritto di difesa¹⁷. Tale conclusione si spiega perché, ancorché anche nel processo amministrativo trovi applicazione il principio dispositivo, in esso non vengono in rilievo esclusivamente interessi privati, ma devono trovare composizione e soddisfazione anche gli interessi pubblici che vi sono coinvolti, con la conseguenza che una richiesta di rinvio della trattazione del giudizio deve avere il suo fondamento giuridico in gravi ragioni, idonee ad incidere, se non tenute in considerazione, sulle fondamentali esigenze di tutela dei diritti di azione e di difesa costituzionalmente garantiti¹⁸. Anche queste pronunce, quindi, si fondano sull’intento di contemperare il diritto di difesa delle parti con l’interesse ad un processo rapido e non strumentalizzato.

Alle stesse conclusioni il giudice amministrativo è pervenuto, mutuandone la parabola argomentativa, in relazione all’istanza di cancellazione della causa dal ruolo¹⁹.

Richiamando la giurisprudenza citata sub par. 2.1, secondo cui il merito della controversia può essere deciso, in forma semplificata, anche in assenza delle parti, si ritiene che la conclusione cui è pervenuta la quinta sezione nella sentenza n. 3718/2015 si possa estendere anche all’ipotesi – verificatasi nel giudizio definito dalla sezione quarta del Consiglio di Stato con la sentenza n. 3317/2012 – in cui il difensore della parte che ha rinunciato alla decisione sull’istanza di sospensiva (o anche di entrambe le parti, se parte resistente era a conoscenza della rinuncia alla domanda cautelare) non era presente alla camera di consiglio nella convinzione che la sospensiva non sarebbe stata discussa. Ed invero, partendo dall’assunto, del tutto condivisibile, del giudice di appello del 2015 secondo cui l’elenco dei motivi ostativi, individuati dall’art. 60 c.p.a., alla definizione del merito della causa è tassativo («uniche cause ostative a tale definizione»), i difensori delle parti devono essere consapevoli che nella camera di consiglio che era stata fissata (e che dunque ormai sarà celebrata) per la decisione dell’istanza cautelare questa non sarà vagliata, perché rinunciata, ferma restando la possibilità che il Collegio decida invece, nel merito, la controversia. Del resto, una volta che è stata presentata l’istanza di fissazione di udienza – che ai sensi dell’art. 55, co. 4, c.p.a. è, per i ricorsi che non sono fissati d’ufficio, presupposto di procedibilità della domanda cautelare – è il Presidente del tribunale (o della sua sezione) – e, nel caso di causa già portata in camera di consiglio e in occasione della stessa, il Collegio – a decidere quando la causa deve essere definita nel merito. In altri termini, non sussistono ragioni, di ordine giuridico prima ancora che logiche (e di correttezza deontologica), che possano giustificare il rinvio della definizione di una causa giudicata dal Collegio matura per essere decisa, ove non ostino comprovate ragioni di difesa (id est, proposizione di motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o regolamento di giurisdizione) che lo stesso art. 60 c.p.a. pone come ostativi alla decisione, nella sede cautelare, di merito della controversia. Dunque, nel caso di assenza di una delle parti in camera di consiglio, conseguente alla rinuncia alla fase cautelare, la rinuncia, questa volta del Collegio, a definire il merito potrà essere solo conseguenza del suo predente apprezzamento.

Infine, non sembra possa ostare alla correttezza del principio processuale sancito dalla sentenza n. 3718/2015 la circostanza, che è, invece, valorizzata nella citata sentenza n. 3817/2012, che l’art. 60 prevede la possibilità di definire la controversia nel merito «in sede di decisione della domanda cautelare», “decisione” che mancherebbe nel caso di rinuncia. A tale possibile obiezione potrebbe in primo luogo opporsi che anche sulla rinuncia del ricorrente (o dell’appellante) deve intervenire una “decisione” del Collegio, che l’accoglie espressamente, formalizzandola con un’ordinanza, o implicitamente, non pronunciando sulla domanda di sospensiva. Aggiungasi che il riferimento alla “decisione” da assumere sulla domanda cautelare non rappresenta, ad avviso di chi scrive, il presupposto (sostanziale) per decidere il merito la lite, ma l’occasione (materiale) per definire il ricorso, realizzandosi, nel giorno che era stato fissato per la “decisione” della sospensiva, il primo approccio tra il Collegio giudicante e le parti.

