Separazione e divorzio dopo la l. n. 55/2015

Separazione e divorzio dopo la l. n. 55/2015

La l. n. 55/2015 ha modificato i tempi necessariamente intercorrenti tra separazione e divorzio. Nel linguaggio corrente si parla già di “divorzio breve”, quasi che si trattasse di un istituto differente, ma tale qualifica è impropria, poiché sono rimasti inalterati i presupposti per richiedere lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, le linee portanti degli istituti e gli effetti di questi; solo, nelle ipotesi di pregressa separazione i termini per la proponibilità della domanda di divorzio vengono ridotti da tre anni a sei o dodici mesi, a seconda che la separazione sia consensuale ovvero giudiziale. In quest’ultimo caso, l’abbreviazione dei termini ingenera incongruenti disarmonie laddove il processo di separazione sia ancora pendente. Ulteriore significativa innovazione introdotta dalla legge consiste infine nel ricollegare lo scioglimento del regime di comunione legale all’ordinanza presidenziale resa nel giudizio di separazione.

La ricognizione

Con l. 6.5.2015, n. 55 è stata modificata la scansione temporale tra separazione e divorzio, e i termini per la proponibilità della domanda di divorzio sono stati ridotti da tre anni a sei o dodici mesi, a seconda che la separazione sia consensuale ovvero giudiziale.

1.1 La genesi della legge

Nel sistema giuridico italiano, a differenza di molti ordinamenti anche a noi prossimi¹, non è ancora ammessa, se non in limitate ed eccezionali ipotesi, la possibilità di un divorzio diretto, ma si richiede nella generalità dei casi il previo passaggio dalla “anticamera” della separazione.

Da tempo, peraltro, si discorreva circa l’opportunità di una riduzione dei tempi intercorrenti tra i due istituti; dall’originaria previsione di cinque anni contenuta nella l. 1.12.1970, n. 898 (l. div.), si era passati (con la l. 6.3.1987, n. 74) a un termine triennale, da molti tuttavia giudicato ancora eccessivo a fronte degli intervenuti mutamenti culturali e sociali, che da più parti reclamano una sempre maggiore libertà per l’individuo di regolamentare gli aspetti personali della propria vita.

Sono stati così negli ultimi anni presentati diversi disegni di legge, tutti accomunati dal fine di ridurre il termine intercorrente tra la separazione e il divorzio, pur se con differenti tempistiche e modalità applicative.

In sintesi, il d.d.l. C. 831, primo progetto presentato tra quelli in seguito unificati, prevedeva – come il successivo d.d.l. C. 1053 – la diminuzione tout court da tre anni a un anno del lasso di tempo da trascorrere tra la pronuncia di separazione e la proposizione della domanda di divorzio. Il d.d.l. C. 892, invece, introduceva una differenziazione dei termini tra i casi di separazione giudiziale (con possibilità di divorzio dopo un anno) e quelli di separazione consensuale (con possibilità di divorzio dopo soli sei mesi). Ancora, i d.d.l. C. 1288 e C. 1938 differenziavano la disciplina a seconda della presenza di figli minori (divorzio dopo un anno dalla separazione) o della assenza di questi (divorzio dopo soli sei mesi). Infine, il d.d.l. C. 2200 distingueva sempre tra la separazione in presenza ovvero in assenza di figli minori, ma stabilendo termini più ampi (rispettivamente due anni o un anno).

In data 8 aprile 2014 queste proposte sono state unificate dalla Commissione giustizia della Camera in un unico d.d.l., volto a differenziare le ipotesi di separazione consensuale in assenza di figli minori (per le quali il termine per il divorzio avrebbe dovuto essere contenuto in sei mesi) e tutte le altre ipotesi (con termine di dodici mesi).

Queste previsioni sono poi state ulteriormente modificate nell’iter formativo della legge dal nuovo testo approvato in prima lettura e ad amplissima maggioranza dalla Camera in data 29 maggio 2014².

Il progetto di legge è stato quindi trasmesso al Senato e, in data 5 giugno 2014, assegnato con il numero S. 1504 alla Commissione giustizia. In tale sede, il testo, pur conservando il suo impianto di fondo, è stato semplificato. In particolare, sono stati espunti i riferimenti alla notificazione/deposito del ricorso quale dies a quo per il computo del termine intercorrente tra separazione e divorzio, mantenendo il previgente riferimento temporale della data dell’udienza presidenziale. Inoltre, è stata espunta la disposizione che prevedeva – in caso di contemporanea pendenza dei giudizi di separazione o divorzio – l’assegnazione di entrambe le cause al medesimo giudice. In Senato si è pure discusso della possibilità di introdurre il cd. divorzio diretto, senza necessità di previa separazione, auspicandosi da parte di alcuni tale innovazione in caso di richiesta congiunta dei coniugi e in assenza di figli minori. L’emendamento è stato tuttavia in seguito stralciato, in quanto non largamente condiviso.

