CONSUMATORE, TUTELA DEL
CONSUMATORE, TUTELA DEL.
– Il diritto dei consumatori. I lineamenti. L’armonizzazione nascosta della Corte di giustizia. La tutela del consumatore nel prisma delle fonti. Bibliografia. Azione di classe. Premessa. Le origini e il significato dell’azione di classe. L’azione di classe in Italia. I diritti tutelabili. Il proponente. L’aderente. Il procedimento. Gli effetti del giudizio e gli esiti transattivi. Bibliografia
Il diritto dei consumatori di Stefano Pagliantini. – I lineamenti. – La definizione normativa di consumatore, al di là della polivalenza semantica del termine che si presta a una pluralità di usi e versioni, si incontra nell’art. 3, lett. a, del codice del consumo (d. legisl. 6 sett. 2006 nr. 205: c. cons.), a norma del quale è tale «la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta». Il suo pendant, onde subito inquadrare con sufficiente nitidezza pure il lemma correlato di ‘contratti del consumatore’, è il professionista, cioè la «persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale o professionale, ovvero un suo intermediario» (art. 3, lett. c, c. cons.). Per effetto della competenza concorrente che l’Unione Europea (UE) vanta nel settore della protezione dei consumatori, nel corso dell’ultimo trentennio, in attuazione degli artt. 38 CDFUE (Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea) e 169 TFUE (Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea), il legislatore europeo ha provveduto a coniare un complesso statuto normativo di tutela del consumatore, come contrasto alla situazione di asimmetria (informativa) e di subalternità (economica) endemicamente esistente quando costui si trova ad agire sul mercato per l’acquisto di beni o servizi. Sul sottinteso ideologico che sia la massimizzazione dei consumi individuali a recare con sé un mercato efficiente, questo mercato e non altro essendosi infatti eletto ad artefice del maggior benessere collettivo, si è apprestata una tutela il cui proprium in concreto non è però rappresentabile come finalisticamente orientato a presidiare i valori della persona bensì, con più disincantato realismo, nella veste di un apparato normativo pienamente immerso in una logica tutta rinserrata entro le dinamiche di un mercato concorrenziale che si vorrebbe ex lege unico. L’acume di Natalino Irti e, da ultimo, la Cassazione a sezioni unite (12 dic. 2014 nr. 26242), colgono nitidamente la substantia del fenomeno: «tutelare i consumatori significa difendere il sistema della concorrenza». Ergo è un modello di protezione che «non si svolge contro, ma all’interno della logica capitalistica» (Irti 2006). Peraltro, l’armonizzazione europea è avvenuta per il tramite di direttive, declinate normalmente secondo due forme, minima (inderogabile in peius) e massima (inderogabile anche in melius), senza disdegnare la modalità intermedia cd. ciblée. A una logica di tutela privatistica, tanto di stampo individuale quanto collettivo (artt. 139 e 140 c. cons.), si sta poi abbinando sempre più una di public enforcement, sintetizzata in apparati di sanzioni pecuniarie e pubblicistiche rimesse per lo più alla competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (artt. 27, 1° c. bis, e 66 c. cons.). Insomma, un sistema misto e in progress, percorso da un alto tasso di volatilità che lo rende spesso refrattario a un’affidante reductio ad unum.
