Danno a società pubbliche e giurisdizione contabile

Danno a società pubbliche e giurisdizione contabile

Le S.U. tornano sulla questione di giurisdizione dell’azione di responsabilità per danni contro gli amministratori e dipendenti di una società a partecipazione pubblica, ed affrontano il caso particolare dell’Anas s.p.a., che, in deroga alle regole generali individuate per le società pubbliche, ritengono soggetta all’azione di responsabilità contabile del Procuratore della Corte dei Conti. Nella ricostruzione della materia la giurisprudenza continua ad oscillare tra spinte privatistiche, che ritengono che l’azione sociale per danni sia una forma di controllo sufficiente su tali figure soggettive, e controspinte pubblicistiche, che continuano a ritenere essenziale per tali enti il controllo della Procura della Corte dei Conti.

La ricognizione

Un ulteriore tassello nella definizione dello statuto delle società pubbliche e del regime giuridico ad esse applicabile è stato posto dalla recente decisione delle S.U. civili della Cass. 9.7.2014, n. 15594.

Le S.U. si sono pronunciate, in particolare, sulla questione di giurisdizione promossa nei confronti di amministratori e dipendenti dell’Anas s.p.a. per danni arrecati al patrimonio della società, questione che hanno deciso nel senso della applicabilità della giurisdizione contabile in ragione di alcune caratteristiche peculiari dell’ANAS che rendono necessario elaborare per essa uno statuto ad hoc diverso da quello ordinariamente applicabile alle società a partecipazione pubblica.

Non si tratta in sé di una novità assoluta,ma soltanto della applicazione all’ANAS s.p.a. di regole pretorie già elaborate dalla corte regolatrice per altre società pubbliche (la RAI s.p.a., l’ENAV s.p.a.), pure ritenute fornite di caratteri peculiari che hanno giustificato la enucleazione per esse di regole particolari diverse dallo statuto generale dell’applicabilità della giurisdizione contabile alle società a partecipazione pubblica sistematizzato per la prima volta nella sentenza Cass. civ., S.U., 19.12.2009, n. 26809.

La sistematica privatistica della pronuncia n. 26809, peraltro, pur derogata nel caso specifico, continua a reggere, e continua ad essere il primo punto da cui partire per ricostruire la questione di giurisdizione dell’azione per danni al patrimonio sociale nelle nuove forme soggettive emerse con il processo di privatizzazione degli enti pubblici, questione che è stata caratterizzata fino ad adesso da oscillazioni giurisprudenziali riassumibili in due orientamenti antitetici.

1.1 La costruzione pubblicistica delle S.U. n. 3899/2004

La prima pronuncia che aveva provato a risistematizzare la materia dopo il processo di privatizzazione delle forme dell’agire amministrativo era stata, in realtà, Cass. civ., S.U., 22.12.2003, n. 19667, che aveva esteso la giurisdizione contabile anche all’attività iure privatorum degli enti pubblici economici, tradizionalmente ritenuta appartenere alla cognizione del giudice ordinario, affermando che l’evoluzione del processo di privatizzazione degli enti pubblici aveva reso non del tutto coerenti i criteri di riparto tradizionali fondati sulla natura dell’attività svolta, in quanto l’amministrazione svolge in realtà attività amministrativa non solo mediante poteri autoritativi, ma anche attraverso il diritto privato, che non è altro che un diverso strumento utilizzabile per l’esercizio di attività istituzionale.

La decisione n. 19667, rendendo irrilevante la forma giuridica in cui veniva svolta la attività, apriva la strada all’estensione della responsabilità contabile anche alle società a partecipazione pubblica, affermazione che arrivò l’anno successivo nella pronuncia Cass. civ., S.U., 26.2.2004, n. 3899, che riguardava un caso di danno all’ente pubblico cagionato dagli amministratori di una società partecipata al 99,97% dall’ente pubblico stesso (per il quale adesso, peraltro, per giustificare la responsabilità contabile sarebbe sufficiente ricorrere alla sistematica della società in house).

Secondo la decisione n. 3899, nel momento in cui è individuata l’esistenza di un rapporto di servizio, perde rilievo la natura privatistica dell’ente e dell’attività; ed il rapporto di servizio che radica la giurisdizione contabile sull’azione di danni può essere rintracciato non soltanto nelle relazioni organiche, ma anche in quelle funzionali caratterizzate dall’inserimento del soggetto esterno nell’iter procedimentale dell’ente pubblico come compartecipe dell’attività a fini pubblici di quest’ultimo.