Il testo, così modificato, è stato approvato da Palazzo Madama il 18 marzo 2015³, e nuovamente trasmesso alla Camera. Dopo un breve passaggio in Commissione giustizia, lo stesso ha ricevuto il definitivo placet della Camera dei deputati il 22 aprile 2015, sempre con la – ormai consueta – maggioranza particolarmente estesa⁴.

1.2 Gli obiettivi perseguiti

La nuova legge intende rispondere all’esigenza non soltanto di assicurare un più rapido accesso alla definizione degli status conseguenti alla crisi matrimoniale, e in particolare allo scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, ma altresì di favorire, per quanto possibile, il raggiungimento di un’intesa globale sulle condizioni che devono regolamentare i rapporti tra le parti e con i figli a seguito del venir meno del coniugio.

Si legge nei verbali dei lavori parlamentari che «la riduzione del termine necessario per procedere allo scioglimento del vincolo matrimoniale [può] incentivare gli accordi tra le parti, alle quali viene comunque lasciato un margine di tempo congruo per poter valutare le modalità della separazione individuate dal giudice tenendo conto dell’esigenza di garantire comunque un rapporto non conflittuale tra i coniugi anche in considerazione degli interessi dei figli».

L’obiettivo è pertanto triplice: ridurre la conflittualità tra i coniugi, il numero delle cause di separazione e divorzio nonché i tempi e i costi per la definizione complessiva del rapporto tra i coniugi.

1.3 I nuovi termini per il divorzio

L’art. 1 l. n. 55/2015 persegue un intento acceleratore mediante la contrazione dei termini di legge per la proposizione della domanda di divorzio. Ai sensi di tale norma, invero, l’inciso contenuto nella legge sul divorzio (secondo capoverso dell’art. 3, lett. b, n. 2, l. div.) «tre anni a far tempo dalla avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale nella procedura di separazione personale anche quando il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale» viene sostituito dal seguente «dodici mesi dall’avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale nella procedura di separazione personale e da sei mesi nel caso di separazione consensuale, anche quando il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale».

Per assicurare una più forte concentrazione temporale il testo inizialmente approvato alla Camera apportava un’ulteriore modifica in relazione al termine a quo, che non avrebbe più dovuto decorrere dall’avvenuta comparizione dei coniugi avanti al presidente del tribunale, ma dalla notifica del ricorso per separazione giudiziale o dal deposito del ricorso per separazione consensuale.

Tale prospettata modifica è poi venuta meno e il dies a quo per la decorrenza dei nuovi termini per il divorzio resta quindi ancorato alla comparizione dei coniugi avanti al presidente.

Al riguardo, se l’intento da perseguire è quello dell’accelerazione, l’iniziale previsione avrebbe anche potuto portare un benefico effetto in termini di omogeneità applicativa sul territorio nazionale, tenuto conto del fatto che per la fissazione dell’udienza presidenziale (malgrado la regola generale – ma non cogente – per la quale la stessa non dovrebbe avvenire oltre novanta giorni dal deposito del ricorso) i tempi sono invece purtroppo anche molto variabili a seconda del tribunale al quale ci si rivolge. In questo senso, se il termine avesse potuto decorrere da un atto processuale direttamente riconducibile alla parte si sarebbe registrata una maggiore uniformità, legando la proposizione della domanda alle effettive scelte e ragioni di urgenza delle parti e riducendo il potenziale effetto distorsivo derivante da una più o meno efficiente amministrazione della giustizia.

1.4 Differenze tra separazione giudiziale e consensuale

La nuova legge ha inteso ridurre i tempi, ma non ha volutamente preso posizione in ordine ai presupposti necessari per richiedere lo scioglimento ovvero la cessazione degli effetti civili del matrimonio, tra i quali, in particolare, viene in evidenza la sola ipotesi della previa pronuncia della separazione (art. 3, co. 1, lett. b, n. 2, l. div.). Rimane quindi sempre ineludibile un provvedimento definitivo sullo status, sia questo rappresentato dalla sentenza di separazione passata in giudicato o dal verbale di separazione consensuale debitamente omologato.

L’effetto acceleratore sarà pertanto limitato per le separazioni giudiziali, perché – nei casi, oggi statisticamente più comuni, in cui non viene pronunciata la sentenza parziale sul solo status – le parti dovranno comunque attendere la decisione definitiva della sentenza.