Collocato all’interno del codice del consumo e composto di una serie di precetti deroganti o che integrano in senso più favorevole al consumatore la disciplina codicistica ordinaria (art. 1469 bis c.c.), questo statuto protettivo è sintetizzabile in un insieme di tratti fisiognomici traducibili espositivamente nel seguente ordine progressivo: a) un’informazione precontrattuale obbligatoria (artt. 48 e 49 c. cons.), immodificabile unilateralmente e talora costituente parte integrante del contratto, donde un’operatività anche in assenza, e non solo in sostituzione, delle clausole difformi (artt. 49, 5° co., e 72, 4° co., c. cons.); b) una documentalità, cartacea o elettronica, dell’informazione precontrattuale, affidata a delle forme modulo, congiunte e, più di frequente, disgiunte dall’(eventuale) formalismo dell’atto (artt. 72, 1° co., c. cons. e 117 del testo unico bancario - TUB); trattasi, almeno normalmente, di formalità modali in sequenza (artt. 50 e 51 c. cons.), raggruppabili intorno al concetto di Vertragsanbahnung, ossia di un avviamento al contratto, in vista di una decisione negoziale davvero informata e consapevole; c) un controllo ex fide bona dei contratti per adesione, al fine di neutralizzare l’inserzione negli stessi di clausole denominate come vessatorie in quanto causa di un significativo squilibrio, tra i diritti e gli obblighi contrattuali, in danno del consumatore (artt. 33-37 c. cons.); d ) una trasparenza del regolamento contrattuale, finalisticamente orientata a un consumo efficiente, assistita dal canone dell’interpretazione più favorevole al consumatore (art. 35, 2° co., c. cons.) e, nel caso l’opacità investa le clausole economiche principali, da un sindacato giudiziale di vessatorietà per rimbalzo (art. 34, 2° co., e C. giust. UE, 3 giugno 2010, Caja de Ahorros, C-484/08); e) una nullità di protezione, ‘ancipite’ perché posta a presidio delle stesse regole del mercato (Cassazione civile 26242/2014), a parzialità tendenzialmente necessaria (art. 36, 1°-3° co., c. cons.; C. giust. UE; 15 marzo 2012, Pereničová e Perenic, C-453/10), rilevabile officiosamente nella misura in cui giovi al consumatore, il quale si può infatti sempre opporre endoprocessualmente alla disapplicazione della clausola, ove reputi che questa in realtà gli giovi; f ) un diritto di pentimento, per ovviare all’effetto ‘sorpresa’ di talune vendite aggressive ovvero alla mancata prova del bene, solitamente costruito come un recesso gratuito e ad nutum, di massima a forma libera (ma non per facta concludentia), esercitabile entro un dies ad quem prorogato nel tempo ove il professionista non dovesse provvedere a informare in tutto o in parte il consumatore (artt. 52 e 72 c. cons.), non più però sine die (C. giust. CE, 13 dic. 2001, Heininger, C-481/99) ovvero entro un termine ultimo tutt’uno con il fatto di un integrale adempimento satisfattivo della lex contractus (C. giust. CE, 10 apr. 2008, Hamilton, C-412/06). Quale riflesso della distinzione tra search e credence goods, è infatti soltanto nell’area delle operazioni creditizie che lo stesso diritto di pentimento ancora conosce una postergazione del termine (14 giorni), decorrente unicamente dal momento in cui il consumatore abbia ricevuto tutte le informazioni e le condizioni di legge (artt. 125 bis e 125 ter TUB, nonché art. 67 duodecies, 3° co., lett. b, c. cons.). Continuando, g) un diritto alla consegna tempestiva del bene compravenduto, supportato da una facoltà di risolvere stragiudizialmente il contratto in caso di mancato (o di intempestivo) adempimento del professionista (art. 61 c. cons.); h) in deroga al principio res perit domino, una regola sul trasferimento del rischio che si lega al momento della consegna al consumatore (art. 63 c. cons.) e, superando la distinzione classica tra vizio materiale e mancanza di qualità, un diritto alla conformità, nei contratti di vendita di beni di consumo, con una responsabilità del professionista che innesca rimedi sia manutentivi sia ablativi, seppur non a scelta del consumatore (artt. 128-135 c. cons.); i) un foro del consumatore, se è vero che tutte le controversie originate da rapporti contrattuali instaurati da quest’ultimo con un professionista sono rimesse, in deroga alle regole generali di competenza territoriale (artt. 18 e 20 c.p.c.), esclusivamente a quella del giudice del suo luogo di residenza o di domicilio (artt. 33, lett. u, e 66 bis c. cons.); un foro, per inciso, unilateralmente inderogabile, posto che il giudice potrà rilevare ex officio la nullità della suddetta clausola soltanto quando sia stato il professionista a convenire in giudizio il consumatore presso il (diverso) foro pattizio (Cassazione civile, ordinanza 8 febbr. 2012 nr. 1875).
A mo’ di cornice, completa il quadro il divieto generale, imposto ai professionisti dall’art. 20 c. cons., di adottare pratiche commerciali scorrette nei confronti del consumatore, nella doppia versione di pratiche ingannevoli o aggressive, in quanto idonee a falsarne il comportamento economico, divieto corazzato dalle due liste cosiddette nere, contenute negli artt. 23 e 26 c. cons.: anche se è attraverso l’analitica rimediale descritta supra alle lettere a-i che il catalogo dei cd. diritti fondamentali dei consumatori, di cui all’art. 2, lettere a-g, c. cons., prende più vistosamente corpo, con lo stigma dell’irrinunciabilità di cui all’art. 143 c. cons. a fungere da fattore che, nel momento in cui ‘conforma’ limitativamente la libertà contrattuale del professionista, riqualifica quella del consumatore, nel tentativo di farne un attore razionale del mercato. Le società odierne, è vero, «diventando società dei consumatori, potrebbero suonare [...] la rivalsa di Lilliput» (Carbonnier 1997, p. 67): condizione imprescindibile è però che, in un contesto dominato da una contrattazione di massima generante per lo più small claims, un’azione di classe (art. 140 bis c. cons.) vi sia e funzioni a mo’ di tecnica di regolamentazione indiretta del mercato.