In conclusione, le argomentazioni sopra esposte portano a ritenere che la decisione del 2015 ha il pregio di riuscire a salvaguardare, nel contempo, sia l’interesse pubblico alla rapida definizione dei processi sia quello delle parti alla tutela del diritto di difesa, a differenza della sentenza del 2012 che, al precipuo fine di tutelare le parti del giudizio, finisce per sacrificare la necessità che non pendano per anni ricorsi alla cui definizione era possibile pervenire sin dal primo approccio del Collegio con la causa. La soluzione cui è pervenuta la sezione quinta nel 2015 non lede certo il diritto di difesa delle parti essendo lo stesso garantito con l’avviso che il Presidente dà, in camera di consiglio, dell’intenzione di chiudere subito, nel merito, la controversia e con la possibilità che è offerta alle stesse parti di discutere il merito della vicenda contenziosa. Resta naturalmente inteso che se il difensore della parte che ha rinunciato alla trattazione dell’istanza cautelare oppone serie ragioni difensive ostative alla definizione della causa, il ricorso non potrà essere definito nel merito, ma non in conseguenza della rinuncia alla tutela cautelare quanto piuttosto per il verificarsi di una delle ragioni preclusive individuate dall’art. 60 c.p.a.

¹ Come ricordato da Capaccioli, E., Giustizia amministrativa, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1979, i Tribunali amministrativi regionali sono stati istituiti per colmare il vuoto provocato dalla soppressione delle Giunte provinciali amministrative, conseguente alla sentenza della Corte costituzionale 22.3.1967, n. 30, che aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale, perché in contrasto con gli artt. 101 e 108, co. 2 (sull’indipendenza e imparzialità del giudice), delle norme sulla composizione in sede giurisdizionale delle Giunte provinciali amministrative, in quanto in esse la maggioranza dei componenti (tre su cinque: il prefetto e due funzionari di prefettura della carriera direttiva) si trovava in condizioni di dipendenza gerarchica dal potere esecutivo. Con l’istituzione dei Tar – e l’introduzione, anche nella giustizia amministrativa, del doppio grado di giurisdizione generalizzato, riservando al Consiglio di Stato la cognizione dei ricorsi d’appello contro le decisioni dei tribunali – è stata data attuazione al disposto dell’art. 125, co. 2, Cost., il quale stabilisce che: «Nelle Regioni sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado, secondo l’ordinamento stabilito da legge della Repubblica. Possono istituirsi sezioni con sede diversa dal capoluogo della Regione».

² Norma, quella della l. n. 67, poi abrogata dall’art. 4, co. 2, l. 21.7.2000, n. 205.

³ La comunicazione fatta dal Presidente serve ad evitare «decisioni a sorpresa» (Cons. St., IV, 26.8.2015, n. 3992).

⁴ Cons. St., III, 20.11.2013, n. 5488; Cons. St., VI, 2.9.2011, n. 4913.

⁵ In giurisprudenza, tra le tante, v. Cons. St., V, 21.11.2014, n. 5751; Cons. St., V, 27.3.2013, n. 1828; Tar Piemonte, I, 3.4.2015, n. 568. In dottrina v. Ferrari, Gi., Art. 60 c.p.a., in Il nuovo Codice del processo amministrativo, IV Ed., Roma, 2014; Aperio Bella, F., Il procedimento cautelare, in Il nuovo processo amministrativo, a cura di M.A. Sandulli, Milano, II, 2013; Ramajoli, M., Giusto processo e giudizio amministrativo, in Dir. proc. amm., 2013, 1; Vernile, S., L’art. 60 c.p.a., in Codice del processo amministrativo, a cura di R. Garofoli e Gi. Ferrari, III ed., Roma, 2013; Lumetti, M.V., Processo amministrativo e tutela cautelare, Padova, 2012; Marenghi, E.M., Processo senza modello e giustizia semplificata, in Dir. proc. amm., 2012, 3; Panzarola, A., Il giudizio cautelare, in Il Codice del processo amministrativo, a cura di B. Sassani e R. Villata, Torino, 2012; De Carolis, D., Commento all’art. 60 c.p.a., in Il nuovo Codice del processo amministrativo, a cura di F. Caringella e M. Protto, Roma, 2010; Sandulli, M.A., Art. 60 c.p.a., in Il processo amministrativo, a cura di A. Quaranta e V. Lopilato, Milano, 2011; Sandulli, M.A., La fase cautelare, in Dir. proc. amm. 2010, 4.

⁶ Cass. civ., S.U., 14.9.2012, n. 15428.

