Società

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Diritto societario e comparato

Non solo le società a base personale, che si sviluppano già nel diritto dei mercanti dell'Europa medievale, ma anche le società di capitali che nascono dalle concessioni sovrane alle grandi compagnie coloniali dell'età moderna presentano un nucleo comune di principi e regole fondamentali. Tale nucleo venne conservato anche dalle legislazioni statali del 19° sec., che sancirono il ruolo fondamentale della società anonima ovvero società per azioni (SpA) quale strumento dell'impresa capitalistica. Invero, pur rinvenendosi specificità nazionali derivanti dalle diverse tradizioni storiche, giuridiche e culturali in tutti gli ordinamenti contemporanei la società si definisce come rapporto contrattuale per il finanziamento di un'attività di impresa, che per lo svolgimento di questa attività istituisce una organizzazione con rilevanza nei confronti dei terzi. Peraltro, non hanno a oggetto un'attività di impresa e non hanno dunque questa rilevanza le s. civili, disciplinate negli ordinamenti di tradizione romanistica che mantengono la distinzione tra codice di commercio e codice civile (come Francia, Germania e Spagna).

La distinzione tra s. civili e s. commerciali è stata superata invece in quei Paesi (come Svizzera, Italia e più recentemente Paesi Bassi e Brasile) dove i codici sono unificati. La distinzione non è neppure presente nel diritto anglo-statunitense, per la incorporazione (già dal Settecento) del diritto commerciale nella common law. In tutti gli ordinamenti, resta invece la tradizionale distinzione tra s. organizzate su base personale ovvero capitalistica. Le s. di tipo personale (s. in nome collettivo e in accomandita) sono caratterizzate da una più marcata rilevanza dell'aspetto contrattuale del rapporto tra i soci, i quali partecipano attivamente all'amministrazione della società. Da ciò la loro responsabilità personale e illimitata (nella s. in accomandita, però, solo i soci accomandatari hanno potere di amministrazione e responsabilità illimitata) e la regola che qualunque mutamento della compagine sociale, determinando un cambiamento del contratto sociale, deve essere accettato da tutti i soci. Alle s. di tipo personale è comunemente riconosciuto un certo grado di soggettività, ma non la piena personalità giuridica, caratteristica invece delle s. di capitali. Laddove, però, come in Francia, questa distinzione non è sviluppata, la personnalité morale è attribuita a tutte le s. commerciali e non invece alla società civile, che resta un rapporto contrattuale senza rilevanza esterna. Le caratteristiche dei modelli legali delle s. organizzate su basi capitalistiche sono invece in ampia parte coincidenti con quelle della SpA, figura emblematica delle stesse.

a) La s. è dotata di personalità giuridica e pertanto ha la capacità di essere titolare di diritti e doveri, e ha un proprio patrimonio, totalmente distinto da quello dei soci e che risponde a titolo esclusivo degli obblighi che gravano sulla società.

b) Il patrimonio della s. è costituito dai conferimenti dei soci, che rappresentano la misura massima del rischio degli stessi. La responsabilità dei soci è pertanto limitata ai conferimenti effettuati nella s. e il patrimonio personale degli stessi è insensibile agli obblighi sociali.

c) I soci in quanto partecipanti al capitale di rischio sono residual claimants nei confronti della società: la loro posizione è subordinata rispetto a quella degli altri soggetti che entrano in rapporto con la società, ma è ad essi riconosciuto il potere di indirizzare e controllare la gestione, nominando e revocando gli amministratori. Nelle s. con capitale diffuso tra il pubblico dei risparmiatori possono aversi due categorie di soci quelli che, singolarmente o con patti di sindacato di voto con altri esercitano questo potere di controllo (il noyeau dur) e i soci investitori, interessati invece esclusivamente alla redditività del loro investimento. A questa situazione, tipica dei mercati finanziari europei, si contrappone quella del mercato finanziario degli Stati Uniti dove nelle public companies è assente il gruppo di controllo.

d) La partecipazione sociale è incorporata nelle azioni (titoli di credito) liberamente trasferibili: lo status di socio può essere ceduto ad altri per mezzo della cessione delle azioni, senza che il cambio di identità degli azionisti comporti una modifica del contratto sociale e interferisca con la continuità dell'attività dell'impresa sociale. La SpA è per tale aspetto ancora denominata société anonyme in Francia (era detta società anonima anche nel codice di commercio italiano del 1882).

e) Dalla naturale variabilità della compagine sociale derivano le regole corporative (la corporate governance) sul processo decisionale e sulla gestione della s., affidata dai soci a un apposito organo, unipersonale o più spesso collegiale.