Potrà allora accadere (e del resto tale effetto si verificava talvolta anche in precedenza, quando pure il termine tra i due giudizi aveva durata triennale) che i dodici mesi previsti dalla norma molto spesso finiscano per decorrere inutilmente, in quanto le parti si troveranno nella causa di separazione ancora in attesa della sentenza. A meno che grazie alla riforma non emerga una nuova prassi e un corrispondente impulso in capo ai diversi tribunali della Repubblica, affinché una volta instaurato il procedimento di separazione e svolta l’udienza presidenziale, sia pronunciata immediatamente (purché richiesta da almeno una delle parti) la sentenza parziale sullo status, senza attendere lo svolgimento della fase avanti all’istruttore, né in particolare i termini di cui all’art. 183 c.p.c.⁵

Assai diverso è invece il caso della separazione consensuale, per la quale l’accelerazione impressa dalla riforma è evidente. Invero, nel nuovo termine di sei mesi dall’udienza la separazione consensuale sarà sicuramente stata omologata e si potrà quindi sempre richiedere il divorzio.

La focalizzazione

Il testo della nuova legge presenta alcune lacune che necessitano di essere colmate per via interpretativa.

2.1 Negoziazione assistita e accordo avanti al sindaco

La stessa formula della nuova norma avrebbe in primo luogo meritato maggiore precisione, poiché non dà conto che vi sono ormai casi in cui i coniugi possono addivenire alla separazione senza comparire avanti al presidente del tribunale, come sono in particolare i casi di negoziazione assistita tramite avvocati e di accordo diretto dei coniugi avanti al sindaco o all’ufficiale dello stato civile da questi delegato (artt. 6 e 12 d.l. n. 132/2014). Nel silenzio della legge, non potendosi ricorrere all’analogia stante l’assenza nei nuovi modelli dell’istituto della comparizione dei coniugi avanti al presidente e non potendo farsi a tal fine riferimento neppure all’autorizzazione del p.m. (che ha natura differente, non presuppone un contatto tra l’organo requirente e i coniugi e nelle ipotesi di accordi in assenza di figli minori o bisognosi di protezione si riduce addirittura a un mero controllo di regolarità formale), il termine dovrebbe essere quello del raggiunto accordo tra le parti, certificato dai rispettivi difensori (naturalmente sotto condizione che lo stesso riceva in seguito anche l’autorizzazione del p.m.), ovvero quello di sottoscrizione dell’accordo tra i coniugi avanti al sindaco⁶.

2.2 La valorizzazione delle intese globali

La possibilità di un “divorzio breve” (rectius, più “a breve” che in passato) ove la separazione sia consensuale può rappresentare uno stimolo per la ricerca di accordi globali. Le parti si trovano oggi di fronte a un’alternativa: reperire un’intesa (e poter accedere al divorzio) ovvero portare avanti il conflitto e allontanare così anche la possibilità di una pronuncia definitiva sullo status. In questo senso il testo di legge e l’operata riduzione del termine necessario per procedere allo scioglimento del vincolo matrimoniale potrebbe effettivamente incentivare le intese e in particolare la ricerca, già in sede di separazione, di un accordo “definitivo”, da trasfondersi anche nel successivo divorzio.

Sino ad oggi la regola dell’indisponibilità ora per allora delle situazioni sostanziali sottese al divorzio, che la giurisprudenza ha avallato⁷, creava non poche difficoltà nella complessiva strutturazione di detti negoziati, che spesso dovevano essere muniti di clausole di tipo fiduciario, volte a garantire (e non sempre in modo “corazzato”) la tenuta globale dell’accordo.

Al contempo, tuttavia, questa stessa possibilità di più “larghe intese” potrebbe anche essere utilizzata in una trattativa in modo strumentale, per negare alla controparte il sospirato accordo e porla di fronte all’eventualità di un lungo contenzioso giudiziario, pericolosamente incrociato tra separazione e divorzio.

2.3 I procedimenti di modifica ex art. 710 c.p.c.

Un ulteriore dato è poi rappresentato dal fatto che, pur non avendo la nuova legge alcuna portata innovativa dal punto di vista delle norme e degli istituti, la riduzione dei termini tra separazione e divorzio comporterà nella prassi una sensibile erosione (se non una pressoché integrale elisione) dei procedimenti di modifica delle condizioni di separazione. Invero, anche se l’art. 710 c.p.c. non viene direttamente inciso dalla riforma, in pratica le ridotte tempistiche per il divorzio finiranno per limitare la possibilità di utilizzo del procedimento di modifica a quei casi in cui nessuno dei coniugi intenda addivenire allo scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio.

I profili problematici

Il nodo più nevralgico è tuttavia quello relativo alla mancata disciplina della contemporanea pendenza del processo di separazione e di quello di divorzio. La questione della sovrapposizione tra i due processi, già sino a oggi gravosa, diverrà ancor più frequente con l’abbreviazione dei termini per proporre la domanda di divorzio.