⁷ Tra le tante, Cons. St., III, 26.8.2015, n. 4017. Ad avviso di TAR Campania, Napoli, II, 29.1.2015, n. 522, la decisione di merito può essere assunta anche se è ancora pendente il termine processuale per la costituzione in giudizio delle controparti assenti.

⁸ Cons. St., III, 7.7. 2014, n. 3453; TAR Lazio, Roma, II quater, 23.7.2015, n. 10134. Con riferimento al rito appalti, anche prima della novella introdotta dall’art. 40, co. 1, lett. a), d.l. 24.6.2014, n. 90, Cons. St., III, 15.1.2014, n. 128 aveva affermato che alla luce del co. 6 dell’art. 120 c.p.a. la definizione con sentenza semplificata del giudizio si presenta come soluzione processuale privilegiata dal Legislatore, in nome dell’immediatezza e della celerità che connotano tale rito speciale. Ha chiarito Cons. St., V, 1.3.2003, n. 1131, con riferimento alla disciplina dettata dalla l. n. 1034/1971, ma ben estensibile alla disposizione dettata dall’art. 60 c.p.a., che, trattandosi di un’ipotesi di conclusione del processo prevista dalla legge, e quindi normalmente prevedibile per ognuna delle parti, l’assenza dei difensori di queste nella camera di consiglio è elemento sufficiente di dimostrazione di disinteresse o di non individuazione di ragioni, da portare a conoscenza dell’organo giurisdizionale, ostative all’immediata conclusione del giudizio. Esiste, in altri termini, vista la previsione legislativa che ha riguardo alle parti costituite, un onere, per ciascuna parte che intenda comunque interloquire sulla possibilità della definizione celere e della sentenza semplificata, sia di costituirsi tempestivamente, sia di partecipare alla discussione nella sede appositamente prevista della camera di consiglio. Non soddisfacendo quest’onere, la parte non può dolersi dell’iniziativa del giudice e, dunque, della perdita di facoltà processuali riservatele – quale quella dedotta dall’appellante circa la teorica possibilità di proporre ancora ricorso incidentale –, ma alle quali essa stessa non ha dato rilevanza, avendo rinunciato o soprasseduto ad esporre, nella sede propria, l’esigenza di esercitarle.

⁹ Cons. St., IV, 25.6.2013, n. 3478; Cons. St., III, 14.3.2013, n. 1533; Cons. St., III, 15.7.2011, n. 4305.

¹⁰ Cons. St., V, 23.10.2014, n. 5248.

¹¹ Per un precedente in termini v. TAR Puglia, Bari, sez. III, 13.1. 2012, n. 178.

¹² Sui pericoli, evidenziati da una parte della dottrina, che un’eccessiva accelerazione del processo leda il diritto di difesa v. Ferrari, Gi., Sentenza in forma semplificata nel periodo feriale, in Il libro dell’anno del diritto 2014, Roma, 2014.

¹³ Giova ricordare che l’art. 2, co. 2, c.p.a. ha introdotto il principio della ragionevole durata del processo chiarendo che l’obbligo di evitare l’inutile dilatarsi dei tempi di definizione della causa incombe parimenti sul giudice e sulle parti, entrambi chiamati a cooperare «per la realizzazione della ragionevole durata del processo». Cons. St., III, 4.5.2012, n. 2562 ha chiarito, con riferimento alla concentrazione delle tutele dinanzi ad uno stesso plesso giudiziario ma con argomentazioni evidentemente estensibili per la loro portata generale, che la costituzionalizzazione del principio della ragionevole durata del processo impone all’interprete un nuovo approccio, per cui ogni soluzione che si adotti nella risoluzione di questioni attinenti a norme sullo svolgimento del processo deve essere verificata non solo sul piano tradizionale della sua coerenza logicoconcettuale, ma anche e soprattutto per il suo impatto operativo sulla realizzazione del detto obiettivo costituzionale.

¹⁴ La C. eur. dir. uomo (IV, 1.4.2014) valuta l’eccessiva durata di un processo ai sensi dell’art. 6, co. 1, CEDU sulla base delle circostanze del caso specifico e avendo riguardo ai criteri elaborati dalla sua giurisprudenza, quali la complessità del caso e la condotta tenuta dai ricorrenti e dalle Autorità nazionali coinvolte.