La ripartizione dei poteri di 'governo' della s. tra i suoi organi segue diversi schemi. Un modello prevede infatti che l'assemblea nomini gli amministratori di sua fiducia, che compongono un consiglio di amministrazione, soggetto al controllo di un collegio sindacale organo interno alla società ovvero di commissaires aux comptes a essa esterni. A tale modello organizzativo, detto monista per l'unicità dell'organo amministrativo, si contrappone quello dualista, che sottrae all'assemblea il compito di approvare il bilancio e riserva alla stessa solo la nomina dei componenti di un consiglio di sorveglianza, che a sua volta nomina e controlla il consiglio di direzione. In Germania il modello dualista consente di attuare la partecipazione dei dipendenti alla gestione (Mitbestimmung): metà o un terzo dei componenti del consiglio di sorveglianza è composto da rappresentanti dei lavoratori dipendenti della società. Vi è poi un modello intermedio che all'interno di un unico organo di amministrazione individua due categorie di amministratori, quelli che gestiscono la s. e quelli, indipendenti, che controllano l'operato dei primi. Tali modelli di corporate governance erano in origine caratteristici rispettivamente del diritto francese, tedesco e statunitense, mentre attualmente in diversi ordinamenti, come quello italiano dopo la riforma del 2003, sono previste alternative organizzative a disposizione dei soci di una SpA. Sono inoltre sempre previsti anche controlli esterni: sui conti sociali da parte di s. di revisione, sull'operato irregolare o illecito degli amministratori da parte di organi giudiziari, sull'emissione o sull'offerta al pubblico di azioni, obbligazioni o altri strumenti finanziari da parte di autorità indipendenti preposte al controllo dei mercati mobiliari. Per quanto riguarda il potere degli amministratori di rappresentare la s., è venuta meno (prima nel diritto statunitense e poi in quello inglese) la regola tradizionale della common law che limitava tale potere agli atti inerenti all'oggetto sociale (ultra vires doctrine). Ha pertanto generale applicazione la regola, imposta nei Paesi europei dalla prima direttiva comunitaria in materia di diritto delle s., secondo cui gli atti della s. estranei all'oggetto sociale possono essere dichiarati nulli solo in caso di malafede del terzo. La SpA, così come sommariamente descritta nei suoi elementi essenziali, è presente in tutti gli ordinamenti contemporanei. Negli Stati Uniti la SpA si è storicamente sviluppata come organismo a base associativa distinto dalle partnerships (contratti per lo svolgimento in comune di attività commerciale assimilabili alle s. di persone) e pertanto può svolgere attività sia imprenditoriali (business corporation) sia benefiche, assistenziali o culturali (non-profit corporation). Parimenti accade in Germania (e anche in Austria e Svizzera), per la diversa struttura delle s. di capitali rispetto alle s. di persone. Negli altri Paesi di civil law, invece, la SpA è collegata in modo più stretto agli altri tipi di s. che svolgono attività economica ed è per tale aspetto distinta nettamente dalle fondazioni e dalle associazioni. Anche in Gran Bretagna la company si contrappone alle societies (associazioni) di carattere mutualistico o assistenziale (solo la company limited by guarantee può essere utilizzata per attività non-profit).

