Surrogatoria [dir. civ.]

Abstract

L’azione surrogatoria, disciplinata dall’art. 2900 c.c. costituisce uno dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale apprestato dall’ordinamento in favore del creditore, consistente nella facoltà per il creditore di esercitare i diritti e le azioni che spettano al proprio debitore nei confronti dei terzi.

Funzione dell'azione surrogatoria

L'espressione ‘azione surrogatoria’ indica il mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale apprestato dalla legge per mezzo del quale il creditore può esercitare i diritti e le azioni che spettano al proprio debitore nei confronti dei terzi, ogni volta in cui l'inerzia di costui sia tale da poter costituire pregiudizio per il proprio diritto di credito.

Una parte della dottrina ha attribuito all'azione surrogatoria carattere meramente esecutivo (D'Avanzo, W., La surrogatoria, Padova, 1949, 82 ss.), mentre altra corrente la ritiene uno strumento preparatorio di un procedimento esecutivo o conservativo (Cantoni, A.E., L'azione surrogatoria nel diritto civile italiano, Milano, 1908, 22 ss.; Ferrara, F., Scritti giuridici, II, Milano, 1954, 1043 ss.; Cicu, A., L'obbligazione nel patrimonio del debitore, Milano, 1948, 95 ss.).

La dottrina prevalente attribuisce invece all'istituto funzione conservativa: il potere di sostituirsi al debitore per evitare il pregiudizio che il mancato esercizio di azioni o diritti da parte di costui, ed il conseguente impoverimento o mancato incremento patrimoniale, possa recargli deve cioè intendersi come finalizzato allo scopo di conservare la garanzia patrimoniale di cui all'art. 2740 c.c., secondo il quale tutti i beni del debitore sono a disposizione dei creditori e possono essere oggetto dell'azione esecutiva (in senso contrario si segnala Sacco, R. Il potere di procedere in via surrogatoria, Torino, 1955, 83).

La previsione di cui all’art. 2740 c.c. non vale tuttavia a garantire di per sé il soddisfacimento del credito, poiché il successo dell'azione esecutiva, in mancanza di garanzie specifiche, può essere in vario modo compromesso dal debitore. Questi, infatti, prescindendo dall'ipotesi della distruzione dei suoi beni, può in ogni caso: a) sottrarli materialmente; b) alienarli; c) non esercitare i diritti di cui è titolare, determinando la loro perdita o un mancato incremento del patrimonio. Per reagire a tali comportamenti, il creditore può dunque ricorrere ai mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale: il sequestro conservativo, l'azione revocatoria e l'azione surrogatoria. La funzione conservativa dei tre istituti risulta evidente se si considera che essi non realizzano direttamente il diritto di credito ma si limitano ad assicurare la conservazione dei beni del debitore, potenzialmente necessari per il soddisfacimento di tale diritto.

L'ordinamento in questo modo intende tutelare l'interesse del creditore in una fase precedente la scadenza del debito, consentendogli così di evitare il verificarsi di una lesione al suo diritto.

Una funzione esecutiva dell'azione surrogatoria può invece essere ravvisata nell'ipotesi in cui il creditore, per mezzo dell'esercizio dell'azione, consegua dal terzo il bene dovuto dal debitore.

Tuttavia, anche in tale ipotesi il bene deve considerarsi acquisito al patrimonio del debitore; dal ché consegue che il creditore risulta obbligato nei suoi confronti al rendiconto ed alla consegna. Diversamente il bene potrebbe essere acquisito al patrimonio del creditore soltanto in seguito all'applicazione di altri istituiti che succedono all'azione surrogatoria. Ad esempio, qualora il credito originario sia liquido ed esigibile, può operarsi la compensazione di questo con il credito sorto a seguito dell'esercizio dell'azione surrogatoria.

La giurisprudenza eccezionalmente ammette che il creditore possa esigere la somma di denaro o la cosa dovuta al suo debitore per attribuire maggiore efficacia allo strumento dell'azione surrogatoria in ipotesi in cui il creditore potrebbe facilmente sottrarre all'esecuzione il bene ottenuto a seguito del positivo esercizio della surrogatoria (Cass., 6.3.1991, n. 2339, in Fall. 1991, 700; Cass., 10.1.1966, n. 188, in Foro It. 1966, I, 1792; Cass., 30.7.1964, n. 2199, in Nuova giur. it. 1964, 734).