La pronuncia lascia irrisolta la questione, ipotizzata in astratto nel corpo motivazionale della sentenza ma considerata mera questione di merito ininfluente sulla decisione sulla giurisdizione, della individuazione del soggetto giuridico danneggiato (società partecipata o ente pubblico partecipante), su cui invece si affannerà, e troverà la quadratura del cerchio, la giurisprudenza successiva.

1.2 La costruzione privatistica delle S.U. n. 26809/2009

La tesi espressa dalla pronuncia n. 3899/2004 fu seguita dalle decisioni successive della corte regolatrice della giurisdizione del 27.9.2006, n. 20886 e 1.4.2008, n. 8409. Nella decisione 12.10.2004, n. 20132 la corte regolatrice ebbe modo di precisare anche che la affermazione della responsabilità contabile per queste società di diritto privato non era incompatibile con la circostanza che queste società non avessero una gestione del danaro che seguiva moduli contabili e procedure di rendicontazione di tipo pubblico.

La ricostruzione pan-pubblicistica della pronuncia n. 3899/2004 venne, invece, ribaltata completamente dalla decisione delle S.U. 19.12.2009, n. 26809, che ricostruì il sistema secondo una prospettiva speculare ed opposta di tipo pan-privatistico, che condusse ad escludere per regola generale, e salvo casi di tipologie di danni particolari di cui si dirà oltre, la giurisdizione contabile sulle società a partecipazione pubblica in favore dell’assoggettamento delle stesse alle comuni azioni di danni previste dagli artt. 2393, 2395 c.c. (per le s.p.a) e dall’art. 2476 c.c. (per le s.r.l.), ed attribuite alla cognizione del giudice ordinario.

Le S.U. n. 26809/2009 si soffermarono sulla distinzione tra danno al patrimonio della società partecipata e danno al patrimonio dell’ente pubblico partecipante, e, con riferimento al primo, evidenziarono che non vi poteva essere giurisdizione contabile, perché a monte non sussiste un danno qualificabile come danno erariale, ovvero un pregiudizio direttamente arrecato al patrimonio dello Stato o di altro ente pubblico, in quanto la distinzione tra personalità giuridica della società di capitali e personalità giuridica dei singoli soci (tra cui l’ente pubblico), e la autonomia patrimoniale dell’una rispetto agli altri, non consentono di riferire al patrimonio del socio (pubblico) il danno che il comportamento degli organi sociali possa aver arrecato al patrimonio dell’ente.

Per i danni al patrimonio della società partecipata vi è il sistema di rimedi previsti dal codice civile, esercitabili dal singolo socio, che è impossibile da escludere quando sono presenti anche soci privati, e con cui non si concilia l’azione di responsabilità dinanzi al giudice contabile. L’azione del procuratore contabile ha, infatti, presupposti e caratteristiche diverse dalle azioni di responsabilità del socio e dei creditori sociali contemplate dal codice civile: l’una è obbligatoria, le altre discrezionali; l’una ha finalità sanzionatoria, le altre ripristinatorio; l’una richiede il dolo o la colpa grave, ed è limitatamente esercitabile contro gli eredi del soggetto responsabile del danno; per le altre è sufficiente anche la colpa lieve, ed il debito risarcitorio si trasmette agli eredi.

Nella sistematica delle S.U. n. 26809/2009, però, la giurisdizione contabile residua per i danni diretti arrecati non alla società partecipata, ma all’ente pubblico partecipante, che sono ipotizzabili nel caso in cui il socio pubblico non eserciti le azioni civili di responsabilità per danni a disposizione dei soci e dei creditori sociali, e da tale mancato esercizio l’ente pubblico partecipante abbia a subire un pregiudizio derivante dalla perdita di valore della partecipazione.

In questo caso, però, il soggetto passivo dell’azione di responsabilità contabile non è l’amministratore della società partecipata, ma il rappresentante dell’ente partecipante, o comunque il titolare del potere di decidere per esso.

Nella sistematica delle S.U. n. 26809/2009 la giurisdizione contabile residua, però, anche per ogni tipo di danno diretto astrattamente arrecabile all’ente pubblico partecipante, tra cui le S.U. individuano in modo esplicito, però, soltanto il danno all’immagine dell’ente pubblico che possa derivare dal fatto stesso di essere socio di una società in cui si siano riscontrati comportamenti illegittimi. Con la particolarità, fondamentale, che in questo caso il soggetto passivo della giurisdizione contabile diventa l’amministratore o dipendente della società partecipata, ovvero un soggetto la cui azione è di regola disciplinata dalle forme del diritto privato.