L’armonizzazione nascosta della Corte di giustizia. – L’ultima tappa della stagione consumeristica si attesta, in realtà, sul piano di una Materialisierung della tutela, intesa come diritto del consumatore a un rimedio che, giusta il disposto dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali UE, sia effettivo. Sulla premessa infatti di un consumatore rilevante alla sola stregua di un soggetto vulnerabile, perché la sua libertà negoziale è di tipo parametrico e non strategico, si seleziona il rimedio di volta in volta esperibile in base al tasso di deterrenza espresso, nel senso di un primato della tecnica di tutela che più e meglio disincentivi il professionista dall’abusare del suo potere contrattuale, riversando così sul consumatore i costi transattivi di questa o quella operazione economica. È un’effettività market oriented, senza un qualche anelito a costruire una soziale Marktwirtschaft, che la Corte europea di giustizia declina, allo stato, secondo la metrica composita: a) del primato di una tutela specifica rispetto a quella risarcitoria, specialmente quando sono in gioco diritti fondamentali, come quello dell’abitazione, o altre situazioni giuridiche soggettive di rango primario (leading cases: Corte di giustizia, 14 marzo 2013, Aziz, C-415/11; 10 sett. 2014, Kušionová, C-34/13; 17 luglio 2014, Sánchez Morcillo, C-169/14); b) di una decadenza piena e non parziale dal diritto agli interessi, quando il professionista abbia disatteso una corretta valutazione del merito creditizio del consumatore mutuatario (Corte di giustizia, 27 marzo 2014, Le Crédit Lyonnais SA, C-565/12), in vista di una strict liability dell’impresa scorretta; c) di un’integrabilità dispositiva del contratto quando questo, espunta la clausola vessatoria, non sia autosufficiente (Corte di giustizia, 30 apr. 2014, Kásler Árpád, C-26/13), avviando così un processo di trasfigurazione delle norme dispositive il quale, se non dà luogo a una loro conversione in cogenti, quanto meno le impregna di una venatura cripto-imperativa; segnatamente, quel che si delinea, onde arginare quella ‘fuga’ dal diritto dispositivo tradottasi nell’imposizione sistematica di un contenuto contrattuale abusivo, è una valorizzazione delle norme dispositive quale modello di regolamentazione ideale; e però, cave, è una vis attractiva che si ottiene ex post, a seguito cioè di una politica interpretativa praticante, quando il contratto mutilato comunque regga, una diffusa assenza di deroga; d) di una legittimità della clausola di ius variandi, a condizione però che questa sia trasparente e sempre che la natura concorrenziale del mercato di riferimento sia tale da assicurare una recedibilità dal contratto autentica e non virtuale (Corte di giustizia, 13 sett. 2012, RWE Vertrieb, C-92/11); e) di una riducibilità officiosa del prezzo, nel caso il vizio inficiante il bene compravenduto sia di lieve entità, ove la quanti minoris si mostri come il solo rimedio azionabile per soddisfare il diritto del consumatore a un bene conforme (Corte di giustizia, 3 ott. 2013, Duarte Hueros, C-32/12).
Non mancano, in questo panorama in movimento, casi nei quali il canone vincolante dell’interpretazione conforme finisce per coniare delle forme di vero e proprio meticciato rimediale (Corte di giustizia, 4 giugno 2009, Pannon GSM Zrt., C-243/08; 26 apr. 2012, Invitel, C-472/10; 21 febbr. 2013, Banif Plus Bank, C-472/11): e però, al netto delle differenze specifiche contrassegnanti i singoli casi, il tutto sembra avvenire sempre all’insegna di una cifra che si incista su di un Abschrekungseffekt, quale fattore ottimizzante la tutela consumeristica, financo a scapito talora di un principio di ragionevolezza (Corte di giustizia, 16 giugno 2011, Weber e Putz, C-65/09; 16 giugno 2011, C-87/09, nonché 3 sett. 2009, Messner, C-489/07) nel bilanciamento dei contrapposti interessi.