¹⁵ Cons. St., V, 12.11.2013, n. 5420. La giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. St., IV, 26.8.2015, n. 3990; Cons. St., III, 13.4.2015, n. 1855; Cons. St., V, 27.3.2015, n. 1605) ha rinvenuto una forma di abuso del processo, soventemente utilizzata dal ricorrente perdente in primo grado che solleva l’eccezione di difetto di giurisdizione dinanzi al giudice di appello. Il Consiglio di Stato ha giudicato inammissibile il relativo motivo di appello sul rilievo che, ritenere il contrario, significherebbe porsi in contrasto con i principi di correttezza e affidamento che modulano il diritto di azione e, in caso di domanda proposta al giudice carente di giurisdizione non rilevata d’ufficio, attribuire alla parte la facoltà di ricusare la giurisdizione a suo tempo prescelta, in ragione dell’esito negativo della controversia. Analogamente si ha “abuso del processo” nel caso in cui l’appellante, che in qualità di resistente in primo grado aveva sollevato l’eccezione di difetto di giurisdizione, in secondo grado chieda la riforma della sentenza che tale difetto ha dichiarato, ritenendo preferibile una decisione di reiezione, nel merito, della causa (Cons. St., V, 23.12.2013, n. 6207). Anche in questa fattispecie però l’esigenza sottesa al divieto di abuso del diritto (e del processo) è dal giudice di appello contemperata con il diritto ad un giusto processo. Ha quindi affermato Cons. St., V, 9.3.2015, n. 1192, richiamando principi espressi da Cass., S.U., 19.6.2014, n. 13940, che non è abusivo, e dunque inammissibile, l’appello in punto di giurisdizione proposto dal ricorrente soccombente in primo grado, in una controversia in cui obiettivamente si pone il dubbio sulla giurisdizione ed in relazione alla quale sorge la necessità di chiarire la relativa questione.

¹⁶ C.g.a. 29.1. 2010, n. 412; TAR Campania, Napoli, VI, 4.5.2011, n. 2441.

¹⁷ Cons. St., V, 29.12.2014, n. 6414.

¹⁸ Cons. St., V, 13.9.2013, n. 4529.

¹⁹ Cons. St., VI, 7.8.2015, n. 3911; TAR Toscana, I, ord. 13.4.2015, n. 574. In dottrina Ferrari, Gi., Art. 71 c.p.a., in Il nuovo Codice del processo amministrativo, IV ed., Roma, 2014, ha posto in dubbio se, con l’entrata in vigore del Codice, la cancellazione della causa dal ruolo su istanza di parte possa dirsi ancora possibile o se, invece, sopravviva solo quella su decisione del Collegio. Ciò in quanto, a seguito della cancellazione della causa dal ruolo, dovrebbe essere presentata una nuova istanza di fissazione di udienza proprio perché quella già presentata deve intendersi revocata per effetto della cancellazione della causa dal ruolo. Ma, ai sensi dell’art. 71, co. 1, c.p.a., la parte non può revocare l’istanza di fissazione di udienza. Generalmente la giurisprudenza del giudice amministrativo ammette invece, seppure implicitamente, la possibilità per il ricorrente di chiedere la cancellazione dal ruolo. Chiarisce Cons. St., V., ord., 8.4.2014, n. 1652 che la cancellazione della causa dal ruolo ex art. 71, co. 1, c.p.a., deve essere sinteticamente motivata; può essere indifferentemente disposta dal Collegio, assumendo in tal caso la forma dell’ordinanza, ovvero dal Presidente, assumendo in questa seconda ipotesi la forma del decreto quale contrarius actus rispetto al decreto presidenziale di fissazione dell’udienza; non incide ex se, ove non reiterata, sulla sussistenza delle condizioni dell’azione, con particolare riguardo alla permanenza dell’interesse ad agire, presupponendo la persistenza della volontà, in capo all’interessato, di pervenire ad una, e sia pure futura, definizione della domanda giudiziale; Cons. St., VI, 19.1.2012, n. 192, però limita l’utilizzo di tale strumento (utilizzo, dunque, riconosciuto nella sua generalità) sul rilievo che, per quanto si tratti di una possibilità connaturata al principio di disponibilità della tutela giurisdizionale, vi è per l’interessato un limite intrinseco di ragionevolezza alla sua utilizzabilità, rappresentato dal possibile, concreto contrasto con il principio costituzionale di ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.), giacchè una cancellazione dal ruolo a lunga distanza dalla presentazione del ricorso si può riverberare negativamente sul ragionevole tempo di decisione, che a tutela dell’interesse generale vincola l’apparato giurisdizionale e impone agli stessi interessati di non assumere comportamenti confliggenti.