L'azione surrogatoria, a differenza dell'azione revocatoria e del sequestro conservativo, non è in realtà un'azione tipica avente contenuto ricorrente e determinato. Ciò poiché quando il creditore agisce giudizialmente fa valere nei confronti dei terzi un'azione il cui titolare è il debitore. Il contenuto dell'azione surrogatoria è pertanto rappresentato dal contenuto della singola azione di volta in volta esercitata dal creditore. Poiché, quindi, il creditore è legittimato ad esercitare i diritti e le azioni di cui è titolare il debitore, è più corretto parlare di legittimazione surrogatoria. Appare altresì inappropriato utilizzare il termine azione nelle ipotesi in cui il creditore agisce stragiudizialmente, sulla base della possibilità riconosciuta, argomentando a contrario, dalla disposizione dettata dal secondo comma della norma in esame.

Fondamento giuridico della legittimazione

Le opinioni della dottrina sul fondamento della legittimazione surrogatoria che la legge attribuisce al creditore sono discordi. Si riscontrano, infatti, gravi incertezze, anche nella dottrina più autorevole, in relazione alla qualificazione della posizione del creditore: se, cioè, si tratti di un potere o di una potestà di compiere atti immediatamente rilevanti per il debitore. Pur adottando la qualifica di potere, a cui sembra doversi dare preferenza, rimane da accertare se questo potere debba essere visto come una posizione soggettiva da contrapporre al diritto soggettivo o se, per converso, alla base di questo debba ravvisarsi uno specifico diritto soggettivo attribuito dalla legge al creditore (in questo senso si veda Santoro-Passarelli, G., Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1974, 279).

Nel tentativo di dare soluzione alla questione concernente la qualificazione della posizione del creditore, la dottrina ha spesso ritenuto necessario ricondurre il potere di agire in via surrogatoria a più generali figure caratterizzate dallo svolgimento di attività da parte di un soggetto nell'interesse esclusivo di un soggetto diverso. È, tuttavia, necessario evidenziare che, nel caso dell'azione surrogatoria, l'attività posta in essere dal soggetto agente è volta alla realizzazione di un interesse proprio, anche se gli effetti dell'atto si producono nella sfera patrimoniale di un altro soggetto.

Poiché tale interesse non costituisce oggetto di tutela diretta da parte della norma, bensì viene solamente realizzato al fine di permettere la tutela dell'interesse del creditore, non sembra potersi affermare che l'interesse immediatamente tutelato attraverso l'attività del creditore sia quello del debitore.

Diversamente, sembra più convincente la posizione della giurisprudenza che considera il creditore quale sostituto processuale del debitore surrogato, con la conseguenza che questi è soggetto a tutte le eccezioni, sostanziali e processuali, opponibili al debitore, nonché alle limitazioni dell'uso dei mezzi di prova che avrebbe incontrato il titolare del diritto nel promuovere egli stesso il giudizio (Cass., ord. 9.4.2008, n. 9314, in Mass. giur. it. 2008; Cass., 23.1.2007, n. 1389, in Giur. civ. mass. 2007, 1; Cass., 20.10.1975, n. 3448, Rep. foro. it. 1975, 2750).

Requisiti per l'esercizio dell'azione surrogatoria

Nell'azione surrogatoria l'intervento del creditore determina una connessione, prima inesistente, tra due rapporti autonomi: quello del creditore nei confronti del debitore e quello del debitore nei confronti del terzo, suo debitore.

Perché tale intervento sia considerato legittimo, e non un'illecita intrusione nella sfera patrimoniale di altri soggetti, è necessario che ricorrano i seguenti requisiti: a) la qualità di creditore del soggetto agente; b) la titolarità in capo al debitore di un diritto o azione, di natura patrimoniale e non sottratto all'intervento surrogatorio dei creditori, verso un terzo; c) l'inerzia del debitore; d) il pericolo di danno che, dal comportamento omissivo del debitore, può derivare alle ragioni del creditore.

Il primo requisito è costituito dall'esistenza di un credito del soggetto agente nei confronti del soggetto surrogato.

