Contratti pubblici. Il sistema di qualificazione

Contratti pubblici. Il sistema di qualificazione

Contratti pubblici
Il sistema di qualificazione

Il sistema di qualificazione ha rinvenuto la nuova disciplina generale nel regolamento di esecuzione dei contratti pubblici, di cui al d.P.R. 5.10.2010, n. 207, senza soluzione di continuità, e con qualche mero aggiustamento, rispetto al precedente d.P.R. 25.1.2000, n. 34. Il regolamento, in parte qua, è stato peraltro interessato dall’intervento riformatore apportato dal d.l. 13.5.2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla l. 12.7.2011, n. 126, principalmente con riferimento alla disciplina transitoria.

La ricognizione

Il d.l. 13.5. 2011, n. 70 (cd. decreto sviluppo), convertito nella l. 12.7.2011, n. 106, ha introdotto alcune novità in tema di qualificazione, incidenti anche sul d.P.R. 5.10.2010, n. 207, costituente il regolamento di attuazione ed esecuzione del codice dei contratti pubblici, e fonte principale di disciplina della materia in esame. La novella, come si chiarirà meglio nel prosieguo, concerne i requisiti delle SOA ed il relativo sistema di vigilanza e sanzionatorio, oltre che la valorizzazione della banca dati nazionale dei contratti pubblici prevista dal codice dell’amministrazione digitale. La rilevanza di tale novella risulta ancora più evidente in considerazione dell’importanza che, nelle gare pubbliche, assume il sistema di qualificazione. Questo è, infatti, finalizzato a garantire l’affidabilità dei soggetti esecutori, e dunque ad accertarne l’idoneità professionale in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto. A tale scopo, l’Amministrazione può richiedere ai concorrenti ad una gara di provare la loro iscrizione nei registri commerciali (registro delle imprese) o professionali (albo dell’ordine professionale), secondo quanto previsto in via generale dall’art. 39 d.lgs. 12.4.2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici). Tali registri od albi servono a qualificare, dal punto di vista commerciale o professionale, un’impresa, garantendo, nei confronti dei terzi, che la stessa esercita abitualmente una determinata attività1. La disciplina è più rigorosa in materia di lavori pubblici, in relazione ai quali, ormai da tempo, superato il meccanismo basato sull’Albo nazionale dei costruttori2, è stato prefigurato dalla l. 11.2.1994, n. 109 (cd. legge Merloni) e dal d.P.R. 25.1.2000, n. 343, un vero e proprio sistema di qualificazione, incentrato su di una verifica soggettiva ed oggettiva dei requisiti. Secondo quanto attualmente desumibile dall’art. 40 del codice dei contratti pubblici, il possesso dei requisiti di capacità tecnicofinanziaria dei concorrenti alle gare pubbliche è dimostrato dal certificato di qualità aziendale, rilasciato da organismi di certificazione accreditati (secondo le norme UNI EN CEI 45000); il possesso di detta certificazione è poi attestato dalle SOA4. Permane dunque il cd. «doppio binario», in cui, cioè, il possesso del sistema di qualità aziendale (che comporta il rispetto di parametri e standard internazionali: ISO) è certificato da un organismo a ciò abilitato, mentre la SOA attesta il possesso di tale certificazione. L’attestazione di qualificazione è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria richiesti per l’affidamento dei lavori pubblici5; ciò comporta che le stazioni appaltanti non possono chiedere la dimostrazione della qualificazione con modalità diverse dal titolo. Gli organismi di attestazione, società di diritto speciale in ragione della peculiarità dei compiti assolti, integrano un’ipotesi di esercizio privato di pubbliche funzioni, secondo una terminologia risalente, o, più modernamente, possono dirsi conferitari di un munus pubblico, che si esplica essenzialmente in un potere di certazione6; conseguentemente è loro attribuito, ai fini penali, lo status di pubblico ufficiale7. Occorre evidenziare come il d.P.R. n. 34/2000 sia stato recentemente abrogato dal nuovo regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al d.P.R. 5.10.2010, n. 2078, adottato all’esito di una travagliata gestazione, ed entrato in vigore l’8.6.2011.

