Servizi pubblici

Abstract

Pur non potendo giungere a conclusioni generalizzanti, nella disciplina dei servizi pubblici economici sembra affermarsi la spinta comunitaria verso una riduzione al minimo della discrezionalità (ostacolata dalle resistenze dei pubblici poteri e degli incumbents), laddove i servizi sociali restano ampiamente basati su prestazioni amministrative offerte in base a valutazioni discrezionali e nei servizi pubblici locali il gioco della concorrenza e il miglioramento della qualità dei servizi sono frenati da una regolazione instabile e dalla perdurante commistione tra regolazione e gestione. Le resistenze alle riforme appaiono, poi, riconducibili anche alla radicalizzazione ideologica della scelta tra pubblico e privato nella gestione (soprattutto nei servizi locali e sociali) e dalla diffusa inadeguatezza delle infrastrutture, che ostacola l’uguaglianza di accesso ai beni necessari ad operare nei servizi e ha un impatto cruciale sulle prospettive di sviluppo dell’intera economia nazionale.

1. Unitarietà e differenziazione di nozioni e regole dei servizi pubblici

La nozione di servizio pubblico «resta fra le più tormentate». Così si esprimeva M.S. Giannini nel 1986 (Il pubblico potere, Bologna, 1986, 69-70) e così sembrano ancora connotarsi i servizi pubblici. Ed invero, a fronte della nascita dei servizi pubblici da un giudizio di valore sostanzialmente politico per sua natura mutevole ed evolutivo (Cassese, S., Legge di riserva e articolo 43 della Costituzione, in Giur. cost., 1960, 1344) in ordine ai bisogni della collettività e (quanto ai servizi pubblici economici) alle insufficienze del mercato e ferma la doverosità di offerta ai cittadini (Romano, A., Profili della concessione di pubblici servizi, in Dir. amm., 1991, n. 4, p. 472), le modalità di organizzazione e gestione variano significativamente anche all’interno della medesima formula classificatoria.

Il passaggio, all’inizio del secolo scorso, dal diritto privato al diritto pubblico nella disciplina dei servizi non ha infatti portato alla definizione di un unico regime speciale, né di una nozione unitaria di servizio pubblico. Le nozioni giuridicamente rilevanti (tra loro non necessariamente coerenti) continuano anzi ad aumentare, insieme alle discipline speciali. È questo un droit des éléments, di quelle variabili che mutano in funzione principalmente degli obiettivi della regolazione (Janneau, B., Droit des services publics et des entreprises nationales, Paris, 1984, p. 160 ss.).

Gli esempi sono ben noti. Il concetto di servizio pubblico locale fatto oggetto di eventuale municipalizzazione era individuato (a posteriori) nei servizi «gestiti da enti pubblici» (dalla l. n. 103 del 1903, poi trasfusa nel R.d. n. 2578 del 1925). Allo stesso modo, l’art. 43 della Costituzione introduce il concetto di (impresa esercente un) servizio pubblico essenziale per individuare le attività che la legge può riservare originariamente o trasferire a fini di utilità generale, lasciando emergere una nozione di servizio pubblico che finisce per coincidere con il settore pubblico. In base all’art. 41, co. 3, Cost., l’attività economica può essere per legge sottoposta a programmi e controlli «a fini sociali»: dunque il servizio pubblico (seppure non menzionato espressamente) può essere assicurato da soggetti pubblici o privati, ma è intensamente regolato. In linea con quest’ultimo approccio, nella definizione del servizio pubblico locale affermatosi dagli anni Novanta del secolo scorso assume un rilievo decisivo l’essere le attività dirette al soddisfacimento immediato dell’utenza e assoggettate a una disciplina settoriale che assicuri il perseguimento degli interessi pubblici (art. 22, l. n. 142/1990 poi confluito nell’art. 112, d.lgs. n. 267/2000). Successivamente, l’art. 35 della l. n. 448/2001, nel ri-disciplinare la materia, introduce la distinzione tra servizi pubblici aventi rilevanza industriale e quelli che ne sono privi (sempre funzionale alla definizione di uno specifico regime giuridico, attinente la forma di gestione), poi sostituita dalla distinzione tra «servizi a rilevanza economica» e «servizi a rilevanza non economica» (l. n. 326/2003).

Vi sono poi i «servizi pubblici» definiti «essenziali» dalla l. n. 146 del 1990 per disciplinare le modalità di esercizio del diritto di sciopero (che annovera, tra gli altri, non solo i trasporti di linea, le poste, le telecomunicazioni e l’informazione radiotelevisiva pubblica, l’istruzione pubblica, la sanità, la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti, l'approvvigionamento di energie, ma anche la protezione civile, l'amministrazione della giustizia, i servizi di protezione ambientale e di vigilanza sui beni culturali) e il servizio pubblico che consente di individuare («agli effetti della legge penale») le persone che ne sono incaricate (art. 358, co. 2, c.p.).

Particolarmente estesa è l’ulteriore nozione di servizio pubblico che deriva dalla disciplina delle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dall’art. 133, co. 1, lett. c, d.lgs. n. 104/2010 (che sostanzialmente riformula, abrogandolo, l’art. 33, d.lgs. n. 80/1998 già modificato dalla l. n. 205/2000 e oggetto dell’intervento manipolativo della C. cost. n. 204/2004), che comprende i mercati mobiliari, il servizio farmaceutico, i trasporti, le telecomunicazioni e i «servizi di pubblica utilità» (riprendendo la formula utilizzata per la prima volta dalla l. n. 481/1995, che istituisce l’Autorità per l’energia elettrica e il gas e prevede l’istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni).