Il termine creditore deve essere inteso in senso ampio, facendosi con tale affermazione riferimento al soggetto, titolare di un diritto reale o di un diritto assoluto leso dall'attività di un terzo, il quale sia divenuto titolare di una pretesa al risarcimento del danno. L'azione surrogatoria non tutela invece la posizione del soggetto attivo di una obbligazione naturale né la posizione del creditore apparente, fatta salva l'ipotesi del pagamento effettuato in buona fede dal debitore al creditore apparente, nel qual caso trova applicazione la tutela prevista dall'art. 1189 c.c. La dottrina è discorde nel ritenere legittimato all'azione surrogatoria il soggetto titolare di un diritto reale di godimento o di garanzia, acquistato a titolo derivativo-costitutivo, quando la tutela di tali diritti dipenda dalla tutela della posizione giuridica del proprietario (in tal senso Nicolò, R., Tutela dei diritti, sub art. 2900, Comm. c.c. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1957, 88 ss.; in senso contrario, Monteleone, G., Profili sostanziali e procedurali dell'azione surrogatoria, Milano, 1975, 180 ss).

Per l'esercizio dell'azione surrogatoria è necessario che il credito sia certo, anche se, afferma la giurisprudenza, sottoposto a termine o condizione (Cass., 21.10.1998, n. 10428, in Giur. civ. 1999, I, 730). Al riguardo è dubbio se la prova della qualità di creditore, che il soggetto agente deve fornire, sia necessaria qualora l'esistenza del diritto risulti accertata da una precedente sentenza ottenuta dal creditore contro il debitore surrogato e già passata in giudicato.

In caso di credito sospensivamente condizionato, si riscontrano opinioni discordi a causa del contrasto tra il carattere di definitività degli effetti prodotti con l'esercizio della surrogatoria e la possibilità che, per il mancato verificarsi della condizione, venga retroattivamente a cadere la situazione creditoria su cui si era basato l'esercizio della surrogatoria. È comunque predominante l’opinione secondo cui il giudice dovrebbe ammettere o meno il creditore all'azione a seconda della maggiore o minore probabilità che la condizione si verifichi. Non vi sono infine ragioni ostative all'esercizio dell'azione surrogatoria nel caso in cui il soggetto agente sia titolare di un credito illiquido o non esigibile. Tuttavia, poiché ulteriore presupposto della legittimazione surrogatoria è il pericolo di insolvenza del patrimonio del debitore, ed essendo la configurabilità di questo pericolo legata all'ammontare del credito, può talvolta considerarsi necessario un apprezzamento giudiziale della prevedibile entità del diritto del creditore.

Altro requisito per l'esercizio dell'azione surrogatoria è costituito dalla titolarità, in capo al debitore, di un diritto o azione, di natura patrimoniale e non sottratto all'intervento surrogatorio dei creditori, verso un terzo. Anzitutto, perché il creditore sia legittimato a surrogarsi nel diritto trascurato dal debitore, è necessario che questo diritto abbia contenuto patrimoniale. Sono perciò in ogni caso esclusi i diritti e le azioni che per loro natura o per disposizione di legge non possono essere esercitati se non dal loro titolare (cd.diritti inerenti alla persona). In tal senso, secondo un criterio elaborato dalla dottrina, si parla di diritto inerente alla persona del titolare ogniqualvolta la discrezionalità del titolare medesimo, libero di decidere se esercitare o meno il suo diritto, sia configurabile come un aspetto essenziale della tutela accordata dalla legge. Risultano poi sottratti all'ingerenza del creditore i diritti personali, nonché le azioni di stato, esercitabili unicamente dal titolare e dalle persone di volta in volta indicate dalla legge. Nonostante vi sia chi sostenga la possibilità di far valere in via surrogatoria i diritti che riguardano irapporti familiari nel caso in cui il creditore voglia ottenere una decisione da far valere per l'esercizio di un diritto di natura patrimoniale, appare più corretto ritenere che tali diritti debbano essere esclusi dal novero di quelli esercitabili.

L'azione surrogatoria non è esercitabile nei riguardi dei diritti della personalità. Tuttavia, nel caso in cui si verifichi la loro lesione ad opera di un terzo, il creditore può surrogarsi nel conseguente diritto al risarcimento dei danni.