La SpA appare destinata, nel suo uso più tipico, cioè quello imprenditoriale, alle s. di grandi dimensioni che si finanziano ricorrendo al pubblico risparmio. Tuttavia in molti Paesi europei (tranne la Germania) e negli Stati Uniti, anche a causa di motivi psicologici, sociali, fiscali, le SpA sono numerose, ma per lo più non sono quotate e sono di dimensioni medio-piccole. Ci sono pertanto SpA di dimensioni diverse, con azionariato diffuso tra il pubblico o ristretto (spesso di tipo familiare o ridotto a un solo socio). Ne è nata l'esigenza di disciplinare il tipo di organizzazione e di controllo delle SpA (e più in generale delle s. di capitali) non tanto in base alla forma giuridica, quanto in relazione alla presenza di un azionariato ristretto ovvero diffuso s. aperte o chiuse. Nelle SpA aperte, che sono quotate nei mercati ufficiali o comunque fanno appello al pubblico risparmio ovvero in quelle di grandi dimensioni, la tutela degli interessi degli azionisti (shareholders) e dei terzi (dipendenti, fornitori, creditori ecc: gli stakeholders), rende necessario il formalismo procedurale e una struttura di gestione e di controllo adeguata. Esigenze di flessibilità e semplificazione si manifestano invece per le s. chiuse ovvero in quelle di piccole e medie dimensioni, nelle quali vengono maggiormente in rilievo elementi personalistici e gli interessi coinvolti non richiedono una tutela di carattere formale e procedimentale.

In molti ordinamenti, tra i quali quello italiano, si è pertanto affermata la tendenza a impostare la legislazione societaria non più sulla base della nozione di 'tipo', ma su quella di 'modello' di società. La normazione per modelli si limita infatti a delineare uno schema di punti di riferimento costituito da norme in larga parte derogabili (di default), indicative del modello considerato più adeguato, mentre con il tipo normativo la legge individua gli elementi costitutivi di una fattispecie con un complesso di norme inderogabili che svolgono la funzione di guida e limite nell'interpretazione anche delle norme derogabili (regole opt-out) ovvero di quelle frutto di autonomia privata (regole opt-in).

In questa nuova prospettiva, molti ordinamenti prevedono ora da un lato una distinta disciplina per le s. quotate in borsa o che comunque fanno appello al pubblico risparmio, dall'altro l'organizzazione di SpA anche in deroga ad alcune delle caratteristiche sopra descritte. Al riguardo appaiono decisamente emblematiche la kleine Aktiengesellschaft tedesca e la Société par actions simplifiée (S.a.s.) francese che può essere anche unipersonale e il cui statuto può liberamente stabilire regole sulla struttura, il funzionamento e la gestione della società nonché limitare la circolazione delle azioni. La contropartita è nel divieto di sollecitazione del pubblico risparmio. Inoltre, in tutti gli ordinamenti si è sentita la necessità di disporre di una tipologia (o modello) di s. di capitali con una struttura più snella e una disciplina più flessibile rispetto alla SpA: la Società a responsabilità limitata (Srl), introdotta in Germania nel 1892, in Francia nel 1925, in Svizzera nel 1936 e in Italia con il codice del 1942.

La Srl si differenzia dalla SpA per minori formalità nella costituzione e nella pubblicità, minimi di capitale sociale più bassi, divieto di appello al pubblico risparmio, limiti o divieti relativi al trasferimento delle quote che, a differenza che nelle SpA, nei Paesi di civil law non sono rappresentate da azioni. La semplificazione della disciplina delle Srl rispetto alle SpA è significativamente rappresentata dalla diffusa possibilità di disapplicare il metodo assembleare (in Germania, in Gran Bretagna, in molte leggi statali degli Stati Uniti e in Italia dopo la riforma del 2003). È con riferimento alla Srl prima che alla SpA che molti ordinamenti hanno riconosciuto la liceità della costituzione di una s. unipersonale. Anche nella common law è presente una distinzione, all'interno delle companies e delle corporations, di due categorie societarie più o meno corrispondenti alle nostre Srl e Società per azioni. Il diritto inglese (seguito da quello irlandese, olandese, svedese e finlandese) distingue infatti tra public e private companies, il diritto statunitense tra public e closely held corporations. In Inghilterra (dove nell'ott. 2006 è stato emanato un nuovo Companies Act) a differenza delle public companies, le private companies inglesi possono assumere varie forme (limited by shares, limited by guarantee and without a share capital o unlimited having, o not having a share capital) e possono iniziare a svolgere la propria attività senza un capitale minimo prestabilito. Inoltre, diversamente da quanto avviene per le Srl continentali, le private companies (ma non le guarantee companies, destinate a scopi benefici o culturali) possono emettere azioni, la cui circolazione può tuttavia essere ristretta da apposite clausole statutarie.