La focalizzazione

Il titolo III della parte II del d.P.R. n. 207/2010, all’art. 60, prevede la qualificazione obbligatoria per chiunque esegua lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, attestante i requisiti di capacità tecnica e finanziaria. Ai sensi dell’art. 61, come già nel passato, le imprese sono qualificate per categorie di opere generali (OG) e specializzate (OS), come indicato nell’allegato A, nonché per prestazioni di sola costruzione e di progettazione e costruzione; all’interno di ciascuna categoria esse sono classificate in base a dieci fasce di importo. È importante rammentare la disciplina sui requisiti generali e di indipendenza delle SOA contenuta nell’art. 64; la medesima si traduce in prescrizioni formali (co. 1 e 2) e prescrizioni sostanziali (co. 3, 4, 5 e 6), volte a garantire imparzialità, autonomia di giudizio, e ad escludere situazioni di conflitto di interessi. A questo riguardo va segnalato il parere espresso dall’A.G. del Cons. St., 24.2.2011, n. 8529 in tema di partecipazioni azionarie delle Soa; il parere afferma anzitutto che l’art. 66, co. 1, nel richiamare l’art. 34 del codice, ha inteso escludere dalla partecipazione al capitale di una SOA, tra l’altro, i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici di qualsiasi tipo, e non solo a quelle aventi ad oggetto i lavori pubblici, considerando i contratti di lavori, servizi e forniture come negozi che avvengono in mercati differenti, ma integrati; di conseguenza devono essere escluse dall’azionariato SOA le imprese bancarie ed assicurative che attualmente detengono partecipazioni significative nel capitale sociale degli organismi di attestazione. L’Adunanza generale ha altresì ritenuto che alle associazioni di imprese di servizi e forniture è preclusa dall’art. 66, co. 2, la possibilità di possedere azioni delle Soa. Quanto, poi, alla previsione del co. 6, alla cui stregua «l’Autorità può negare l’autorizzazione alla partecipazione azionaria della Soa, nei confronti dei soggetti diversi dal co. 1, allorché il soggetto titolare della partecipazione possa influire sulla corretta gestione delle SOA o compromettere il requisito di indipendenza», ad avviso dell’Adunanza generale, la disposizione non legittima l’Autorità ad individuare, in astratto, mediante l’esercizio di un vero e proprio potere regolamentare, ulteriori categorie di soggetti cui negare l’autorizzazione, trattandosi di una norma di chiusura, che specifica, piuttosto, il contenuto del potere autorizzatorio conferito all’Autorità dall’art. 66, co. 4. In altri termini, il diniego può essere opposto non solo con riguardo ai soggetti indicati al co. 1, od a trasferimenti che oggettivamente influiscano sulla correttezza o compromettano il requisito dell’indipendenza, come disposto dal co. 4, ma anche quando ulteriori soggetti, titolari della partecipazione, possano influire in ragione di mere caratteristiche soggettive, sulla correttezza della gestione della SOA o compromettere il requisito dell’indipendenza. Ciò non esclude, ad avviso del Consiglio di Stato, che l’Autorità possa fissare, con proprio atto di autolimite, criteri generali di esercizio del potere discrezionale di cui all’art. 66, co. 6, precisando in astratto i criteri ed i canoni del controllo su categorie di soggetti diversi da quelli di cui al co. 1, ritenuti, per ragioni soggettive, da verificarsi in concreto, pericolosi per la correttezza gestionale e l’indipendenza delle SOA. Va peraltro subito aggiunto che il d.l. n. 70/2011, nel modificare l’art. 66, co. 1, ha chiarito, smentendo su tale punto il parere dell’Adunanza generale10, che tra i soggetti indicati all’art. 34 del codice dei contratti sono esclusi dalla partecipazione al capitale delle SOA solamente quelli ammessi a partecipare alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori, ripristinando in tale modo il regime vigente in base al d.P.R. n. 34/2000. L’articolata disciplina regolamentare in materia appare preordinata a garantire una maggiore trasparenza nell’esecuzione dei lavori. In tale prospettiva, ad esempio, può essere letto il meccanismo di vigilanza sul sistema di qualificazione esercitato dall’A. V.C.P. d’ufficio, o su impulso di un’impresa, di un’altra SOA, o di una stazione appaltante, oltre che a campione sulle attestazioni rilasciate, delineato dall’art. 71 del regolamento, l’apparato sanzionatorio (comprensivo di sanzioni pecuniarie ed interdittive: art. 73), oltre che il controllo incrociato previsto dal successivo art. 7511. Analogo fondamento di razionalità ha la previsione dell’art. 74 in tema di irrogazione di sanzioni (pecuniarie o sospensive) per violazione da parte delle imprese dell’obbligo