3.1 Domanda di divorzio e pendenza della separazione

Al riguardo, il testo inizialmente approvato alla Camera prevedeva (art. 1) che «Qualora alla data di instaurazione del giudizio di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio sia ancora pendente il giudizio di separazione con riguardo alle domande accessorie, la causa è assegnata al giudice della separazione personale». Ciò avrebbe significato affidare entrambi i giudizi allo stesso magistrato, affinché ne curasse in prima persona la rispettiva armonizzazione. Al di là dell’intento (anche condivisibile), il progetto mostrava gravi lacune dal punto di vista della tecnica processuale. La scelta di un unico giudice non avrebbe infatti certamente reso possibile una riunione tra i due processi, e non soltanto perché di fatto ciò avrebbe significato frustrare il senso della separazione. Dal punto di vista dei principi, invero, se anche alcune pronunce potrebbero essere di fatto facilmente cumulate in quanto identiche nei due giudizi (affidamento e mantenimento dei figli, assegnazione della casa familiare), altre continuerebbero a essere soggette a differenti presupposti e caratterizzate da diversi regimi. E se per alcune di queste (si pensi all’assegno divorzile rispetto all’assegno di mantenimento) si potrebbe anche essere portati a credere che la pronuncia resa con il divorzio determini la cessazione della materia del contendere per la rispettiva domanda proposta in sede di separazione, per altre, come l’addebito, resterebbe aperta la necessità di una disamina (ad evitare vuoti di tutela e regimi processuali differenziati, in stridente contrasto con i principi contenuti negli artt. 3, 24 e 111 Cost.) finalizzata a una pronuncia che sarebbe tuttavia superata all’atto stesso della sua emanazione.

Ma soprattutto la norma inizialmente approvata alla Camera non teneva conto del fatto che l’assegnazione della causa allo stesso giudice della separazione in concreto avrebbe potuto anche essere impossibile (non solo perché all’atto della proposizione della domanda di divorzio il processo di separazione potrebbe essere pendente in appello, ma anche perché la competenza per territorio nel divorzio non coincide con quella della separazione e dopo l’intervento della Consulta sull’art. 4 l. div.⁸ la divaricazione è divenuta ancor più marcata).

Corretta, quindi, la soppressione dell’inciso relativo all’assegnazione delle due cause allo stesso giudice (che naturalmente potrà essere disposta ove invece in concreto i due processi siano proposti avanti al medesimo tribunale), anche se ciò mantiene inalterato il problema della simultanea pendenza dei due giudizi.

3.2 Il coordinamento tra i due giudizi

In queste ipotesi, parte della giurisprudenza tende a risolvere la questione alla radice, applicando l’art. 295 c.p.c. e disponendo, in nome di supposte esigenze di evitare pronunce contraddittorie, la sospensione del processo di divorzio⁹.

Tale operazione si scontra tuttavia con il dato per il quale tra il giudizio di separazione e quello di divorzio non sussiste a rigore un nesso di pregiudizialità tale da legittimare la sospensione del secondo in attesa della decisione del primo¹⁰. Nell’accezione classica il concetto di pregiudizialità presuppone invero la presenza simultanea di elementi costitutivi tra le domande; inoltre, lo stesso ambito di operatività della sospensione ex art. 295 c.p.c. è stata dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti fortemente limitata¹¹. Tale linea interpretativa merita ancor più di essere condivisa quando, come avviene nella separazione o nel divorzio, vengono in gioco situazioni soggettive personali di rango primario e il principio di effettività della tutela giurisdizionale impone quindi di evitare arresti o ritardi¹².

Nel silenzio della legge, pertanto, non si può non considerare che il giudice del divorzio è chiamato a pronunciarsi su diritti differenti rispetto a quelli fatti valere in sede di separazione e in quanto tale dovrebbe essere dotato del potere di statuire in modo autonomo su tutte le domande delle parti, senza che abbia valenza necessariamente condizionante il thema decidendum ancora in ipotesi sub iudice nel processo di separazione.

Tale conclusione dovrebbe in particolare valere per le domande che possono essere proposte simmetricamente e identicamente nei due processi. Così, ad esempio, l’assegnazione della casa familiare, l’affidamento o il mantenimento dei figli, costituiscono domande che hanno il medesimo contenuto e sono soggette a un’identica valutazione da parte del giudice nei due processi: essendo quindi il giudizio di divorzio non soltanto logicamente successivo, ma anche potenzialmente destinato ad avere una più estesa durata nella regolamentazione dei rapporti tra i coniugi, la decisione su tali domande al suo interno dovrebbe avere carattere assorbente per gli stessi profili ancora eventualmente in discussione nella separazione. Ciò non esclude che da un punto di vista processuale anche il giudizio di separazione possa proseguire indipendentemente dall’instaurazione di quello di divorzio¹³. E in questa prospettiva, quindi, ove non si ritenga di disporre la sospensione del processo di divorzio, il raccordo potrà avvenire solo in seguito e tra le rispettive decisioni, tenuto conto di quella che per prima acquisterà l’autorità del giudicato.

Più delicati sono invece i profili inerenti da un lato la domanda di addebito, e dall’altro la domanda economica in favore del coniuge, che nei due processi ha finalità non del tutto coincidente e non a caso un nomen iuris differente (assegno di mantenimento per la separazione e assegno di divorzio in quest’ultimo caso).