La tutela del consumatore nel prisma delle fonti. – Residuano, in questa rapida carrellata di insieme, due questioni: come si atteggino i rapporti tra legislazione consumeristica e disciplina di diritto comune, stante il canone di un’armonizzazione ‘selettiva’ che mira a privilegiare la disposizione più favorevole al consumatore (art. 1469 bis c.c.) e, a seguire, quanto continui a vincolare l’interprete quella nozione di consumatore puro, citata all’inizio, la quale, se consente di delimitare con sufficiente precisione il perimetro della contrattazione asimmetrica cd. business to consumer (b2c), osta viceversa a che una disciplina unilateralmente orientata giovi pure ad altre forme di debolezza contrattuale, segnatamente alle piccole e medie imprese (PMI). Ebbene, quanto alla prima, il distinguo tra diritto primo e diritto secondo, a volerlo prendere sul serio, implica archiviare la tradizionale idea di una specialità in purezza nell’ottica di una normativa consumeristica rilevante meccanicisticamente, alla stregua di una legge complementare. Il canone della disposizione più favorevole al consumatore suppone infatti che il rapporto di consumo sia retto da una previsione codicistica generale soltanto se e nella misura in cui l’interprete abbia previamente accertato l’assenza di altre disposizioni utilmente invocabili fuori dal perimetro di cui agli artt. 1321 ss. c.c. Disposizioni queste che, applicando la nota tecnica di una produzione di norme attraverso norme, potranno ben essere immanenti allo stesso codice del consumo o in altri nuclei settoriali transtipici. Chi invece propende, nel caso di una cd. lacuna, per l’immediata applicazione della disciplina codicistica, muove, più o meno consapevolmente, dalla premessa che le disposizioni consumeristiche debbano sempre interpretarsi restrittivamente e non siano per ciò stesso suscettibili di un’applicazione diretta o analogica interna al loro perimetro sottosistemico. Il che però ha un difetto, finendo questo ragionamento per appiattirsi sul solo disposto dell’art. 38 c. cons., quasi che il sistema della legislazione consumeristica fosse un insieme che contravviene a regole generali, nel senso stretto di cui all’art. 14 delle preleggi, dimenticando nel contempo che la consumer law detta ormai delle regole non meno generali (artt. 36 e 48 c. cons.). Semmai il vero problema risiede nel canone dell’armonizzazione massima, segnatamente quando, per il divieto di praticare una deroga in melius in quanto la relativa tutela sarebbe allora per ciò stesso divergente, il plesso delle materie rette dall’armonizzazione completa si venga a configurare come un articolato autosufficiente e che tendenzialmente si autointegra. Rispetto invece alla seconda questione, una qualche novitas traspare dal 17° considerando della direttiva 2011/83/UE ove, discostandosi da una giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia (20 genn. 2005, Gruber, C-464/01), si qualificano come del consumatore i contratti stipulati per scopi misti, allorquando lo scopo commerciale non si mostri predominante, mentre la tutela quanto meno della microimpresa è già affiorata edittalmente negli artt. 18, lett. d-bis, c. cons. e 118 TUB. Rimane però arduo, allo stato, concettualizzare una summa divisio che veda al contratto di diritto comune, stipulato da contraenti che sono pari, giustapposto un ‘contratto asimmetrico’, quale fattispecie archetipica nel quale attrarre la figura del contraente debole tout court. Il modello italiano rimane spurio rispetto al monismo temperato tedesco (§ 305 Bürgerliches Gesetzbuch) e alla bipartizione francese (art. 132-1 code de la consommation e art. 442-6 code du commerce), con il terzo contratto tuttora rilevante più alla stregua di un’intuizione problematica che di una categoria ordinante.
Bibliografia: J. Carbonnier, Flexible droit, Paris 1969, 19927 (trad. it. Milano 1997); C. Castronovo, Diritto privato generale e diritti secondi. La ripresa di un tema, «Europa e diritto privato», 2006, pp. 397-423; Il diritto europeo dei contratti d’impresa, a cura di P. Sirena, Milano 2006 (in partic. G. D’Amico, L’abuso dell’autonomia negoziale nei contratti con i consumatori, pp.321-65; N. Irti, La fondazione hegeliana del diritto dei consumatori, pp. 475-79); S. Mazzamuto, Il contratto di diritto europeo, Torino 2012, 20152; Il contratto dei consumatori, dei turisti, dei clienti, degli investitori e delle imprese deboli. Oltre il consumatore, a cura di G. Vettori, Padova 2013; La riforma del codice del consumo. Commentario al d.lgs. n. 21/2014, a cura di G. D’Amico, Padova 2015.