L’elenco potrebbe proseguire, a fronte dell’incessante lavoro del legislatore, facendo riferimento ai «servizi universali» (principalmente riconducibili al diritto comunitario, menzionati per la prima volta nell’ordinamento interno dalla l. n. 481/1995, poi ripresi dalla disciplina di settore delle comunicazioni elettroniche, delle poste e dell’energia) e ai «servizi di preminente interesse generale» (della raccolta smistamento, trasporto e distribuzione degli invii postali e gestione della rete postale pubblica, secondo quanto previsto dall’art. 1, d.lgs. n. 261/1999, non abrogato dalla nuova disciplina di liberalizzazione delineata dal d.lgs. n. 58/2011).

Il servizio pubblico disciplinato dai Trattati (artt. 14 e 106), dalle direttive e regolamenti comunitari è, invece, il solo «servizio di interesse economico generale»-SIEG (di cui il servizio universale costituisce un sottoinsieme), un’attività fornita a titolo oneroso che i pubblici poteri intendono promuovere (non prestare direttamente) nell’interesse generale e le cui condizioni di offerta sono informate ai «principi della continuità, uguaglianza di trattamento e adattamento ai bisogni» (comunicazione della Commissione europea, I servizi d’interesse generale in Europa del 1996; si veda anche: Libro verde sui servizi di interesse generale, COM(2003) 270 def.; Libro verde sui servizi di interesse generale, COM(2004) 374 def., I servizi di interesse generale, compresi i servizi sociali di interesse generale: un nuovo impegno europeo, COM(2007) 725 def., Una disciplina di qualità per i servizi di interesse generale in Europa, COM(2011) 900 def.). Il diritto comunitario pone, dunque, sullo stesso piano l’iniziativa economica privata e quella pubblica e pretende che la concorrenza non sia alterata (da diritti speciali o esclusivi oppure dal riconoscimento di aiuti di Stato) se non strettamente necessario, potendo la regolazione assicurare normalmente l’offerta nel rispetto delle esigenze del servizio pubblico (attraverso, ad esempio, l’imposizione di obblighi di continuità e accessibilità). In questa direzione muovono le numerose discipline di settore che calano nelle diverse realtà economiche l’obiettivo sostanzialmente comune della concorrenza nel rispetto delle esigenze del servizio pubblico.

Ne deriva una rilevante differenziazione del regime delle attività, così che abbiamo una (recentissima) liberalizzazione dei servizi postali, una (recente) concorrenza tra operatori del trasporto interregionale e nazionale di merci e persone sulle linee di trasporto ferroviario (ancora riservate e gestite in concessione in quanto monopolio naturale non economicamente duplicabile), una completa liberalizzazione e diffusa regolazione nazionale delle comunicazioni elettroniche, una completa liberalizzazione del trasporto aereo e una liberalizzazione della generazione di elettricità e della distribuzione e vendita di gas ed elettricità. Questi servizi pubblici sono di interesse comunitario in quanto suscettibili di alterare il commercio tra Stati. La loro uniforme disciplina a questo livello diventa, dunque, uno strumento di integrazione, per raggiungere «attraverso la «miscela» di tutti i possibili concorrenti, quell’unità europea di base che stenta ad essere realizzata al vertice degli Stati appartenenti alla Comunità, ora diventata Unione» e «una procedura per scardinare dal basso le resistenze degli Stati» (Merusi, F., La regolazione dei servizi d’interesse economico generale nei mercati (parzialmente) liberalizzati: una introduzione, in Bruti Liberati, E.-Donati, F., a cura di, La regolazione dei servizi di interesse economico generale, Torino, 2010, p. 3).

La disciplina comunitaria, se ha consentito di superare le differenziazioni nazionali, non è però assurta a vero e proprio diritto comune europeo dei servizi pubblici economici, come era parso a fronte dell’emergere di principi informatori comuni a partire dagli anni Ottanta (con la direttiva relativa alla «trasparenza delle relazioni finanziarie fra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche»), poi con le liberalizzazioni degli anni Novanta del secolo scorso (in questo senso, Gaudemet, Y., Regolazione e servizi pubblici: l’esperienza continentale, in Tesauro, G. - D’Alberti, M., a cura di, Regolazione e concorrenza, Bologna, 2001, p. 49 ss.) e delle aperture verso una disciplina di principio unitaria la cui base giuridica potrebbe essere individuata oggi nell’art. 14 del TFUE (si pensi al progetto francese di charte européenne des service publics del 1993 e alla richiesta di una direttiva quadro da parte del Parlamento europeo nel 2001).

Le nozioni giuridicamente rilevanti di servizio pubblico sono, dunque, molte e contraddittorie ed a queste corrispondono altrettanti diritti degli elementi o dei frammenti. Occorre così tentare una ricostruzione per tipologie di servizi (anche se non necessariamente per settori) la cui regolazione risponda ad esigenze in qualche modo omogenee, come è per i servizi pubblici economici di rilevanza comunitaria, i servizi pubblici locali, i servizi sociali, tenendo presente che le specificità settoriali si traducono in altrettante soluzioni regolamentari che alimentano la differenziazione (basti pensare alla diversa regolazione dei servizi postali e di comunicazione elettronica, entrambi servizi pubblici economici di rilevanza comunitaria).