E con la conseguenza che, pur con una estrema limitazione della applicabilità delle regole di tipo pubblicistico, il regime della responsabilità dell’amministratore della società a partecipazione pubblica resta comunque uno statuto misto caratterizzato da una commistione di elementi pubblicistici e privatistici.

La focalizzazione

In questo contesto si inserisce la pronuncia delle S.U. 9.7.2014, n. 15594, che deve decidere dell’applicabilità all’ANAS s.p.a. delle regole pretorie elaborate dalla decisione n. 26809/2009, e quindi dell’applicabilità all’ANAS dell’impostazione pan-privatistica che porterebbe ad escludere la giurisdizione contabile nei confronti degli amministratori della società partecipata con eccezione della sola azione per il danno all’immagine subito dal socio pubblico.

La decisione n. 15594/2014 ammette, invece, la giurisdizione contabile nei confronti degli amministratori dell’ANAS s.p.a, anche al di là dell’azione per il danno all’immagine, e lo fa inserendosi, però, in un solco che era stato già aperto da altre pronunce che avevano introdotto una importante eccezione alla sistematica pan-privatistica della decisione n. 26809/2009.

2.1 I precedenti

Subito dopo la risistemazione della materia operata dalla pronuncia n. 26809/2009, alcune pronunce successive individuarono, infatti, alcune situazioni particolari di società partecipate da enti pubblici che conservavano, pur nella nuova sistematica privatistica, la giurisdizione contabile sull’azione di danni.

Il primo caso fu quello esaminato dalla pronuncia 22.12.2009, n. 27092, relativa alla giurisdizione contabile sui componenti del c.d.a. della RAI s.p.a., che ha affermato la esistenza della giurisdizione contabile sul presupposto che, nonostante la veste di società per azioni, la RAI s.p.a. abbia natura sostanziale di ente pubblico, perché individuata direttamente dalla legge quale concessionaria del servizio pubblico radiotelevisivo, sottoposta ai poteri di vigilanza di una commissione parlamentare, destinataria di un canone d’abbonamento avente natura di imposta, compresa tra gli enti sottoposti al controllo della Corte dei conti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria, nonché tenuta all’osservanza delle procedure di evidenza pubblica nell’affidamento degli appalti.

La stessa conclusione fu raggiunta poco dopo, per ragioni sostanzialmente analoghe, dalla decisione 3.3.2010, n. 5032 con riferimento all’ENAV s.p.a.. In questi casi, di pseudo-società partecipate, che sono nella sostanza enti pubblici, la giurisdizione contabile nei confronti di amministratori e dipendenti dunque è piena, e non si limita al danno all’immagine.

2.2 La decisione delle S.U. n. 15594/2014

Con la pronuncia 9.7.2014, n. 15594 le S.U. giungono ad occuparsi dell’ANAS s.p.a., e si pongono il problema del se questa società pubblica costituita con l’art. 7, co. 1, d.l. 8.7.2002, n. 138 (convertito con modificazioni nella l. 8.8.2002, n. 178), erede di un precedente ente pubblico economico, a sua volte erede di una struttura a connotazione pubblicistica ancor più accentuata come la vecchia azienda speciale, debba essere incasellata tra le società pubbliche cui si applica la giurisdizione ordinaria affermata per regola generale dalla decisione n. 26809/2009 o, invece, tra quelle cui si applicano le eccezioni teorizzate dalle sentenze successive.

La risposta della decisione n. 15594/2014 è che l’ANAS s.p.a. è, come la RAI e l’ENAV, una di quelle pseudo-società pubbliche, cui i cambiamenti di forma giuridica non hanno fatto perdere la sostanza pubblicistica, e quindi la suscettibilità di essere assoggettate a giurisdizione contabile (che era ammessa per l’ANAS in modo consolidato prima della trasformazione in società per azioni, cfr. da ultimo la pronuncia 14.4.2011, n. 8492).

Gli elementi decisivi in questo senso, secondo le S.U. n. 15594/2014, sono:

a) la genesi stessa dell’ANAS s.p.a., creata con un atto normativo e non, come per regola nelle società di diritto privato, con un atto negoziale; è, quindi, una società “legale”, ovvero un fenomeno diverso dalla società “negoziale” del codice civile, ancorchè di questa mutui per espressa previsione di legge alcune caratteristiche;

b) la circostanza che il suo statuto debba essere approvato con decreto ministeriale, che ne determina anche il capitale sociale;