Azione di classe di Romolo Donzelli. – Premessa. – Come sul piano sostanziale, anche sul piano della tutela giurisdizionale il consumatore è collocato in una posizione di significativo svantaggio rispetto alla controparte imprenditoriale. Le pretese che, infatti, il consumatore può far valere nei suoi confronti hanno sovente un valore economico modesto, se non propriamente irrisorio (small claim litigation), con la conseguenza che il ricorso alla tutela giurisdizionale costituisce un costo comparativamente troppo gravoso. In altri casi, sebbene il valore della controversia possa essere anche elevato, rispetto alla parte professionale il singolo sconta un deficit informativo considerevole, che può riguardare tanto i profili giuridici della controversia, quanto i profili tecnici della stessa (mass torts litigation; esemplare, al riguardo, è il noto contenzioso in materia di danni da fumo che si è sviluppato negli Stati Uniti a partire dagli anni Cinquanta). Sul piano della tutela giurisdizionale dei diritti, la soluzione che l’ordinamento giuridico può apprestare per venire incontro all’esigenza di giustizia appena indicata è rappresentata dal predisporre, alternativamente al processo individuale, un processo in cui sia possibile aggregare un ampio numero di pretese da far valere cumulativamente nei confronti del comune convenuto. L’effetto è quello di compensare l’asimmetria poc’anzi indicata, in quanto si rende più vantaggioso il giudizio abbattendone i costi relativi.
Le origini e il significato dell’azione di classe. – Questa tipologia di processi, genericamente definiti collettivi, può ricevere una disciplina assai diversificata a seconda della politica del diritto fatta propria da ciascun ordinamento. Tuttavia, il modello più noto e allo stato attuale più efficace è senz’altro costituito dall’azione di classe, meglio conosciuta come class action; istituto proprio del diritto nordamericano divenuto celebre ben oltre i confini dell’esperienza propriamente giuridica, poiché oggetto di fortunate trasposizioni letterarie e cinematografiche. Le origini dell’azione di classe si rinvengono generalmente nelle representative suits di diritto inglese, ma l’istituto trova la sua definitiva configurazione negli Stati Uniti, ove riceve una specifica disciplina generale con la rule 23 delle Federal Rules of Civil Procedure, per poi diffondersi in molti altri ordinamenti soprattutto di common law. Il meccanismo di funzionamento dell’azione di classe è all’apparenza molto semplice: tutti i soggetti colpiti dall’illecito o dalla condotta dannosa posta in essere dall’impresa (class members) agiscono in giudizio unitariamente, ovvero come classe, grazie all’iniziativa intrapresa da un membro della stessa che li rappresenta (class representative). Si ottiene, così, una drastica semplificazione del giudizio, che, pur coinvolgendo la classe intera, viene ricondotto al tradizionale schema bilaterale attore-convenuto.
L’azione di classe in Italia. – In Italia il problema della tutela giurisdizionale dei diritti in chiave collettiva ha iniziato a rappresentare una primaria esigenza di ammodernamento del sistema giuridico solamente dagli anni Settanta del secolo scorso, ovvero quando la produzione e il consumo di massa sono divenuti un’effettiva realtà anche del nostro Paese. La risposta del legislatore al mutato contesto sociale ed economico non è stata peraltro immediata, e in ogni caso i rimedi collettivi via via introdotti sono sempre stati piuttosto lontani dal modello della class action; e ciò per il sospetto che l’istituto di matrice anglosassone ha sempre suscitato nei giuristi di civil law, nonché per le pressioni esercitate dal mondo imprenditoriale per evitare che il temuto strumento venisse introdotto anche in Italia. Non è un caso, dunque, che l’approdo dell’azione di classe nel nostro sistema giuridico sia avvenuto per uno scherzo del destino, ovvero per un errore materiale di un senatore durante la votazione di uno dei tanti emendamenti presentati alla legge finanziaria per il 2008. Più precisamente, l’azione di classe è stata introdotta con l’art. 2, 446° co., l. 24 dic. 2007 nr. 244, che ha inserito all’interno del codice del consumo (d. legisl. 6 sett. 2005 nr. 206, c. cons.) il nuovo art. 140 bis, inizialmente rubricato «azione collettiva risarcitoria». La formulazione originaria della norma, peraltro, era tutt’altro che esente da critiche, sicché, differitane più volte l’entrata in vigore, solo con l’art. 49, l. 23 luglio 2009 nr. 99 ne è stato completamente rivisto il testo e la rubrica dell’articolo è stata modificata in «azione di classe». Poi, la disposizione in questione è stata nuovamente ritoccata dall’art. 6, d.l. 24 genn. 2012 nr. 1, convertito con modificazioni dalla l. 24 marzo 2012 nr. 27.