Deve ritenersi altresì esclusa l'esperibilità dell'azione surrogatoria qualora la pretesa risarcitoria abbia ad oggetto la riparazione dei danni morali, in quanto il relativo diritto viene considerato come inerente alla persona del debitore. A tale soluzione non dovrebbero peraltro giungere coloro i quali ammettono la trasmissibilità iure hereditatis del diritto al risarcimento del danno morale, nonché la sua trasmissibilità inter vivos. Sono pertanto ritenuti esclusi dall'ambito dell'azione surrogatoria il potere di recedere dal contratto (Cass., 12.7.2002, n. 10144, in Dir. prat. soc., 2002, 23, 54), il potere di convalidare il negozio annullabile, il potere di chiedere lo scioglimento della comunione, il potere di scelta nelle obbligazioni alternative ove la scelta spetti al creditore, il potere di scelta tra l'azione redibitoria e la diminuzione del prezzo, il potere di ricorrere alla vendita o alla compera in danno (artt. 1515-1516 c.c.), il potere di chiedere il risarcimento del danno da fatto illecito, il potere di chiedere la revocazione di una donazione per ingratitudine o per sopravvenienza di figli.

Sembra doversi, inoltre, escludere l'ammissibilità della surrogatoria nell'esercizio del diritto di riscatto in quanto si tratta di un atto negoziale di disposizione e non dell'esercizio di un potere nei confronti di un terzo. Diversamente agendo il creditore violerebbe infatti l'autonomia del proprio debitore. Sono invece esercitabili mediante l'azione surrogatoria il diritto di esigere il credito, anche se il titolo da cui il credito risulta sia annullabile o risolubile per volontà del debitore surrogato, le azioni a difesa del diritto di proprietà e degli altri diritti reali, il potere di annullamento, di rescissione o di risoluzione per eccessiva onerosità del contratto, il potere di far valere un'azione revocatoria, il diritto di ottenere la decadenza dal beneficio del termine e la petitio ereditaria (Cass., 28.3.1962, n. 628, in Giust. civ., 1962, I, 1736; Cass., 30.3.2012, n. 5145, in Giur. civ. mass., 2012, 3). È altresì ammissibile l’azione surrogatoria esperita dal danneggiato nei confronti dell’assicuratore per la r.c.a. volta ad ottenere il risarcimento del danno da responsabilità ultamassimale per mala gestio propria, in caso di inerzia dell’assicurato (Cass., 12.9.2011, n. 18648, in Giur. civ. mass., 2011, 9, 1289).

Tra i diritti e le azioni che il creditore può esercitare verso i terzi in sostituzione del proprio debitore sono compresi diritti e poteri dispositivi di ordine processuale quali il diritto di impugnare la sentenza resa nei confronti del solo debitore (Cass., 14.7.2003, n. 10985, in Mass. giur. it. 2003) e la facoltà di proporre opposizione, in luogo del debitore inerte, contro l'esecuzione promossa da un terzo che si assuma ingiusta (Cass., 18.3.1960, n. 564, in Rep. foro it., 1960, 2579).

Anche il diritto di chiedere l'adempimento di un contratto preliminare può essere oggetto dell'azione surrogatoria esperita dal creditore di uno dei contraenti. Tale diritto non può tuttavia essere esercitato stragiudizialmente bensì solo giudizialmente al fine di ottenere una sentenza costitutiva ai sensi dell'art. 2932 cod. civ. che produca gli effetti del contratto definitivo (Cass., 11.5.2009, n. 10744, in Nuova giur. civ., 2009, I, 1192). In tal senso, il creditore deve provvedere all'adempimento degli obblighi che deriverebbero dal contratto definitivo per il suo debitore, nell'ipotesi prevista dall'art. 2932, secondo comma cod. civ., restando salvo il diritto ad esserne rimborsato.

È stata tuttavia di recente esclusa dalla giurisprudenza l'esperibilità dell'azione surrogatoria volta ad ottenere sentenza costitutiva del contratto di compravendita non concluso da parte del creditore del socio di cooperativa di edilizia economica e popolare, in quanto la proprietà di un alloggio di edilizia economica e popolare si acquista con la stipulazione del contratto di mutuo che, come tale, prevede l'assunzione di obbligazioni da parte del socio senza comportare un acquisto suscettibile di essere trasformato direttamente in garanzia patrimoniale (Cass., 17.7.2002, n. 10378, in Giust. civ., 2002, 1253). In materia di compravendita, si ammette altresì che il subacquirente, mediante l'azione surrogatoria, possa direttamente esercitare i diritti e le azioni che avrebbe potuto esercitare il proprio venditore (Bianca, C.M., La vendita e la permuta, Tratt. Vassalli, Torino, 1972, 676; Cass., 28.3.1962, n. 628, in Giust. civ., 1962, I, 1736).