A questo riguardo, deve ritenersi che neppure il profilo dell’addebito possa a rigore considerarsi realmente pregiudiziale alla risoluzione del thema decidendum proprio del giudizio di divorzio.

È pur vero, al riguardo, che nella positiva quantificazione dell’assegno di divorzio il giudice è chiamato a tener conto anche delle «ragioni della decisione», e che in tale valutazione rientrano, secondo l’orientamento della Suprema Corte, le modalità con cui sia stato definito il processo di separazione¹⁴. Tuttavia, il giudice del divorzio ben potrebbe valutare le ragioni della “sua” decisione in autonomia¹⁵, senza per forza dover attendere una precedente pronuncia giudiziale, ove quest’ultima non sia stata ancora emanata¹⁶.

Oltre tutto, le finalità giuridiche che inducono la parte a richiedere nel processo di separazione l’addebito (al di là di una a volte anche comprensibile motivazione personale), investono due soli profili: la cessazione immediata di ogni diritto a un assegno di mantenimento in separazione e la perdita dei diritti successori. Entrambi questi aspetti, tuttavia, perdono consistenza laddove venga pronunciato il divorzio.

Se quindi il giudice del divorzio dovrebbe essere libero di proseguire il processo anche qualora penda il giudizio di separazione sull’addebito, il problema potrebbe al più sussistere in relazione al diritto della parte di proseguire il processo di separazione per l’accoglimento della domanda di addebito. In queste ipotesi, invero, la sola pendenza del processo di divorzio e finanche la possibilità che in questo vengano decise tutte le domande inerenti i rapporti economici tra i coniugi non dovrebbe comunque determinare la cessazione della materia del contendere sull’addebito all’interno del giudizio di separazione¹⁷ (ma si tratta di un profilo che non incide sull’accertata insussistenza di un rapporto di pregiudizialità tra i due processi).

Analoga è la conclusione nelle ipotesi in cui il processo di separazione è ancora pendente sul solo tema economico e in cui si è in presenza di due giudizi aventi domande del tutto diverse. Non vi è dubbio, al riguardo, che la domanda di un assegno divorzile sia differente rispetto alla domanda di un assegno di mantenimento, diversi essendo i presupposti, le finalità e gli effetti¹⁸. L’autonomia è ancor più marcata da quando la Cassazione attribuisce all’assegno divorzile natura esclusivamente assistenziale¹⁹.

Ma non solo. La domanda di un assegno divorzile, seconda logicamente e cronologicamente, non soltanto è autonoma rispetto alla domanda di un assegno di mantenimento in separazione ma anche incompatibile e assorbente: una volta deciso sull’assegno di divorzio nessuna ulteriore pretesa può infatti essere avanzata per far valere il regime proprio della separazione.

Pertanto, una volta emanata la pronuncia di stato sul divorzio, il giudice ha il potere e il dovere di pronunciarsi su tutte le ulteriori domande svolte in causa, poiché la perdurante pendenza del giudizio di separazione non ha valore ostativo e anzi il giudizio di separazione stesso viene a perdere significato e interesse. Ciò vale non soltanto in relazione all’addebito, ma anche a fortori per le domande economiche, che presentano un legame di minore intensità²⁰. In queste ipotesi, una volta pronunciato il divorzio, non dovrebbe più avere significato disquisire di un assegno di mantenimento ancora collegato al rapporto di coniugio, e dovrebbe quindi essere direttamente affrontato avanti al solo giudice del divorzio il problema della sussistenza dei presupposti per l’assegno divorzile.

Se questa è l’interpretazione da adottare, la potenziale sovrapposizione del processo di divorzio a quello di separazione rappresenta un fenomeno che andrebbe ove possibile disincentivato, anche eventualmente al prezzo di ragionare sull’effettiva necessità di mantenere l’istituto dell’addebito, e finanche forse la stessa separazione.

3.3 Lo scioglimento della comunione legale

Con la riforma il legislatore ha anche posto fine all’annosa questione circa la determinazione del momento di cessazione del regime legale per effetto della separazione personale dei coniugi. L’art. 2 l. n. 55/2015 aggiunge all’art. 191 c.c. un nuovo comma, in forza del quale: «Nel caso di separazione personale, la comunione tra i coniugi si scioglie nel momento in cui il presidente del tribunale autorizza i coniugi a vivere separati, ovvero alla data di sottoscrizione del verbale di separazione consensuale dei coniugi dinanzi al presidente, purché omologato».

Nel ventaglio di soluzioni che venivano prospettate nel silenzio previgente della legge è stata quindi abbandonata la tesi sino a ieri dominante di richiedere la formazione del giudicato sulla separazione e optato per un regime anticipato, che si ricollega alla prima formalizzazione della crisi coniugale avanti al giudice della separazione.