Da ultimo, va dato conto del disegno di legge nr. C/1335, 17a legislatura, approvato in prima lettura alla Camera il 3 giugno 2015; progetto di riforma che costituisce un ulteriore tentativo di perfezionamento dell’attuale rimedio, essendo diretto a: 1) inserire l’azione di classe all’interno del codice di procedura civile, generalizzandone così l’applicazione; 2) potenziare e disciplinare più analiticamente la fase di accertamento ed esecutiva dei diritti degli aderenti; 3) incrementare gli incentivi per favorire in concreto l’esercizio dell’azione, mediante una disciplina speciale sui compensi dei professionisti coinvolti e del rappresentante degli aderenti.
I diritti tutelabili. – Diversamente dal modello statunitense, che trova applicazione generalizzata, l’azione di classe prevista dall’art. 140 bis c. cons. opera solo a favore dei consumatori ed è diretta a tutelare i diritti individuali «omogenei» a contenuto risarcitorio o restitutorio, che appartengono alle categorie previste dal 2° co. dell’art. 140 bis c. cons., ovvero i diritti derivanti: a) dall’applicazione della medesima clausola contrattuale contenuta nelle clausole generali di contratto o nei moduli o formulari predisposti per disciplinare uniformemente i rapporti con i consumatori; b) da illeciti contrattuali posti in essere nei confronti dei consumatori in maniera reiterata e uniforme, ovvero tali da essere apprezzati in una dimensione unitaria e omogenea; c) dall’utilizzo dello stesso tipo di prodotto o servizio; d ) dalla stessa pratica commerciale scorretta; e) dallo stesso comportamento anticoncorrenziale. Prima della riforma del 2012, la norma richiedeva che i diritti fatti valere nel procedimento fossero «identici». Parte della giurisprudenza riteneva dovessero esserlo completamente (per es., Corte di appello di Torino, 27 ott. 2010), mentre un orientamento più liberale già propendeva per una soluzione più elastica, ritenendo che tali diritti dovessero essere solo parzialmente identici, cioè – come espressamente prevede l’attuale testo della norma – omogenei (per es., Corte di appello di Torino, 23 sett. 2011). Il passaggio dall’identità all’omogeneità favorisce l’accesso al giudizio. È improbabile, infatti, che i consumatori lesi dalla stessa condotta illecita siano titolari di pretese restitutorie o risarcitorie perfettamente identiche, ovvero che domandino tutti la condanna dell’impresa al pagamento della stessa somma di denaro. A tal fine la maggior parte degli ordinamenti che seguono il modello della class action nordamericana richiedono unicamente che le diverse pretese dedotte in giudizio abbiano in comune talune questioni e che tali questioni siano predominanti rispetto a quelle personali di ciascun danneggiato (cd. predominance).
Con la riforma del 2012, il legislatore ha abbandonato il requisito dell’identità, ma, anziché seguire l’esempio statunitense, ha guardato con favore all’ordinamento brasiliano, che aveva sostanzialmente tradotto la medesima esigenza, ammettendo la tutela collettiva risarcitoria dei «diritti individuali omogenei» dei consumatori, ovvero di quei diritti legati tra loro dalla medesima origine (art. 81, III, lei 8078/90 Código de difesa do consumidor). La riforma attuata dal d.l. 1/2012, oltre a sostituire il requisito di identità dei diritti con quello di omogeneità, ha anche incluso tra le situazioni giuridiche soggettive tutelabili «gli interessi collettivi dei consumatori», dando peraltro luogo a numerosi dubbi ermeneutici. Probabilmente lo scenario interpretativo più interessante è rappresentato dal verificare se tale previsione consenta non solo la condanna dell’impresa al risarcimento del danno subito dai singoli consumatori, ma anche la condanna al risarcimento del danno arrecato all’interesse collettivo dei consumatori, ovvero di un danno distinto e ulteriore rispetto al pregiudizio patito a livello individuale. Se così fosse, il giudice italiano potrebbe imporre all’impresa il pagamento di somme di denaro non solo con la tradizionale funzione compensativa del pregiudizio effettivamente prodotto, ma anche con funzione lato sensu sanzionatoria, così come avviene nell’ordinamento statunitense con i punitive damages; opzione, quest’ultima, sinora ritenuta inammissibile dalla Corte di cassazione, secondo cui i principi fondamentali del nostro ordinamento escluderebbero il risarcimento del danno slegato dalla concreta prova del pregiudizio subito dall’attore (di recente, sentenza 8 febbr. 2012 nr. 1781).