Tutti questi servizi pubblici hanno vissuto negli ultimi vent’anni una trasformazione del regime tradizionale, basato sulla coincidenza tra servizio pubblico con il settore pubblico, l’esclusione della concorrenza, la regolazione finalistica e l’indirizzo politico. Diversi sono invece i percorsi seguiti, così come i risultati raggiunti, che nei servizi pubblici economici di dimensione nazionale hanno portato al superamento del regime tradizionale in vari segmenti di mercato e in quelli locali a timide apertura ad una concorrenza amministrata, mentre nei servizi sociali i meccanismi di mercato restano meramente virtuali e il livello della prestazione condizionata dai meccanismi di finanziamento.

2. Servizi pubblici economici di rilevanza comunitaria tra Stato e mercato

Negli anni Novanta del secolo scorso, gli elementi che hanno tradizionalmente fondato la pubblicità del servizio vengono meno: i servizi pubblici economici non sono più necessariamente assicurati da soggetti pubblici, né a questi riservati. Essi ne devono invece assicurare la pubblica fruizione, che comporta l’accessibilità fisica ed economica e un determinato livello qualitativo della prestazione. In quest’ottica, i servizi pubblici economici sono oggetto di intensa regolazione volta, ad esempio, ad arginare il potere di mercato dei gestori che hanno la disponibilità di reti essenziali alla prestazione dei servizi o a garantire la sicurezza e la qualità degli approvvigionamenti.

Queste trasformazioni sono l’esito dei processi di liberalizzazione, normalizzazione e privatizzazione, imposti o ampiamente influenzati dal diritto comunitario.

Gli interventi comunitari di liberalizzazione dei servizi pubblici economici hanno determinato una trasformazione dell’intervento pubblico nell’economia, un’evoluzione delle forme di regolazione e di supervisione, un aumento dei livelli di produzione delle regole e hanno riconosciuto un rilievo giuridico alle esigenze degli utenti. La disciplina comunitaria ha operato in due direttrici: da un lato “normalizzando” i rapporti tra le imprese di servizio pubblico e i pubblici poteri (spesso diffusamente presenti nel capitale sociale o nel patrimonio, oppure ampiamente influenti attraverso le “azioni speciali”), in modo da eliminare erogazioni, privilegi e oneri ingiustificati. Questo “livellamento del campo di gioco” è stato il presupposto necessario affinché gli operatori non più privilegiati o gravati da oneri ingiustificati fossero in grado di competere in mercati concorrenziali. Il processo di “normalizzazione” ha richiesto interventi specifici in settori particolari (come nel trasporto ferroviario), mentre si è basato sulla disciplina generale che vieta gli aiuti di Stato suscettibili di alterare la concorrenza in tutte le altre ipotesi. Le direttive e i regolamenti di liberalizzazione hanno poi disposto il superamento delle regolazioni finalistiche (che impongono alle imprese cosa, come e quanto produrre) e delle regolazioni strutturali dei mercati (volte a predeterminare in modo artificiale l’offerta, indicando il numero di operatori che può sopportare un determinato mercato geografico e la distanza tra gli stessi, così da garantire loro un predeterminato numero di clienti).

Questi interventi hanno avuto un impatto rilevante anche sull’organizzazione pubblica.

In primo luogo, l’esigenza di separare le funzioni di regolazione da quelle di gestione e la richiesta comunitaria di una supervisione (e di una regolazione) oggettiva, trasparente e non discriminatoria hanno facilitato (in costanza di privatizzazioni solo formali) il processo di creazione di alcune autorità indipendenti di regolazione. Più di recente, la disciplina comunitaria delle comunicazioni elettroniche e dell’energia si è spinta fino a chiedere l’istituzione di un’unica autorità indipendente a livello nazionale responsabile della regolazione di un determinato settore (dir. 2009/140/CE, dir. 2009/72/CE), laddove nel nostro ordinamento le competenze di regolazione restano frammentate tra autorità amministrative indipendenti e ministeri di settore.

In secondo luogo, il patto di stabilità e il divieto degli aiuti di Stato che falsino o minacciano di falsare la concorrenza di cui all’art. 107 del Trattato (ivi comprese l’acquisto di partecipazioni e le ristrutturazioni di imprese che non risultino coerenti con il criterio dell’investitore che opera in un’economia di mercato), unitamente a fattori di esclusiva rilevanza nazionale, hanno facilitato il percorso verso la privatizzazione dei gestori dei servizi pubblici.

Normalizzazioni e liberalizzazioni hanno trasformato anche le relazioni finanziarie tra pubblici poteri ed operatori economici. Le esigenze del servizio pubblico restano la giustificazione delle erogazioni ai gestori, ma queste devono ormai essere strettamente correlate ai soli oneri derivanti dagli obblighi di servizio pubblico (vale a dire ai costi che gli operatori non avrebbero sostenuto se non vincolati, appunto, dalle lois du service public) ed in questo calcolo vanno considerati anche i vantaggi derivanti dal presentarsi al pubblico come il soggetto incaricato, ad esempio, del servizio universale. Al contempo, si impone una governance interna informata ad una chiara separazione contabile delle attività dell’operatore qualificabili come di servizio pubblico rispetto alle altre attività di impresa (le condizioni in presenza delle quali la compensazione a un SIEG non costituisce aiuto di Stato sono delineate dalla sentenza della Corte di Giustizia “Altmark” C-280/00 e dal regolamento n. 360/2012 relativo agli aiuti di importanza minore; alcuni aiuti possono poi essere considerati compatibili con il mercato interno, secondo quanto previsto dalla decisione comunitaria 2012/21/UE e dalla comunicazione della Commissione del 2011, «Aiuti di Stato concessi sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico»).