di informazione. Il decreto sviluppo, nel correttivo al codice dei contratti pubblici, come già esposto, e prescindendo dalla disciplina transitoria, ha introdotto alcune novità in tema di qualificazione, incidenti anche sul d.P.R. n. 207/2010. Procedendo per ordine, l’art. 4, co. 2, (lett. c), d.l. n. 70/2011, modificando anzitutto l’art. 40 del codice, stabilisce che i soggetti accreditati sono tenuti a inserire la certificazione di qualità relativa alle imprese esecutrici di lavori pubblici nell’elenco ufficiale istituito presso l’organismo nazionale italiano di accreditamento (di cui all’art. 4, co. 2, l. 23.7.2009, n. 99); al contempo dispone l’inderogabilità dei minimi per le tariffe applicabili all’attività di attestazione SOA. Il decreto sviluppo ha modificato anche l’art. 42 d.lgs. n. 163/2006 in tema di capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi, introducendo un co. 3 bis, che prevede l’inserimento, da parte delle stazioni appaltanti, nella banca dati nazionale dei contratti pubblici prevista dall’art. 62 bis del C.A.D., della certificazione attestante le prestazioni dei principali servizi o forniture prestati negli ultimi tre anni, entro trenta giorni dall’avvenuto rilascio. Il novellato art. 48, co. 1, del codice prevede ora che le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verifichino il possesso del requisito di qualificazione attraverso il casellario informatico, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati al contraente generale; mentre per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 42, co. 1, (lett. b), del codice (e cioè l’elenco dei principali servizi e forniture prestati nel triennio) è effettuata tramite la banca dati nazionale dei contratti prevista dall’art. 62 bis del C.A.D. Ciò significa che la banca dati nazionale dei contratti pubblici fornirà a tutte le stazioni appaltanti i dati relativi al possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari dei concorrenti. Meritevole di considerazione è anche la modifica, da parte del d.l. n. 70/2011, dell’art. 49 del codice in tema di avvalimento; il co. 2, sub (lett. c), prevedeva l’allegazione, da parte del concorrente, di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria attestante il possesso, da parte di quest’ultima, dei requisiti generali di cui all’art. 38; il testo riformato estende la dichiarazione anche al «possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento». Come anticipato, il d.l. n. 70/2011 ha modificato, in tema di qualificazione, anche alcune norme del regolamento di esecuzione del codice, soprattutto con riferimento al periodo transitorio di passaggio dal sistema del d.P.R. n. 34/2000 al sistema del d.P.R. n. 207/2010. In particolare, a prescindere da ogni approfondimento in ordine alla natura, sul piano delle fonti, della norma regolamentare sostituita con norma di rango primario, e limitando l’esposizione ai profili più significativi, va osservato come mediante la modificazione dell’art. 357 del regolamento, siano stati allungati i termini per l’entrata a regime della nuova disciplina regolamentare; l’integrazione del co. 6 è valsa a chiarire che «resta ferma la validità dei contratti già stipulati e da stipulare, per la cui esecuzione è prevista nel bando o nell’avviso di gara ovvero nella lettera di invito la qualificazione in una o più categorie previste dal regolamento di cui al d.P.R. 25.1.2000, n. 34»; il nuovo co. 12 bis prevede che i certificati di esecuzione dei lavori e le attestazioni, «relativi alla categoria OS 20 di cui all’allegato A annesso al regolamento di cui al d.P.R. 25.1.2000, n. 34 … sono utilizzabili ai fini della qualificazione nella categoria OS 20-A di cui all’allegato A annesso al presente regolamento» (ciò appare logico, in quanto la vecchia categoria OS 20 corrisponde alla nuova categoria OS 20-A, e non anche alla OS 20-B). Il nuovo art. 357, co. 16, detta il regime transitorio per quanto riguarda le modalità di predisposizione di bandi, avvisi ed inviti, stabilendo l’ultrattività del d.P.R. n. 34/2000 in tema di categorie per i 365 giorni successivi all’entrata in vigore del d.P.R. n. 207/2010. Peraltro, oltre al già ricordato art. 66, co. 1, è stato modificato anche l’art. 92, co. 2, del regolamento, specificandosi che la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riguardo alla specifica gara; «la norma intende chiarire che non è necessario che sia designata mandataria l’impresa che in assoluto ha i requisiti di qualificazione superiori rispetto a ciascuna delle mandanti, ma che è sufficiente che con riferimento alla specifica gara la mandataria assuma i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti »12.