Il proponente. – Ciò che caratterizza maggiormente l’azione di classe è la singolare disciplina dei soggetti che prendono parte al procedimento, poiché, sebbene gli effetti del giudizio possano in astratto coinvolgere tutti i consumatori colpiti dall’illecito (la cd. classe), il processo mantiene la sua struttura essenzialmente bilaterale, ovvero si svolge tra il consumatore, che ha proposto la domanda (attore proponente), e l’impresa (parte convenuta). Più precisamente, nell’ordinamento federale statunitense l’azione produce effetti nei confronti della classe intera, a eccezione di coloro che abbiano tempestivamente dichiarato di voler essere esclusi dal procedimento (regime di opt-out).
Il legislatore italiano ha seguito una linea di politica del diritto più moderata, sebbene molto meno efficace in termini di effettività, ovvero ha previsto che la sentenza produca effetti solo nei confronti dei consumatori che abbiano tempestivamente dichiarato di voler essere inclusi nel procedimento (regime di opt-in). Ciò significa che in astratto il giudizio potrebbe interessare un ampio numero di consumatori, ma in concreto è difficile che molti di questi si attivino per aderire al processo. Ciò premesso, il 1° co. dell’art. 140 bis c. cons. prevede che la domanda possa essere proposta da ciascun consumatore appartenente alla classe, purché in possesso dei requisiti richiesti dal 6° co. della norma. Più precisamente il consumatore proponente deve essere in grado di curare adeguatamente l’interesse della classe e non deve essere in conflitto di interessi con gli altri membri della stessa. Il conflitto di interessi sussiste quando ricorre un ostacolo tale da falsare l’ordinario funzionamento del rimedio (per es., Tribunale di Torino, 4 giugno 2010); di contro, è meno agevole comprendere quando il consumatore sia in grado di curare adeguatamente gli interessi della classe. A tal fine la legge ammette che il consumatore proponente possa agire in giudizio mediante associazioni cui dà mandato o comitati cui partecipa. Nel primo caso, il consumatore delega la sua attività processuale a un’associazione già costituita avente come scopo la tutela degli interessi consumeristici; nel secondo, invece, più consumatori si aggregano al fine precipuo di meglio affrontare il processo che li vede coinvolti, ovvero per meglio organizzare la propria strategia processuale, nonché per reperire i fondi necessari per avviare il giudizio. È indubbio, dunque, che sulla suddetta valutazione di adeguatezza molto influiscano le concrete modalità con le quali la domanda è proposta e in particolare, nel caso in cui il consumatore agisca autonomamente, ovvero senza l’ausilio di associazioni o comitati, il sindacato giudiziale diverrà più penetrante e si concentrerà sulle sue capacità di condurre con determinazione il giudizio, sulle risorse monetarie e di tempo da impiegare, sul risultato concreto che potrebbe trarre in caso di accoglimento della domanda, sulla preparazione dei professionisti che lo assistono (v. Corte di appello di Milano, 3 maggio 2011). Di contro, qualora, per es., la domanda sia proposta mediante delega ad associazioni consumeristiche, particolare peso sarà attribuito alla previa iscrizione dell’ente nell’elenco delle associazioni rappresentative a livello nazionale previsto dall’art. 137 c. cons. (v. Corte di appello di Napoli, 29 giugno 2012).
L’aderente. – Come già anticipato, ai sensi 3° co. dell’art. 140 bis c. cons. gli altri consumatori colpiti dall’illecito, che non hanno assunto la veste di proponente, possono aderire al procedimento anche senza l’assistenza dell’avvocato.
L’adesione determina una serie di conseguenze, tra cui la più importante consiste nel vincolo dell’aderente alla decisione emessa tra il proponente e il convenuto. Nella sostanza, dunque, l’adesione rappresenta una forma di partecipazione processuale attenuata e semplificata, con la quale il consumatore ottiene che si tenga conto della sua posizione, senza doversi difendere attivamente con un proprio legale di fiducia, ma anche con l’ulteriore effetto di perdere la possibilità di esercitare i poteri processuali, che di regola vengono riconosciuti a coloro i quali, terzi rispetto al processo, decidono di intervenirvi ai sensi dell’art. 105 c.p.c.