In ultimo si deve ricordare che è generalmente ammessa la possibilità di esperire l'azione surrogatoria nel caso di diritti aventi ad oggetto beni per i quali la legge prevede una impignorabilità relativa, parziale e temporanea, ritenendola invece esclusa nel caso di impignorabilità assoluta, completa e definitiva.

L'inerzia del debitore è il terzo requisito fondamentale dell'azione surrogatoria. È tuttavia necessario evidenziare come nel linguaggio della norma tale termine non ricorra, essendo invece usata l'espressione «trascura di esercitare». In tal senso, un'interpretazione estremamente letterale della norma potrebbe indurre a ritenere che l'intervento del creditore non sia ammissibile nelle ipotesi in cui l'inerzia è giustificata, in quanto sarebbe priva del carattere della trascuratezza. Per il vero, il legislatore con il termine «trascura» ha inteso precisare che a legittimare un intervento del creditore non è necessaria un'inattività totale del debitore, bensì è sufficiente un esercizio incompleto o quantitativamente insufficiente del diritto (Relazione al cod. civ. n. 1181). Alcuni ritengono che il creditore non possa legittimamente intervenire nei limiti della tolleranza abituale, mentre la possibilità di agire in surrogatoria dovrebbe ammettersi quando la tolleranza acquisti il significato di un ridotto interesse del debitore-creditore e quindi del mancato esercizio del diritto, e non di un comportamento positivo del titolare del diritto (Patti, S., Tutela dei diritti, in Tratt. Rescigno, II, Torino, 1985, 126).

Il creditore non potrebbe dunque esercitare un'azione di annullamento già spettante al debitore se questi abbia, espressamente o tacitamente, convalidato il negozio, né una azione di nullità di una donazione o di una disposizione testamentaria confermata o volontariamente eseguita dal debitore, in qualità di erede o avente causa dal donante o dal testatore; non potrebbe inoltre essere fatto valere in surrogatoria un diritto di credito del debitore se questi abbia rimesso il debito del terzo e neppure si potrebbe costituire in mora il debitor debitoris se quest'ultimo abbia concesso una dilazione. In giurisprudenza si è osservato che per giustificare l'esercizio dell'azione surrogatoria non è sufficiente che il debitore trascuri la realizzazione dei suoi diritti, ma occorre che la sua inerzia possa avere effetti negativi sulla garanzia costituita dal patrimonio del debitore. Occorre quindi un interesse specifico costituito dal pregiudizio alle ragioni del creditore, essendo in definitiva l'azione surrogatoria diretta a tutelare il diritto di quest'ultimo contro il pericolo dell'insolvenza del suo debitore (Cass., 31.1.1984, n. 741, in Giust. civ. mass., 1984, 1). Né si richiede che il mancato esercizio da parte del debitore dei diritti e delle azioni a lui spettanti debba essere ascrivibile a colpa dello stesso (Cass., 23.6.1995, n. 7145, in Giust. civ. mass., 1995, 6). Sull'argomento la giurisprudenza ha precisato che all'inerzia del debitore non può parificarsi un comportamento positivo, ancorché pregiudizievole per le ragioni del creditore, ciò non consentendo interferenze da parte del creditore salvo che tale comportamento possa costituire oggetto di revocatoria quando ne ricorrano gli estremi (Cass., 18.2.2000, n. 1867, in Foro It., 2000, I; Cass., 28.5.1988, n. 3665, in Giur. it. 1989, I, 1, 104).

Atteso il carattere necessariamente eccezionale dell’azione surrogatoria, la giurisprudenza ritiene che il creditore non possa sindacare le modalità con cui il debitore non più inerte abbia ritenuto di esercitare la propria situazione giuridica nell'ambito del rapporto, né contestare le scelte e l'idoneità delle manifestazioni di volontà da questo poste in essere a produrre gli effetti riconosciuti dall'ordinamento, soccorrendo all'uopo ove ne ricorrano i requisiti, altri strumenti di tutela a garanzia delle pretese del creditore (Cass., 12.4.2012, n. 5805, in Giust. civ. mass. 2012, 4). È stata riconosciuta dalla giurisprudenza la configurabilità di un pericolo d'insolvenza per effetto d'inerzia nonostante la natura pubblicistica del soggetto debitore e quindi ammessa la possibilità di agire in surrogatoria in caso di inerzia della pubblica amministrazione (Cass., 26.1.1985, n. 396, in Giust. civ., 1985, I, 1677). Posto il principio secondo cui non qualunque omissione o l'inerzia del debitore giustifica l'intervento del creditore, deve notarsi che l'intervento surrogatorio di quest'ultimo è legittimo soltanto in presenza di un suo interesse conservativo che si configura quando il pericolo di insolvenza ed il comportamento omissivo del debitore inducono a prevedere il verificarsi di una situazione patrimoniale concretamente pregiudizievole per il soddisfacimento delle ragioni del creditore.