Il nuovo inciso contenuto nell’art. 191 c.c. solleva peraltro una serie di problemi interpretativi di non poco momento, poiché non tiene conto delle nuove ipotesi di separazione mediante negoziazione assistita o direttamente avanti al sindaco (nelle quali non vi è contatto tra i coniugi e il presidente del tribunale), né delle (pur rare) ipotesi in cui è possibile il divorzio diretto, né ancora dei casi in cui, dopo la separazione, i coniugi abbiano a riconciliarsi²¹.

Dal punto di vista processuale, infine, la legge ricollega all’udienza presidenziale lo scioglimento della comunione legale, ma non specifica se la relativa domanda di divisione possa essere a questo punto proposta già all’interno del giudizio di separazione. La giurisprudenza dominante ha sino a ieri optato per la soluzione negativa, ma soltanto un netto cambiamento di impostazione sotto questo profilo permetterebbe di attribuire alla riforma il suo reale significato.

3.4 Il regime transitorio

L’art. 3 l. n. 55/2015 contiene una disposizione transitoria che prevede che le disposizioni di cui agli articoli 1 e 2 si applicano «ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore della presente legge, anche nei casi in cui il procedimento di separazione, che ne costituisce il presupposto, risulti ancora pendente alla medesima data».

La previsione in esame consente dunque l’applicazione del nuovo regime a tutti i processi di divorzio introdotti dopo la sua entrata in vigore, indipendentemente dallo stato del processo di separazione.

3.5 Conclusioni

Pare davvero, per usare la terminologia del sociologo Zygmunt Bauman, che la nostra società sia divenuta «liquida»²² e rifugga da legami e vincoli avvolgenti, in nome della libertà del singolo di impostare la propria vita modificando in ogni momento idee, direzioni e progetti (basti pensare al significativo calo del numero dei matrimoni e all’aumento delle convivenze).

In questo senso la riforma sembra cogliere lo Zeitgeist e lo dimostra la rapidità iniziale della sua approvazione alla Camera, la sempre ampia convergenza dei consensi e il fatto che nello spatium temporis di un anno che pure si è reso necessario per comporre alcuni dei nodi più problematici, poche voci si sono elevate contro l’annunciata riforma.

Se questa è dunque la linea di tendenza, vi è da chiedersi se abbia ancora senso mantenere uno spazio di riflessione ridotto all’essenziale ovvero se sia a questo punto più opportuno prendere atto dei mutamenti avvenuti e delle nuove esigenze della società e allineare la legislazione italiana a ciò che avviene da anni in molti paesi a noi contigui (territorialmente e culturalmente), ove il divorzio costituisce una possibile (e anzi spesso la più frequente) opzione immediata, senza la necessaria previa intercapedine della separazione legale.

Sotto tale profilo, un rilevante cambiamento anche nel nostro sistema si è avuto con il regolamento UE n. 1259/2010²³, che permette anche in Italia in diversi casi (coniugi entrambi cittadini italiani ma abitualmente residenti all’estero; coniugi di diversa cittadinanza) di scegliere liberamente – mediante un accordo scritto, da stipularsi in qualsiasi momento anteriore alla litispendenza (art. 5, co. 2, reg.) e a determinate condizioni anche lite pendente (art. 5, co. 3, reg.) – l’applicazione per il divorzio o la separazione personale di una legge straniera per qualche criterio ricollegabile a uno o entrambi di essi.

La nuova legge ha quindi inserito un tassello in uno scenario di riforme ancora in divenire, che ha verosimilmente come ulteriore obiettivo e ineludibile punto di arrivo la possibilità di un “divorzio diretto”²⁴.

Sul punto deve tuttavia ancora aprirsi un adeguato dibattito, ad evitare che all’accelerazione dei termini consegua una diminuzione delle tutele che la legge deve garantire al coniuge più debole dal punto di vista economico ma anche psicologico, tanto più in una temperie in cui si registra un preoccupante aumento della conflittualità e delle violenze in famiglia.

Inoltre, poiché in Italia il divorzio è incolpevole, se anche la separazione non fosse eliminata (ma mantenuta come alternativa di fondo, il che ne confinerebbe probabilmente l’utilizzo alle sole ipotesi consensuali) perderebbe verosimilmente ragion d’essere l’istituto dell’addebito, con tutto ciò che ne consegue.

Sono temi delicati, che non devono per forza essere rifiutati a priori, ma sui quali prima di alcun intervento normativo resta necessario un adeguato approfondimento.

¹ È quanto avviene ad esempio in Gran Bretagna (con l’eccezione dell’Irlanda del Nord), Francia, Germania e Spagna, e nei Paesi scandinavi, dove l’istituto della separazione non è sconosciuto, anche se a volte ha una rilevanza per lo più fattuale e non ha in ogni caso la funzione di preliminare obbligatorio passaggio per lo scioglimento del vincolo coniugale.

² Alla Camera hanno votato a favore del progetto 381 deputati su 425 presenti (30 contrari e 14 astenuti), e pertanto quasi il 90% dei presenti.