I profili problematici

In tema di qualificazione la nuova disciplina regolamentare ed il d.l. n. 70/2011 hanno apportato, rispetto al passato, modifiche non sostanziali, trovando conferma il modello SOA, regolamentato essenzialmente dal d.P.R. n. 34/2000. Vi è dunque spazio per due sole considerazioni. La prima nasce dalla constatazione che anche il nuovo art. 63, co. 1, d.P.R. n. 207/2010 esonera le imprese dal possesso del sistema di qualità aziendale (UNI EN ISO 9000), previsto dall’art. 40, co. 3, (lett. a), del codice, per le classifiche I e II, all’evidente e condivisibile scopo di aprire il mercato anche ad imprese nuove o di piccole dimensioni. Allo stesso tempo, peraltro, dette imprese, proprio in quanto prive della certificazione del sistema di qualità, sono poi onerate, in sede di offerta, a presentare la garanzia provvisoria (di cui all’art. 75) in forma piena, anziché dimidiata. Una seconda considerazione riguarda le modalità di funzionamento della banca dati nazionale dei contratti pubblici, prevista dall’art. 62 bis del C.A.D. (di cui al d.lgs. 7.5.2005, n. 82), nella quale le stazioni appaltanti devono inserire la certificazione attestante le prestazioni di servizi e forniture rese entro trenta giorni dal rilascio, a pena di comminatoria delle sanzioni di cui all’art. 6, co. 11, del codice, anche in considerazione dl fatto che attraverso tale banca dati è effettuata la verifica del possesso del requisito di qualificazione prevista dall’art. 48.

Note

1 Si veda, in argomento, Spasiano-Calabrò, I requisiti di idoneità professionale, in Trattato sui contratti pubblici (diretto da Sandulli, De Nictolis, Garofoli), II, Milano, 2008, 1319 ss.

2 In forza di tale sistema, le imprese che intendevano partecipare a procedure di affidamento di lavori pubblici dovevano iscriversi all’Albo nazionale dei costruttori, il quale era suddiviso in varie categorie e sottocategorie, corrispondenti ad un importo massimo di lavori eseguibili; l’ammissione all’Albo attribuiva all’impresa uno status per una specifica categoria di lavori.

3 Recante il regolamento sull’istituzione del sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici.

4 Cfr. Ferrari, La qualificazione per i lavori pubblici per le imprese stabilite in Italia e per le imprese stabilite all’estero e la garanzia della qualità, in Trattato sui contratti pubblici, cit., 1328 ss.

5 Cons. St., A.P., 7.4.2011, n. 4, in Urb. app., 2011, 674 ss. ha ritenuto che la certificazione inerente la capacità tecnico-professionale ed economica costituisce requisito di ammissione alla gara.

6 In argomento cfr. Maltoni, Il conferimento di potestà pubbliche ai privati, in Sistema del diritto amministrativo italiano (diretto da Scoca, Roversi Monaco, Morbidelli), Torino, 2005, 344 ss.

7 Sul tema dei vizi delle attestazioni SOA cfr., da ultimo, Caponetti, Qualificazione soggettiva delle imprese concorrenti, certezza pubblica e sindacabilità giurisdizionale: spunti di riflessione, in www.giustamm.it, 7, 2011.

8 Cfr., in particolare, l’art. 358 del regolamento.

9 In www.giustizia-amministrativa.it.

10 Va peraltro precisato che il parere n. 852/2011 dell’A.G. aveva a tale riguardo effettuato una segnalazione al Governo proprio al fine di apportare eventuali correzioni normative, sottolineando in particolare la problematicità dell’assenza di una disciplina transitoria connessa al nuovo, più rigido, sistema dei divieti alle partecipazioni azionarie nelle SOA.

11 Si veda, amplius, Pagani, I sistemi di qualificazione delle imprese, la realizzazione dei lavori e la selezione delle offerte, in Urb. app., 2011, 269 ss.

12 Così De Nictolis, Le novità del D.L. 70/2011, in Urb. app., 2011, 1021.