c) la circostanza che le azioni della società siano attribuite al Ministero dell’economia ed i diritti connessi alla titolarità delle azioni debbano essere esercitati di concerto col Ministero delle infrastrutture, secondo un paradigma - quello del concerto interministeriale - proprio dell’azione amministrativa, e non dell’attività negoziale;

d) la permanenza dei poteri pubblicistici propri dell’ente proprietario di autostrade e strade statali;

e) l’essere attribuite all’ANAS le entrate derivanti dall’utilizzazione dei beni demaniali;

f) l’essere sottoposta al potere di controllo della Corte dei conti ex l. 21.3.1958, n. 259, e l’essere autorizzata ad avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato;

g) la natura del rapporto di lavoro del personale dipendente in essere al momento della trasformazione in società per azioni, che resta disciplinato dalle disposizioni proprie dei rapporti di lavoro instaurati con enti pubblici economici.

L’insieme di queste peculiarità conduce le S.U. a ritenere che l’ANAS non possa essere assimilata ad una società di diritto privato, avendo essa conservato i connotati essenziali di un ente pubblico, a fronte dei quali non è decisivo l’aver adottato un modello organizzativo corrispondente a quello di una società per azioni.

I profili problematici

La decisione delle S.U. n. 15594/2014 è, in effetti, coerente con la giurisprudenza che l’aveva immediatamente preceduta e non presenta punti di frizione che possano lasciar pensare che l’orientamento appena espresso possa essere ripensato in tempi brevi.

Certo è, però, che si amplia progressivamente il catalogo delle eccezioni alla regola generale, teorizzata dalla pronuncia n. 26809/2009, della inesistenza della giurisdizione contabile nei confronti degli amministratori e dipendenti di società partecipate (con l’eccezione del danno all’immagine diretto per l’ente pubblico partecipante). La svolta radicale operata dalle S.U. nel 2009 diventa, quindi, con il passare degli anni sempre meno radicale, perché le società pubbliche sembrano subire la perdurante forza di attrazione delle regole pubblicistiche¹.

Nel ricostruire il sistema non è, quindi, più possibile affermare l’esistenza di uno statuto unico della responsabilità contabile delle società partecipate da enti pubblici², perché in realtà all’interno del genus delle società pubbliche occorre effettuare almeno tre distinzioni.

3.1 La regola generale

La regola generale continua ad essere quella fissata dalla pronuncia n. 26809/2009, secondo cui la responsabilità contabile degli amministratori e dipendenti delle società pubbliche è limitata al danno all’immagine, regola ribadita di recente anche da S.U. 12.2.2014, n. 3201 con riferimento all’Autobrennero s.p.a.

3.2 Le eccezioni

La prima eccezione è costituita dalle pseudo-società pubbliche, ovvero dalle società che, come la RAI, l’ENAV o l’ANAS, siano costituite secondo uno schema diverso da quello negoziale, e che, quindi, secondo il filone di giurisprudenza che abbiamo appena esaminato, conservano i connotati essenziali di un ente pubblico, pur avendo adottato un modello organizzativo corrispondente a quello di una società per azioni.

La seconda eccezione è costituita, poi, dalle cosiddette società in house, che sono costituite secondo uno schema negoziale, ma che, secondo un ulteriore filone di giurisprudenza che si è sviluppato dopo la pronuncia n. 26809/2009, della società hanno solo la forma esteriore costituendo, in realtà, delle articolazioni della p.a. da cui promanano e non dei soggetti giuridici ad essa esterni e da essa autonomi, talché, come evidenziato da Cass. civ., S.U., 25.11.2013, n. 26283 il danno arrecato al patrimonio sociale in tal caso viene considerato come un danno riferibile direttamente all’ente pubblico per la mancanza di distinzione tra il patrimonio dell’ente e quello della società, il cui rapporto si può porre in termini di separazione patrimoniale, ma non di distinta titolarità³.

¹ Midiri,M., Promozione della concorrenza e sindacato giurisdizionale: le vicende dei servizi pubblici locali, in Riv. trim. dir. pubbl., 2014, 133; Valaguzza, S., L’attività di impresa degli enti pubblici, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2014, 83.

² Pettinari, C., Gli “incerti confini” della giurisdizione contabile in tema di responsabilità: note a margine della giurisprudenza più recente in tema di società cc.dd. “in mano pubblica”, in Dir. proc. amm., 2013, 1239.

³ Bruno, E., L’attività delle società in house può finire sotto la lente della corte dei conti, in Dir. giust., 2014, 333; Lucarelli, A., L’azienda speciale e la legittima circolazione dei modelli di impresa: riflessioni a margine di due pronunciamenti della corte dei conti, in Foro amm., 2014, I, 345.