³ Con 228 voti favorevoli su 250 votanti, pari a oltre il 90% dei votanti.

⁴ La votazione ha riportato 398 voti favorevoli su 426 votanti, pari a circa il 93% dei votanti.

⁵ Si tratta di una prassi che per parte mia ho per lungo tempo fortemente avversato, ritenendo che in ossequio ai principi generali il giudizio dovrebbe essere rimesso al collegio (anche ai fini della sola pronuncia sullo status) quanto meno dopo la fissazione del thema decidendum e di quello probandum, affinché il tribunale possa se del caso pronunciarsi – come è suo potere – anche su tutte le domande e istanze istruttorie proposte (v. ad es. Danovi, F., I processi di separazione e di divorzio tra autonomia normativa e necessità di integrazione, nota a Trib. Vercelli, 15.1.2002, in Dir. fam., 2002, 457 ss.).

⁶ Cfr. Danovi, F., Mezzi stragiudiziali di separazione e divorzio, in Codice della famiglia, a cura di M. Sesta, III ed., Milano, 2015, 2534 ss.

⁷ Cfr. ad es. Cass., 21.12.2012, n. 23713; Cass., 10.3.2006, n. 5302; Cass., 12.2.2003, n. 2076; Cass., 21.2.2001, n. 2492; Cass., 19.9.2000, n. 12389; Cass., 14.6.2000, n. 8109; Cass., 11.6.1997, n. 5244; Cass., 4.6.1992, n. 6857.

⁸ Cfr. C. cost., 23.5.2008, n. 169, in Fam. dir., 2008, 670 ss., con nota di Tommaseo, F., Dichiarate parzialmente illegittime le regole sul foro competente per i giudizi di divorzio: una sentenza scontata o un’occasione perduta?; in Famiglia e minori (Guida dir.), 2008, fasc. 7, 44 ss., con nota di Danovi, F., La domanda di divorzio non si presenta più nel luogo di ultima residenza comune.

⁹ Così ad esempio è stato per un certo tempo l’orientamento del Tribunale di Milano, per il quale v. ad es. Trib. Milano, 29.9.1994, in Nuova giur. civ. comm., 1995, I, 744 ss.

¹⁰ In questo senso Cass., 22.2.1979, n. 1128, in Giur. it., 1981, I, 1, 163 ss., con note di Costa, S., Sulla pregiudizialità tra procedimento di divorzio e procedimento di separazione personale, e di Cipriani, F., Giudicato di divorzio e processo di separazione; Cass., 8.4.1981, n. 2009; Cass., 9.4.1983, n. 2514; Cass., 16.12.1985, n. 6372, in Dir. fam., 1986, 475 ss.

¹¹ In particolare, ove si ponga l’accento sulla necessità di evitare, tramite il rimedio della sospensione, un conflitto pratico di giudicati, l’ambito dell’istituto viene a essere ricollegato in particolare ai casi in cui il giudice sia chiamato (per volontà delle parti o della legge) a statuire con efficacia di giudicato anche sulla questione pregiudiziale, trasformata pertanto in controversia, e sulla quale sia pendente un autonomo processo; diversamente il giudice dovrebbe sempre mantenere la possibilità di risolvere incidenter tantum la questione pregiudiziale e non sospendere il processo per la sola pendenza di un diverso processo sulla questione (cfr. ex plurimis Andrioli, V., Commento al codice di procedura civile, I, Napoli, 1942, 306 ss.; Comoglio, L.P., La sospensione necessaria del processo, in Le riforme della giustizia civile, a cura di M. Taruffo, Torino, 1993, 342; in giurisprudenza v. Cass., 20.6.1985, n. 3709; Cass., 17.10.1997, n. 10182; Cass., 4.4.1997, n. 2905; Cass., 23.6.1995, n. 7145; Cass., 11.2.1988, n. 1483; Cass., 23.2.1983, n. 1408).

¹² Cfr. Vullo, E., Procedimenti in materia di famiglia e di stato delle persone, I, Bologna, 2011, 290. La giurisprudenza è ferma nell’escludere la possibilità di una sospensione discrezionale ope iudicis fuori dai casi di cui all’art. 295 c.p.c. (Cass., ord. 28.1.2005, n. 1813; Cass., S.U., ord. 26.7.2004, n. 14060; Cass., S.U., ord. 1.10.2003, n. 14670; Cass., ord. 25.7.2003, n. 11567).

¹³ Cass., 16.2.2012, n. 2275.

¹⁴ In questo senso la Cassazione fa talvolta riferimento alla pronuncia dell’addebito ai fini della quantificazione dell’assegno di divorzio (v. ad es. Cass., 2.8.2013, n. 18539; Cass., 13.2.2013, n. 3502).