Gli interventi di normalizzazione e di liberalizzazione impongono anche una trasformazione del tradizionale modo di regolare. La concorrenza, che trova un fondamento costituzionale già nel Trattato di Maastricht, confermato dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, si afferma come principio generale (D’Alberti, M., Diritto della concorrenza e regolazione in una prospettiva ultranazionale, in Rabitti Bedogni, C.- Barucci, P., a cura di, 20 anni di antitrust. L’evoluzione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, II, Torino, 757-758). Esso prevale e deve informare le regolazioni di settore, che dunque devono risultare necessarie, residuali, meno restrittive possibile (D’Alberti, M., Poteri pubblici, mercati e globalizzazione, Bologna, 2008). Al contempo le eventuali condizioni imposte all’esercizio della libertà di impresa devono essere oggettive, trasparenti e non discriminatorie. L’esigenza di assicurare l’offerta del servizio pubblico a determinate condizioni resta, dunque, una delle giustificazioni dell’intervento pubblico sotto forma di regolazione e, nelle ipotesi estreme, può giustificare l’esclusione della concorrenza, ma questa clausola (delineata dall’art. 106, co. 2 del TFUE) è oggetto di un’interpretazione restrittiva e di un’applicazione rigorosa.

Le radicali trasformazioni imposte dalla regolazione comunitaria dei servizi pubblici economici spiegano le forti resistenze opposte a livello nazionale, sia dagli Stati, che dagli operatori di mercato. Le resistenze degli Stati hanno nel tempo assunto diverse forme: dal ricorso alla Corte di Giustizia (ad esempio quello presentato da cinque Stati membri, tra i quali l’Italia, contro la direttiva di liberalizzazione del mercato dei terminali di telecomunicazione del 1988), ai ritardi nel recepire le previsioni comunitarie (ad esempio, la direttiva del 1990 volta alla liberalizzazione dei servizi di telecomunicazione a valore aggiunto è stata recepita in Italia solo nel 1995), allo scontro politico in sede di gestazione intergovernativa delle previsioni comunitarie (si pensi alle resistenze all’introduzione dei servizi pubblici tra le attività interessate dalla “direttiva servizi”), alla progressiva erosione di competenze delle autorità indipendenti a vantaggio del potere governativo. Dal canto loro, gli incumbents hanno posto in essere dalle più manifeste alle più sofisticate strategie anticoncorrenziali per mantenere le posizioni di mercato e i privilegi un tempo riconosciuti dalla riserva di legge, come emerge dai numerosi interventi antitrust adottati a livello nazionale e comunitario.

Pur non potendosi trarre conclusioni generalizzanti, le liberalizzazioni imposte dal diritto comunitario hanno consentito l’accesso di nuovi operatori (soprattutto nelle comunicazioni elettroniche), imposto un’evoluzione delle forme della regolazione e, più in generale, una reinterpretazione della nostra costituzione economica (Amato, G., Il mercato nella costituzione, in Quad. cost., 1992, 16 ss.). Al contempo, le resistenze al cambiamento restano notevoli. Si pensi alla contrapposizione tra liberalizzazioni formali (realizzate perché imposte dal diritto comunitario) e sostanziali (in varie ipotesi gli operatori incumbent sono passati da un monopolio legale ad uno di fatto), all’elevato numero di residue regolazioni finalistiche, alle privatizzazioni anch’esse solo formali, alla persistente commistione tra regolazione e gestione (ad esempio, nel trasporto ferroviario), alle pressioni della politica che recupera competenze di regolazione pur a fronte della presenza di autorità amministrative indipendenti (come nell’energia). Queste resistenze rischiano di rafforzarsi in periodi di crisi, occasione per riproporre la retorica del controllo dei prezzi e della protezione dei “campioni nazionali” asseritamente giustificata da esigenze di tutela dei consumatori.

3. Servizi pubblici economici di dimensione locale: una regolazione incerta e paralizzante

Mentre i servizi pubblici economici di dimensione nazionale hanno attraversato fasi di progressiva liberalizzazione (delle attività) e privatizzazione (degli operatori) tuttora in corso, i servizi locali continuano a caratterizzarsi per una regolazione finalistica, una diffusa partecipazione pubblica al capitale degli operatori e la conseguente commistione tra regolazione e gestione, l’erogazione di sovvenzioni pubbliche non commisurate alle esigenze del servizio pubblico.

Questo diverso assetto può essere ricondotto, da un punto di vista normativo, al perdurare (fino al 2001) del regime della riserva originaria disposto dalla menzionata disciplina del 1925, così come alla consacrazione (con le riforme italiane degli anni Novanta del secolo scorso) di due modelli di impresa pubblica in corso di superamento a livello nazionale: l’ente pubblico economico e la società con prevalente partecipazione pubblica (l. n. 142/1990 e d.lgs. n. 422/1997). In realtà, le imprese pubbliche avevano dato buona prova nei prima anni del ventesimo secolo, quando la responsabilità anche gestionale dell’ente locale tenuto al pareggio di bilancio (nel quale l’utente/contribuente locale era incentivato a reagire di fronte alle degenerazioni o inefficienze gestionali) alimentava un meccanismo ad equilibrio virtuoso. Tale equilibrio si rompe dagli anni Sessanta del secolo scorso, quando l’aumento dei costi dei servizi viene coperto attraverso trasferimenti statali, alimentando il vortice del debito pubblico (Di Gaspare, G., I servizi pubblici locali in trasformazione, Padova, 2010, 18-19).