Nonostante la norma in esame non lo richieda espressamente, la necessità dell'eventus damni è desumibile dal principio dell'interesse ad agire: il comportamento del creditore surrogante è legittimato, infatti, dal pericolo di lesione al suo diritto che l'inattività del debitore può provocare. A tal fine occorre che il pregiudizio del creditore si ponga come conseguenza immediata e diretta di questa inattività, in modo che la surrogatoria non appaia un'illegittima ed intempestiva interferenza nella sfera giuridica del debitore stesso (Cass., 10.2.1959, n. 411, in Rep. foro it., 1959, 2411). L'accertamento dell'esistenza del pericolo è una valutazione di fatto rimessa alla prudente discrezione del giudice, che deve compiersi secondo le regole di esperienza e le circostanze del caso. Non è tuttavia necessario, per valutare il pericolo, un raffronto tra entità del credito ed entità del patrimonio del debitore, dovendosi invece considerare la situazione patrimoniale complessiva del debitore. Pertanto il creditore che agisce in surrogatoria non è tenuto a fornire la prova dello stato di insolvenza del suo debitore, incombendo semmai al terzo che voglia sottrarsi all'esercizio di tale azione, dimostrare la solvibilità del proprio creditore diretto (Cass., 13.2.1964, n. 357, in Rep. foro it., 1964). Il pericolo deve dunque considerarsi esistente quando gli effetti del comportamento omissivo del debitore sul suo patrimonio siano tali da determinare per il creditore un pericolo effettivo di lesione al suo diritto. Riferendosi all'ipotesi in cui il credito abbia ad oggetto un bene determinato presente nel patrimonio del debitore e suscettibile di esecuzione forzata in forma specifica, la dottrina ritiene legittimo l'intervento surrogatorio nel caso in cui il patrimonio del debitore sia capiente, ma non tale da garantire un adempimento qualitativamente esatto della prestazione dovuta, o comunque quando diventimeno agevole o più onerosa la realizzazione coattiva del diritto di credito.

Poteri e oneri processuali del creditore

Si è già visto che secondo la giurisprudenza e la prevalente dottrina il creditore che si avvale dell'azione surrogatoria assume la veste di sostituto processuale del debitore surrogato facendo valere in giudizio, nomine proprio, un diritto altrui (Liebman, E.T., Manuale di diritto processuale civile, I, Milano, 1957, 125). Diversamente, vi è chi sostiene, senza peraltro differenti conseguenze pratiche, che il creditore, dovendo manifestare la propria qualità di creditore, non agisca nomine proprio bensì come rappresentante (Nicolò, R., Tutela dei diritti, sub art. 2900, in Comm. c.c. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1957). Al creditore surrogante sono riconosciuti in giudizio tutti i poteri processuali spettanti alla parte. Egli potrà pertanto rinunciare agli atti del giudizio, accettare la corrispondente rinuncia della controparte, impugnare la sentenza resa nei confronti del solo debitore o prestare acquiescenza alla sentenza impugnabile.

Tuttavia, essendo sottratti al potere surrogatorio gli atti di disposizione del diritto, è preclusa al creditore la possibilità di rendere la confessione, di deferire, accettare o riferire il giuramento.