¹⁵ L’indagine sulle «ragioni della decisione» comporta un accertamento del giudice del divorzio particolarmente ampio, in una prospettiva che comprende tutto l’arco della vita coniugale, delle cause che hanno portato all’irreversibilità della disgregazione della comunione materiale e spirituale della famiglia (Cass., 17.1.1986, n. 266; Cass., 10.10.1986, n. 72; Cass., 24.12.1982, n. 7127; Cass., 19.10.1981, n. 5447). La giurisprudenza è ormai ferma nel ritenere il giudice del divorzio non vincolato alla constatazione né del carattere consensuale della pregressa separazione (Cass., 17.1.1986, n. 266) né dell’eventuale pronuncia di addebito (Cass., 10.1.1986, n. 72; Cass., 24.12.1982, n. 7127; Cass., 19.10.1981, n. 5447), e nell’affermare la piena autonomia del giudizio di divorzio anche rispetto al giudizio di modifica delle condizioni di separazione eventualmente pendente (v. ad es. App. Milano, 4.5.1993, in Fam. dir., 1994, 168; Cass., 8.5.1992, n. 5497; Cass., 16.12.1985, n. 6372; Cass., 9.4.1983, n. 2514).

¹⁶ L’eventuale accertamento dell’addebitabilità della separazione rappresenta in altri termini nel divorzio un elemento solo “occasionale”, essendo il giudice del divorzio chiamato ad accertare le ragioni della decisione ai fini della sola quantificazione dell’assegno divorzile, e comunque secondo canoni e criteri valutativi autonomi (Cass., 17.1.1986, n. 266; Cass., 10.1.1986, n. 72; Cass., 24.12.1982, n. 7127; Cass., 19.10.1981, n. 5447).

¹⁷ Cfr. Cass., 16.2.1988, n. 1666; Cass., 22.2.1979, n. 1128.

¹⁸ Cfr. Cass., 20.12.1995, n. 13017; Cass., 28.10.1994, n. 8912; Cass., 10.4.1992, n. 4391; in dottrina, per tutti, Ceccherini, A., I rapporti patrimoniali nella crisi della famiglia e nel fallimento, Milano, 1996, 331 ss.

¹⁹ Cfr. tra le molteplici pronunce in questo senso ad es. Cass., 12.2.2013, n. 3398; Cass., 10.3.2006, n. 5302; Cass., 12.2.2003, n. 2076; Cass., 9.9.2002, n. 13060; Cass., 15.5.2001, n. 6660; Cass., 14.6.2000, n. 8109; Cass., 4.11.1997, n. 10791; Cass., 5.8.1997, n. 7199.

²⁰ «Non è giuridicamente possibile che, dopo il divorzio, si continui a discutere sull’addebito. Infatti, mentre l’addebito presuppone che i due siano ancora coniugi, il divorzio estingue il rapporto di coniugio, sì che nel giudizio di addebito, una volta passata in giudicato la sentenza di divorzio, non potrà che prendersi atto dell’avvenuta cessazione della materia del contendere» (così Cipriani, F., Sulle domande di separazione, di addebito e di divorzio, in Foro it., 2002, I, 385).

²¹ Su tutti questi aspetti v. l’approfondita indagine di Oberto, G., «Divorzio breve», separazione legale e comunione legale tra coniugi, in Fam. dir., 2015, 615 ss.

²² Cfr. tra le molteplici opere di Bauman incentrate sulla metafora alla quale la terminologia allude, Modernità liquida, Roma-Bari, 2002; Vita liquida, Roma-Bari, 2006; Amore liquido. Sulla fragilità dei legami affettivi, Roma-Bari, 2006.

²³ Sul reg. UE 20.12.2010, n. 1259, sulla determinazione della legge applicabile ai procedimenti di separazione e divorzio con elementi extrastatali o transfrontalieri v. ad es. Clerici, R., Il nuovo regolamento dell’Unione europea sulla legge applicabile alla separazione e al divorzio, in Fam. dir., 2011, 1053 ss.; Tommaseo, F., La crisi della famiglia nel diritto internazionale privato e processuale, in Fam. dir., 2013, 85 ss.; Viarengo, I., Il regolamento UE sulla legge applicabile alla separazione e al divorzio e il criterio della volontà delle parti, in Riv. dir. int. priv. proc., 2010, 605 ss.; Nascimbene, B., Le norme di conflitto in tema di separazione e divorzio nel Regolamento 1259/2010, in Dir. comm. int., 2012, 343 ss.; Zanobetti, A., Divorzio all’europea. Il Regolamento UE n. 1259/2010 sulla legge applicabile allo scioglimento del matrimonio e alla separazione personale, in Nuova giur. civ. comm., 2012, 250 ss.

²⁴ Tale indicazione appare confermata dal resoconto della seduta della Commissione giustizia della Camera del 14 maggio 2014: «il tema del divorzio diretto, pur condiviso in linea di principio dai relatori, richiede ulteriori approfondimenti che potranno essere compiuti in vista dell’esame in Assemblea».