Le riforme successive (d.lgs. n. 267/2000 e l. n. 448/2001) non hanno inciso in modo sostanziale sui gestori (si parla ancora di aziende speciali e consorzi, che però vanno trasformate in società di capitali, e società a prevalente partecipazione pubblica), né sulle forme di gestione (confondendo la concorrenza per ottenere un atto amministrativo - la concorrenza «per» il mercato - con la libera concorrenza in senso proprio - la concorrenza «nel» mercato).

Nel diffuso convincimento che il commercio comunitario avrebbe difficilmente potuto essere compromesso da un’alterazione della concorrenza su mercati locali (ben presto confutato, ad esempio, dai tentativi di accesso ai mercati dei trasporti locali o dell’erogazione dell’acqua da parte di operatori esteri), il diritto comunitario non ha imposto una specifica disciplina per i diversi servizi pubblici locali, cosicché essi devono essere informati ai soli principi di parità di trattamento e di non discriminazione sulla base della nazionalità (C. giust., 7.12.2000, C-324/98, Teleaustria c. Telekom Austria AG). Al contempo, il finanziamento dei servizi pubblici deve rispettare le regole comunitarie relative al divieto di aiuti di Stato («nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri»), così come i criteri che consentono di escludere la qualificazione come aiuti delle compensazioni degli oneri di servizio pubblico delineati dalla sentenza “Altmark” della Corte di Giustizia del 2003 proprio con riferimento a un servizio pubblico locale. Le prospettive di riforma del pacchetto “post Altmark” (la decisione 2005/842/CE e la «disciplina comunitaria degli aiuti di Stato concessi sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico» del 2005) sembrano muovere verso una «semplificazione» dell’applicazione delle norme sugli aiuti di Stato per i servizi pubblici locali «di portata relativamente limitata e [che] hanno pertanto solo un’incidenza ridotta sugli scambi tra gli Stati membri» (Comunicazione della Commissione, Riforma delle norme UE in materia di aiuti di Stato relativamente ai servizi di interesse economico generale, COM(2011) 146 def.).

Il quadro delle norme delineatosi intorno all’art. 23 bis, d.l. n. 112/2008 (convertito in l. n. 133/2008 e modificato dal d.l. n. 135/2009, convertito in l. n. 166/2009) e alla disciplina attuativa (d.P.R. n. 168/2010) individuava nella concorrenza «per» il mercato e nell’affidamento a società a capitale misto pubblico-privato (con socio privato operativo scelto attraverso gara a doppio oggetto e detentore di almeno il 40% del capitale) le modalità ordinarie di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Le gestioni in house dovevano essere giustificati sulla base di determinate caratteristiche morfologiche dei mercati di riferimento e preceduti dal parere obbligatorio (ma non vincolante) dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (per valori superiori ai 200.000 euro annui secondo quanto previsto dal d.P.R. n. 168/2010).

Il caos normativo è risultato, se possibile, aumentato in virtù degli esiti del referendum del giugno 2011, che hanno travolto il menzionato art. 23 bis e la relativa disciplina attuativa. L’incertezza giuridica così creatasi (in realtà risolta dalla C. cost. che, con sentenza n. 24/2011, ha chiarito l’esigenza di applicare il diritto comunitario) è stata ben presto impropriamente risolta dal legislatore che, con l’art. 4, l. n. 148/2011 di conversione del d.l. n. 138 del 2011 (artt. 3 bis e 4), ha sostanzialmente reintrodotto la disciplina abrogata con il referendum (compresa quella di attuazione) con alcune varianti. Quanto alle forme di gestione, la nuova disciplina prevede che le regioni e le province autonome definiscano ambiti o bacini territoriali ottimali per la gestione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica. Gli enti locali individuano, poi, le esigenze di servizio pubblico e verificano la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali. Tale istruttoria conduce all’adozione di una delibera quadro (oggetto di parere obbligatorio dell’autorità antitrust per gli enti locali con popolazione superiore a 10.000 abitanti) dalla quale emergono gli spazi in cui la libera iniziativa privata appare idonea a soddisfare i bisogni della collettività e quelli in cui queste condizioni non sussistono e può dunque essere esclusa la concorrenza (motivatamente ed evidenziando i relativi benefici). Nella seconda ipotesi, l’attribuzione delle esclusive avviene in base a procedure competitive ad evidenza pubblica, cui possono partecipare anche società pubbliche e operatori esteri a condizione di reciprocità, con condizioni specifiche in caso società miste e di procedure aventi ad oggetto la qualità di socio (con partecipazione non inferiore al 40%) e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio. Quanto alle reti necessarie per operare nei servizi, confermata la proprietà pubblica e l’eventuale gestione da parte di soggetti privati, la nuova disciplina specifica che i bandi di gara per l’attribuzione delle esclusive non possono richiedere la disponibilità dei beni non economicamente duplicabili e necessari per operare nei servizi e che questi sono ceduti all’operatore che subentra nella gestione alla scadenza della stessa.