Negli Stati Uniti (dove il diritto societario, a differenza di quello dei mercati finanziari, che sono vigilati dalla SEC - Securities Exchange Commission, non è federale ma statale, con notevoli differenze tra Stato e Stato) la corporation è stata la soluzione preferita dalla maggior parte delle imprese, public o closely held. Più recentemente sono state introdotte per i closely held businesses, soluzioni che garantiscono a tutti o ad alcuni dei soci la responsabilità limitata, una organizzazione flessibile e vantaggi fiscali rispetto alla corporation: la limited liability company (LLC o S corporation) e nuove figure di partnership, come la limited partnership, la limited liability partnership (LLP), la limited liability limited partnership (LLLP). Allo stesso scopo sono utilizzati anche 'tipi combinati', come la limited partnership with a corporate general partner, una specie di accomandita il cui unico socio accomandatario è una corporation. Anche in Germania si fa ricorso alla GmbH u. Co. KG (Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Compagnie Kommandit Geselleschaf) una accomandita con una Srl per socio accomandatario.

A fronte del persistere di divergenze nelle legislazioni nazionali, l'uniformazione o almeno l'armonizzazione sovranazionale del diritto delle s. è stata incoraggiata con diversi strumenti. Nei Paesi dell'Unione Europea (UE), si è scelto di intervenire a più livelli. Con i regolamenti sullo Statuto della Società per azioni europea e sullo Statuto della Società cooperativa europea (entrambi i regolamenti sono accompagnati da una direttiva sul coinvolgimento dei dipendenti) è stato messo a disposizione delle imprese che operano in più Paesi membri della UE uno strumento sopranazionale, la cui disciplina è nel regolamento, integrato dal diritto del Paese nel quale è stabilita la sede legale e amministrativa della Società europea e dalla volontà dei soci espressa nello Statuto (ovviamente per la parte di esso che risulti derogabile). Inoltre, per armonizzare il diritto nazionale, sulla base dell'art. 44 del Trattato CE sono state emanate numerose direttive in materia di s., che obbligano il legislatore statale a darvi attuazione. Le direttive comunitarie finora approvate hanno previsto per le s. di capitali, e soprattutto per le SpA, regole minime comuni sulla pubblicità, la validità degli obblighi e la nullità della s., sulla costituzione (anche unipersonale), sui conti annuali e consolidati, sulle fusioni (anche transfrontaliere) e le scissioni, sulla qualificazione dei soggetti incaricati del controllo dei conti e sulle offerte pubbliche di acquisto. Infine, su temi di corporate governance considerati prioritari dal Piano di azione del 2003 della Commissione europea, e che sono oggetto nella maggior parte dei Paesi di codici di autoregolamentazione (tra loro più omogenei delle legislazioni nazionali), si è scelto di operare le raccomandazioni (strumento di soft law). Quelle finora emanate riguardano la remunerazione degli amministratori e il ruolo degli amministratori indipendenti nelle s. quotate.

Negli Stati Uniti, la maggior parte degli Stati ha adottato le leggi uniformi quali il Model Business Corporation Act (MBCA), lo Uniform Partnership Act (UPA) e lo Uniform Limited Partnership Act (ULPA) proposte dalla National Conference of Commissioners on Uniform State Law (NCCUSL). Nonostante ciò, permangono notevoli differenze nella disciplina delle partnerships e, soprattutto, delle corporations. Di qui la corsa al ribasso nella legislazione societaria (Delaware syndrome) e della costituzione di maggior parte delle s. in quegli Stati, come per l'appunto il Delaware, la cui legislazione è meno rigorosa.

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