In giurisprudenza si è affermato che il creditore che agisce in surrogatoria non è tenuto ad esercitare le azioni che spettano al debitore nei confronti di tutti i terzi indistintamente e congiuntamente, poiché tale onere esula dal potere, riconosciuto dalla norma al creditore, di esercitare a propria scelta e contro i terzi che riterrà, le azioni spettanti al debitore (Cass., 23.3.1961, n. 658). Ai sensi del secondo comma della norma in commento, il creditore che agisce in surrogatoria ha l'onere di citare in giudizio anche il debitore al quale intende surrogarsi nell'esercizio del diritto, con ciò configurandosi un'ipotesi di litisconsorzio necessario previsto dalla legge al fine di garantire la partecipazione al giudizio del debitore, nella cui sfera giuridica si verificheranno gli effetti del giudicato, così da consentire a quest'ultimo di tutelare direttamente i propri diritti. La competenza per territorio, non esercitando il creditore un'azione propria ma quella spettante al proprio debitore, deve essere identificata in riferimento a quest'ultimo. Poiché tuttavia l'esercizio dell'azione presuppone un litisconsorzio necessario, tale situazione implica la facoltà dell'attore in surrogatoria di evocare in giudizio tutti i litisconsorti scegliendo come foro competente quello attribuito dalla legge ad uno qualunque dei convenuti (Cass., ord. 9.4.2008, n. 9314, in Mass. giur. it., 2008; Cass., 27.10.1972, n. 3322, in Rep. foro it., 1972, 475). Qualora il diritto esercitato tragga origine da un contratto, ed il debitore surrogato abbia pattuito con la controparte una deroga alla competenza per territorio dell'autorità giudiziaria, l'azione surrogatoria deve essere proposta dinanzi al foro convenzionale, anche nelle ipotesi di litisconsorzio necessario (Cass., 9.4.2008, n. 9314, in Giust. civ. mass., 2008, 4, 556).

Quanto ai mezzi di prova utilizzabili dal creditore surrogante, questi, venendosi a trovare per la natura dell'azione esercitata nella stessa posizione, processuale e sostanziale, del debitore surrogato, incontra tutti i limiti probatori inerenti la posizione del debitore sostituito (Cass., 23.1.2007, n. 1389, in Giust. civ. mass., 2007, 1). Nel caso di diritti derivanti da contratti da provarsi per iscritto, il creditore surrogante può giovarsi, per l'ammissione della prova per testi e presunzioni, dell'art. 2724, secondo comma cod. civ., qualora si trovi nell'impossibilità di procurarsi i documenti in possesso delle parti contraenti (Cass., 20.10.1975, n. 3448, in Rep. foro it., 1975, 2750, 6].

Nel corso del giudizio instaurato dal creditore nei confronti del debitor debitoris, il primo potrà chiedere la condanna del proprio debitore, oltre a quella del debitore di costui, o in alternativa con essa. Il debitore può peraltro disporre del diritto, esercitandolo anche in via stragiudiziale, facendo venir quindi meno la legittimazione del creditore, nonostante la pendenza del giudizio instaurato dal creditore. In questo modo la legittimazione surrogatoria viene meno per il cessare della situazione di inerzia pregiudizievole. Poiché oggetto del giudizio instaurato mediante l'esercizio dell'azione surrogatoria è il rapporto obbligatorio esistente tra il debitore surrogato ed il terzo convenuto in giudizio, non avendo l'attore alcun potere di disposizione su tale rapporto, un'eventuale dichiarazione di rinuncia dell'attore resa nel corso del processo non può avere ad oggetto l'azione nella quale si è surrogato né, quindi, determinare la cessazione della materia del contendere; può invece trattarsi dirinuncia al processo, che va accettata dal convenuto, atteso l'interesse di costui ad ottenere una rinuncia di merito, anche se il rapporto controverso non sia fatto valere dal titolare (Cass., 7.8.1972, n. 2629, in Giust. civ., 1973, I, 831). Il debitore surrogato il quale, proponendo appello contro la sentenza che ha negato il suo diritto verso il terzo debitor debitoris, azioni il proprio diritto esercitato in via surrogatoria dal creditore, attore in primo grado e anch'egli appellante avverso la medesima sentenza, ha il potere di rinunciare al gravame, con l’effetto di far passare in giudicatola statuizione relativa all'esclusione del suo diritto verso il terzo, senza che sia a tal fine necessaria l'adesione del creditore surrogante: una soluzione opposta contrasterebbe infatti con il principio secondo cui il debitore surrogato non perde mai la piena disponibilità del proprio diritto sostanziale (Cass., 12.1.1976, n. 76).

Il creditore può proporre appello e perseguire il diritto di impugnativa citando anche il debitore inerte, senza incorrere nel divieto di ius novorum in appello, se le condizioni che legittimano l'azione surrogatoria si producono rispetto all'esercizio del diritto di impugnativa (Cass., 14.7.2003, n. 10985, in Mass. giur. it. 2003; contra, Trib. Pinerolo, 9.1.2008 in tema di opposizione allo stato passivo). Qualora il creditore non sia stato parte nel giudizio di merito, non può esercitare il diritto di surrogarsi proponendo per la prima volta impugnazione con ricorso per Cassazione (Cass., 7.10.1997, n. 9747, in Foro it., 1998, I, 503).