Tale disciplina è infine corredata da un transitorio che avrebbe dovuto concludersi nel 2012 per le società in house e miste (ma che per gli affidamenti diretti a società in house prosegue fino al 1° gennaio 2013 in caso di configurazione di un unico gestore del servizio a livello di ambito di bacino territoriale ottimale derivante dall’integrazione operativa di preesistenti gestioni in affidamento diretto e gestioni in economia, laddove prosegue fino al 31 marzo 2012 per gli affidamenti diretti a società miste il cui socio sia stato selezionato con procedura ad evidenza pubblica che non abbia avuto ad oggetto la qualità di socio e l’attribuzione di compiti operativi e fino alla scadenza del contratto quando quest’ultima condizione sia stata rispettata), mentre le società quotate conservano gli affidamenti se riducono la partecipazione pubblica fino al 30% entro il 2015. Infine, il divieto imposto agli affidatari diretti di gestire altri servizi o di operare in altri ambiti territoriali non solo non si applica alle società quotate, alle società miste (affidatarie in esito di una gara che ha avuto oggetto la qualità di socio con partecipazione non inferiore al 40% e l’attribuzione di compiti operativi) e al socio così selezionato, ma anche a tutti gli affidatari diretti durante l’ultimo anno di affidamento dei servizi. Tale disciplina trova applicazione con riferimento ad un parte di servizi pubblici locali (come i rifiuti, parcheggi, trasporto locale diverso da quello ferroviario) se si considera che restano esclusi: la distribuzione di energia elettrica (d.lgs. n. 79/1999 e l. n. 239/ 2004) e di gas naturale (d.lgs. n. 164/2000), la gestione delle farmacie comunali (l n. 475/1968), il trasporto ferroviario regionale (per il quale sono fatti salvi gli affidamenti per i primi sei anni di validità fino alla naturale scadenza) e il servizio idrico integrato (cui sono applicabili le sole previsioni in tema di separazione tra regolazione e gestione e incompatibilità contenute nella nuova disciplina generale in oggetto, mentre le scelte in ordine alle modalità di affidamento verranno adottate dai soggetti cui le Regioni attribuiranno le funzioni delle Autorità di Ambito Territoriale Ottimale la cui soppressione è stata prevista dall’art. 2, co 186 bis, l. n. 191/2009, come chiarito dalla C. cost. con sentenza n. 62/2012).

Ne emerge un quadro di regole per i servizi pubblici economici ripetutamente modificato (e che potrebbe continuare ad esserlo a fronte della riproposizione con legge di una normativa abrogata dalla volontà popolare) e costantemente sospeso tra una concorrenza proclamata e una traduzione in interventi che finiscono per risultare protezionistici; basti pensare ai reiterati periodi transitori (ad esempio, i distributori di elettricità continuano a svolgere il servizio sulla base di concessioni rilasciate entro il 2001 e con scadenza nel 2030) che finiscono per avere un effetto paralizzante (ad esempio, nel trasporto pubblico locale l’esito delle poche gare realizzate ha confermato l’affidamento all’incumbent), allo spazio lasciato agli affidamenti diretti (inadeguatamente arginati dalle nuove competenze attribuite all’autorità antitrust alla quale sono semplicemente trasmesse le analisi di mercato svolte dagli enti locali volte a verificare la «realizzabilità» di una gestione concorrenziale, secondo quanto previsto dall’art. 4, co. 1-3, l. n. 148/2011).

La situazione appare alquanto confusa anche con riferimento ai servizi privi di rilevanza economica, che sono senza una disciplina generale di riferimento a seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 113 bis, d.lgs. n. 267/2000 (come modificato dalla l. n. 448/2001 e dalla l. n. 350/2003). La sentenza n. 272/2004 della Corte Costituzionale ha, infatti, evidenziato che questi servizi non attengono alla tutela della concorrenza (come quelli servizi di rilevanza economica), né alla «determinazione dei livelli essenziali» e dunque non rientrano nella potestà legislativa esclusiva dello Stato, ma in quella delle Regioni. Cosicché, in mancanza di una disciplina adottata a questo livello di governo, gli enti locali possono continuare a gestirli in economia oppure, ad esempio, attraverso società di capitali, fondazioni, associazioni, aziende speciali. Un aspetto cruciale è poi rappresentato dalle forme di affidamento della gestione (diretto oppure con gara) che, in assenza di indicazioni normative regionali, sono riconducibili direttamente all’ordinamento comunitario e agli orientamenti del giudice amministrativo, «anche se al riguardo si sconta un tasso non lieve di incertezza» (Sciullo, G., Gestione dei servizi culturali e governo locale dopo la pronuncia 272 del 2004 della Corte costituzionale, in Aedon, 2004, n. 3).

4. Gestione, manutenzione e incremento dei beni necessari ad operare nei servizi

Le reti destinate ad un pubblico servizio sono beni necessari ad operare nelle public utilities, come il trasporto ferroviario, l’energia, l’acqua, le telecomunicazioni. Questa natura è all’origine dell’esigenza di assicurare non solo l’eguaglianza nell’accesso e l’utilizzo da parte di terzi, ma anche la manutenzione e l’incremento della dotazione infrastrutturale complessiva. Queste esigenze, diverse ma connesse, condizionano significativamente la qualità dei servizi pubblici a rete e costituiscono fattori cruciali per la qualità della vita e la coesione sociale, l’indipendenza, la sicurezza e l’integrità nazionale e l’incolumità delle persone.