Il procedimento. – Il processo di classe presenta più di una particolarità rispetto al processo ordinario. Innanzitutto il 4° co. della norma prescrive che la domanda debba essere proposta al tribunale ordinario del capoluogo della regione in cui ha sede l’impresa, sebbene per la Valle d’Aosta sia competente il Tribunale di Torino, per il Trentino-Alto Adige e il Friuli Venezia Giulia il Tribunale di Venezia, per le Marche, l’Umbria, l’Abruzzo e il Molise il Tribunale di Roma, per la Basilicata e la Calabria il Tribunale di Napoli. La domanda deve inoltre essere sottoposta a un vaglio preliminare di ammissibilità (cd. certification nel modello statunitense) diretto a verificare che: a) la domanda non sia manifestamente infondata; b) non sussista conflitto di interessi; c) ricorra il rapporto di omogeneità tra i diritti da tutelare; d) il proponente sia in grado di curare adeguatamente l’interesse della classe. Ai sensi dell’art. 140 bis, 6° co., c. cons., la questione è risolta dal tribunale con ordinanza reclamabile innanzi alla corte d’appello, il cui provvedimento non è invece successivamente ricorribile in Cassazione (v. Cassazione civile, 14 giugno 2012 nr. 9772). L’ordinanza con cui la domanda viene ammessa assume un ruolo fondamentale per la prosecuzione del giudizio, poiché è la sua pubblicazione – sovente molto onerosa in termini economici – che dovrà sollecitare la successiva adesione da parte degli altri consumatori colpiti dall’illecito. Più precisamente, con l’ordinanza che ammette la domanda, il giudice: a) fissa i termini e le modalità della più opportuna pubblicità del provvedimento, pubblicità prevista a pena di improcedibilità; b) definisce i caratteri dei diritti individuali oggetto del giudizio, specificando i criteri che verranno impiegati per valutare l’appartenenza; c) fissa un termine perentorio entro il quale i consumatori debbono aderire; d) determina il corso della procedura.
Particolare attenzione è dedicata dalla legge alla pronuncia di merito che chiude il giudizio di classe. Il 12° co., infatti, prevede che «se accoglie la domanda, il tribunale pronuncia sentenza di condanna con cui liquida, ai sensi dell’articolo 1226 del codice civile, le somme definitive dovute a coloro che hanno aderito all’azione o stabilisce il criterio omogeneo di calcolo per la liquidazione di dette somme». Le pronunce di accoglimento della domanda potranno, dunque, avere almeno un duplice contenuto. Qualora sia possibile procedere a un apprezzamento standardizzato del danno mediante liquidazione equitativa, il giudice, non dovendo accertare le infinite questioni personali da cui dipende la determinazione del quantum, potrà disporre la condanna del convenuto al pagamento delle somme. Altrimenti, il tribunale dovrà limitarsi a pronunciare una condanna generica contenente solo il criterio omogeneo di calcolo per la successiva liquidazione di dette somme. In questo secondo caso, la liquidazione è rimessa in prima battuta all’accordo tra le parti; se l’accordo non è raggiunto, vi provvede il giudice. La legge non regola in maniera limpida questa fase di liquidazione eventuale, che evidentemente coinvolge anche gli aspetti particolari e personali del diritto di ciascun aderente. Quindi, restano molti interrogativi, tra loro strettamente connessi, che la pratica dovrà sciogliere: è dubbio, per es., se anche il proponente sia legittimato ad attivare la fase liquidatoria; se all’aderente siano concessi poteri di partecipazione attiva; se la decisione vincoli tutti gli aderenti o soltanto quelli che abbiano partecipato attivamente alla fase.
Gli effetti del giudizio e gli esiti transattivi. – Come già indicato, ai sensi dell’art. 140 bis, 14° co., c. cons. l’efficacia della sentenza di merito che chiude il processo di classe fa stato anche nei confronti degli aderenti, sebbene – come visto – la loro partecipazione al giudizio sia sostanzialmente passiva. Di contro, a conferma dell’adozione da parte del nostro legislatore del regime di opt-in ai fini della perimetrazione soggettiva dell’efficacia vincolante della sentenza, la medesima disposizione fa salva l’azione individuale dei soggetti che non aderiscono all’azione collettiva. Come già detto, peraltro, è dubbio se l’efficacia vincolante del giudicato si riferisca anche al provvedimento che chiude la fase liquidativa. Va inoltre ricordato che il 14° co. della norma esclude che in relazione ai medesimi fatti e nei confronti della stessa impresa possano essere promossi diversi e distinti giudizi di classe dopo la scadenza del termine per aderire. Il 15° co. dell’art. 140 bis c. cons., infine, prescrive che le rinunce e le transazioni intervenute tra le parti non pregiudichino i diritti degli aderenti che non vi hanno espressamente consentito.
Bibliografia: R. Donzelli, L’azione di classe a tutela dei consumatori, Napoli 2011; C. Consolo, B. Zuffi, L’azione di classe ex art. 140-bis cod. cons. Lineamenti processuali, Padova 2012; La nuova class action a tutela dei consumatori e degli utenti, a cura di E. Cesàro, F. Bocchini, Padova, 2012; A.D. De Santis, La tutela giurisdizionale collettiva, Napoli 2013.