La surrogatoria stragiudiziale

Da una lettura a contrariodel secondo comma della norma in commento si deduce l'ammissibilità di un esercizio stragiudiziale dell'azione surrogatoria. Il creditore può pertanto porre in essere una serie di comportamenti che avrebbe dovuto tenere il debitore, senza un preventivo accertamento giudiziale dei requisiti della legittimazione.

Un accertamento negativo dei requisiti di legittimazione dell'azione esercitata in via surrogatoria potrà tuttavia essere richiesto dal debitore surrogato ovvero dal debitor debitoris. A tale proposito il creditore è tenuto ad informare il debitore degli atti che intende porre in essere surrogandovisi stragiudizialmente. Per alcuni il creditore risponde delle ingerenze ingiustificate per carenza dei requisiti, fatto salvo il caso in cui nel suo intervento possano riconoscersi gli estremi della gestione di affari altrui. In tal caso sembra doversi ammettere l'obbligo in capo al creditore surrogante di continuare l'attività intrapresa.

Fallimento

Il fallimento del debitore, privandolo della disponibilità e dell'amministrazione dei suoi beni, determina il venir meno dei presupposti della legittimazione del creditore ad agire in via surrogatoria nei confronti di esso.

Analogamente, il fallimento priva il creditore dell'imprenditore dichiarato fallito della legittimazione all'esercizio dell'azione surrogatoria nei confronti del debitore di quest'ultimo; tale difetto di legittimazione risulta tuttavia sanato ex tunc dalla costituzione in giudizio del curatore fallimentare il quale, agendo per ottenere il pagamento del credito, manifesti la volontà di ratificare la precedente condotta difensiva (Cass., 29.9.2005, n. 19045, in Giust. civ. mass., 2005, 7/8). La carenza dei presupposti della legittimazione è stata altresì riconosciuta per l'azione surrogatoria esercitata nei confronti del curatore del fallimento dal creditore il quale, adducendo la sua inerzia, intenda far valere verso i terzi i diritti e le azioni spettanti al debitore fallito (Cass., 6.3.1991, n. 2339, in Fall., 1991, 700; Cass., 23.3.1961, n. 658, in Dir. fall. soc. comm., 1961, II, 684). Nello stesso senso, è stata esclusa l'ammissibilità dell'azione surrogatoria proposta dal socio di società di capitali che, in caso di dichiarazione di fallimento, agisca anche in qualità di creditore della società esecutata per la tutela del patrimonio della stessa (Cass., 4.4.2003, n. 5323, in Giust. civ., 2003, 4; C.. Stato, 3.8.2010, n. 5147, in Foro amm. CDS, 2010, 1648). È invece ammessa la possibilità per il creditore, in quanto svolga nei limiti del proprio interesse le stesse pretese del debitore surrogato, di esercitare le azioni spettanti al proprio debitore mediante domanda di ammissione al passivo del fallimento del terzo debitor debitoris (Cass., 24.2.1997, n. 1647, in Fall., 1997, 1008).

Fonti Normative

Art. 2900 c.c.

Bibliografia essenziale

Bianca C.M., La vendita e la permuta, in Tratt. Vassalli, Torino. 1972; Cantoni, A.E., L'azione surrogatoria nel diritto civile italiano, Milano, 1908; Cicu, A., L'obbligazione nel patrimonio del debitore, Milano, 1948, 95 ss.; D'Avanzo, W., La surrogatoria, Padova, 1949, 82 ss.; Ferrara, F., Scritti giuridici, II, Milano, 1954, 1043 ss.; Giampiccolo, G., Azione surrogatoria, Enc. dir., IV, Milano, 1959, 950; Liebman, E.T., Manuale di diritto processuale civile, I, Milano, 1957; Monteleone, G., Profili sostanziali e procedurali dell'azione surrogatoria, Milano, 1975, 180 ss.; Natoli, U., L'attuazione del rapporto obbligatorio, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 1962, 48 ss.; Nicolò, R., Tutela dei diritti, sub art. 2900, in Comm. c.c. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1957, 2 ss.; Patti, S., Tutela dei diritti, in Tratt. Rescigno, II, Torino, 1985, 105 ss.; Rubino, D., La compravendita, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 1962, 1041 ss.; Sacco, R., Il potere di procedere in via surrogatoria, Torino, 1955, 83 ss.; Santoro-Passarelli, G., Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1974, 279.