Le reti (soprattutto quelle infrastrutturali) condizionano l’introduzione della concorrenza e la qualità dei servizi offerti in diversi modi. In molti settori, infatti, esse costituiscono strumento essenziale per operare nei mercati dei servizi, cosicché la loro apertura a terzi e la loro capacità di «sopportare» l’utilizzo di più operatori diviene cruciale per l’apertura alla concorrenza. Al contempo, l’evoluzione tecnologica dei servizi offerti e delle esigenze degli utenti richiede l’incremento delle reti esistenti (l’aumento della capacità delle reti energetiche e l’introduzione di nuovi collegamenti per il trasporto dell’energia) e la realizzazione di nuove reti al fine di garantire l’offerta dei servizi pubblici (ad esempio, la reti fisse a banda ultra larga, le reti mobili di quarta generazione e le reti televisive terrestri in tecnica digitale nelle comunicazioni elettroniche). Vi è, poi, l’esigenza di assicurare la costante manutenzione delle reti per assicurarne la funzionalità alla continuità del servizio pubblico e alla sicurezza di operatori e utenti.

Queste esigenze (utilizzo da parte di terzi, rinnovamento e incremento della dotazione infrastrutturale complessiva e manutenzione) necessitano, al contempo, di risposte di tipo regolatorio e di politica economica e industriale. Ad esempio, una regolazione incentivante consente di affrontare il problema dell’inadeguatezza delle infrastrutture energetiche (come attraverso il riconoscimento di una priorità nell’accesso a fronte di investimenti che consentano un determinato aumento della capacità), ma difficilmente consente di risolverlo senza una decisione politica di diversificare le fonti di approvvigionamento (ad esempio stringendo legami economici con determinati paesi o incentivando l’incremento di fonti di produzione alternative), laddove l’insieme di questi strumenti andrebbe utilizzato nel quadro di una programmazione nazionale di settore che ne assicuri la coerenza e l’adeguatezza complessiva. Così come, posto l’obiettivo politico di incrementare la diffusione della banda ultra larga, non è detto che una regolazione che incentivi gli operatori ad investire in questa direzione risulti sufficiente alla sua realizzazione; a questo riguardo, potrebbe rendersi necessario un intervento pubblico di promozione della realizzazione delle reti nelle zone meno profittevoli (diverse dalle principali aree urbane) e coordinamento delle iniziative degli enti locali per la realizzazione di tali reti (come evidenziato dall’AGCM nella segnalazione AS901 del 2012). Le risposte, di tipo regolatorio e, eventualmente, di politica industriale, non sono però generalizzabili, ma vanno scelte caso per caso, con riferimento a specifici mercati e a una valutazione delle ricadute, così come ne andrebbe assicurata una periodica rivalutazione.

Stanti queste premesse, sembra di poter ritenere che le esigenze di assicurare uguaglianza di accesso, manutenzione, rinnovamento e incremento delle reti potrebbero essere ostacolate da alcune criticità. In primo luogo, in alcuni servizi pubblici la privatizzazione dei gestori non ha affrontato l’esigenza di assicurare che i beni necessari ad operare nei servizi mantengano la loro destinazione istituzionale anche quando di proprietà privata (nei settore del gas e dell’elettricità le reti nazionali appartengono ad operatori privati senza vincolo di destinazione a pubblico servizio, così come di proprietà privata è la rete di telefonia pubblica). La prevalenza della destinazione pubblica di tali beni indipendentemente dal regime proprietario viene generalmente ricavata in via interpretativa (Renna, M., Beni pubblici, in Diz. dir. pubbl. Cassese, Milano, 2006, I, p. 714 ss.; Di Porto, F., La disciplina delle reti nel diritto dell’economia, in Trattato di diritto dell’economia, diretto da E. Picozza, E.-Gabrielli, E., VI, Padova, 2008, p. 133 ss. e 171 ss.), ma potrebbe risultare opportuno un più generale riconoscimento da parte del legislatore (seppure si verrebbe così ad introdurre un’ulteriore norma di «diritto privato speciale», efficacemente qualificate da Merusi, F., – Sentieri interrotti della legalità, Bologna, 2007, p. 11 – come espressione di «dispotismo» del legislatore). Al contempo, l’integrazione verticale degli operatori dominanti in tutte le fasi della filiera (come nei settori del gas e dell’elettricità) ostacola l’affettiva uguaglianza di accesso alle reti, nonostante la liberalizzazione di alcuni segmenti di mercato, così come non incentiva il potenziamento della rete. Infine, lo sviluppo e la manutenzione dei beni necessari ad operare nei servizi potrebbe essere ostacolato dalla separazione tra proprietà e gestione, stante la limitata propensione dei proprietari ad investire in beni che non gestiscono (il problema resta attuale nel gas e nei servizi economici locali). In quest’ottica, potrebbe essere di ausilio prevedere che i progetti di sviluppo e potenziamento dei beni costituiscano uno degli elementi di valutazione in sede di confronto concorrenziale per la gestione e che i canoni di utilizzo siano commisurati agli investimenti effettuati e ai vantaggi di qualsiasi natura procurati al gestore.

5. Servizi sociali: prestazioni amministrative e discrezionalità

I servizi qualificati (a livello comunitario) «di interesse generale» comprendono attività che, in un’accezione ampia, sono definite servizi sociali, tra i quali vengono normalmente incluse la sanità, l’assistenza e la sicurezza sociale, l’istruzione, anche se altre prestazioni potrebbero essere ricondotte nella categoria (come l’edilizia popolare).

Si tratta di servizi caratterizzati dalla complementarietà tra pubblico e privato, che possono non essere organizzati in forma di impresa e vengono offerti anche se, in alcuni casi, non è pagato dall’utente alcun prezzo (Corso, G., I diritti sociali nella costituzione italiana, in Riv. trim. dir. pubbl., 1981, p. 755 ss.).

Pur rilevando che la fornitura universale di servizi di interesse generale di alta qualità e accessibili costituisce un pilastro essenziale del modello sociale europeo, il diritto comunitario non argina le competenze nazionali in tema di organizzazione e fornitura di tali attività, fatto salvo il rispetto del principio di libera circolazione e del divieto di aiuti di Stato non giustificati da esigenza del servizio pubblico (seppure si rilevino, anche a questo riguardo, le specificità delle attività interessate, tanto che la Commissione ha annunciato l’intenzione di esentare dalla notifica preventiva per il controllo degli aiuti di Stato un numero di servizi sociali maggiore rispetto all’attuale, se risultano rispettate alcune condizioni fondamentali di trasparenza, corretta definizione e assenza di sovracompensazione, COM(2011) 900 def.).

Vi è, peraltro, da considerare che il di per sé incerto confine tra servizi «di interesse generale» e servizi «di interesse economico generale» risulta di fatto anche mobile. In molti paesi europei il processo di modernizzazione dei servizi sociali è, infatti, «sfociato spesso in profonde modifiche delle modalità di organizzazione, fornitura e finanziamento (…). L'effetto combinato di tali mutamenti fa sì che un numero sempre maggiore di attività svolte quotidianamente dai servizi sociali vadano a rientrare nel campo di applicazione del diritto comunitario, nella misura in cui sono considerati a carattere economico» (comunicazione della Commissione, I servizi di interesse generale, compresi i servizi sociali di interesse generale: un nuovo impegno europeo, COM(2007) 725 def.).

In mancanza di un vincolo comunitario alla trasformazione del regime tradizionale delle attività riguardante le forme di gestione (seppure alcune indicazioni in questo senso venivano delineate nel Libro bianco sui servizi di interesse generale, COM (2004) 374), i servizi sociali restano basati su prestazioni amministrative offerte in base a valutazioni discrezionali dei pubblici poteri e l’offerta è fortemente condizionata dai meccanismi di finanziamento. Ad esempio, le amministrazioni regionali assicurano i livelli essenziali di assistenza sanitaria (definiti dallo Stato) avvalendosi non solo di operatori pubblici, ma anche di privati che hanno ottenuto un’autorizzazione alla realizzazione delle strutture (espressione di regolazione strutturale dell’offerta), un’autorizzazione all’esercizio delle attività, un accreditamento (qualificato dalla giurisprudenza come concessione di servizio pubblico, che consente una regolazione finalistica delle attività). Tali accreditamenti finiscono per essere condizionati dalla programmazione finanziaria volta a definire i livelli massimi annuali di spesa sostenibile con il Fondo sanitario nazionale. Questo effetto non dovrebbe essere superato (ad avviso dei primi commentatori) dall’attuazione del federalismo fiscale (l. n. 42/2009) e dall’introduzione del finanziamento al costo e fabbisogno standard in sanità (art. 27, d.lgs. n. 68/2011), che finiscono per incidere sui soli criteri di riparto dei finanziamenti alle Regioni, basati appunto sul fabbisogno sanitario standard in luogo dell’attuale finanziamento proporzionato alla «quota capitaria» pesata in base alla «popolazione residente» e altri indicatori volti a definire i bisogni sanitari secondo quanto previsto dalle leggi n. 502 del 1992 e n. 662 del 1996 (Jorio, E., Un primo esame del d.lgs. 68/2011 sul federalismo regionale e provinciale, nonché sul finanziamento della sanità (…cinque dubbi di incostituzionalità), in www.federalismi.it, n. 12/2011). Nell’istruzione (ove la scuola pubblica è affiancata dall’offerta di servizi da parte di scuole private riconosciute come paritarie, oppure di scuole private incluse nell’elenco di quelle non paritarie ex l. n. 27/2006), i meccanismi di finanziamento che integrano quelli provenienti dalla fiscalità generale incidono sul pluralismo delle scuole e sulla libertà di scelta, che alcune Regioni cercano di sostenere attraverso forme di intervento variamente riconducibili ai buoni scuola ma che, se non adeguatamente congegnati, rischiano di favorire un decremento del livello qualitativo o di alterare il rapporto tra scuola pubblica e scuola privata.

In realtà, non sembra esservi alcuna ragione per sostenere una contraddizione a priori e insuperabile tra servizi sociali e concorrenza (Amato, G., Il mercato nella costituzione, in Quad. cost., 1992, 18; sull’«impossibilità di proclamare una riserva originaria» dell’istruzione si veda Caravita, B., Commento all’art. 32, in Crisafulli, V.-Paladin, L., Commentario breve alla Costituzione, Padova, 1990, 230, che riprende l’opinione di Mura). Peraltro, un’apertura alla concorrenza dei servizi sociali (o quantomeno a meccanismi di quasi-mercato) dovrebbe comunque essere bilanciata da una regolazione adeguata che ne assicuri la qualità e la copertura universale (Libro bianco della Commissione. Un impegno comune per la salute: approccio strategico dell’UE per il periodo 2008-2013, COM(2007)630 def.), definendo standards minimi omogenei per i prestatori di servizio (pubblici o privati), obblighi di informazione sui servizi offerti e sulla loro qualità, sistemi di controllo separati dalla politica, effettivi strumenti di reclamo e tutela (Napolitano, G., Regole e mercato nei servizi pubblici, Bologna, 2005, 151).

Fonti normative

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Bibliografia essenziale

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