Introduzione al Libro dell'anno del Diritto 2012

di Roberto Garofoli e Tiziano Treu - Libro dell'anno del Diritto 2012

Roberto Garofoli e Tiziano Treu

Il diritto, nelle sue diverse branche, è in costante, e talvolta tumultuosa, trasformazione. È proprio la repentinità dei cambiamenti a porre con prepotenza l’esigenza di un approccio più sistematico e strutturato alle novità di fonte legislativa e giurisprudenziale. È questa l’esigenza cui intende dare risposta il Libro dell’anno del Diritto che, pubblicato nei primissimi mesi di ogni anno, mira a fornire una ricognizione organica, per ciascuna delle principali branche del diritto, dei più significativi interventi legislativi e regolamentari intervenuti, oltre che una ricostruzione delle evoluzioni giurisprudenziali registrate nei principali settori e delle più discusse questioni problematiche. Quanto alla struttura, l’Opera è suddivisa in dieci Aree (civile, penale, amministrativo, costituzionale, del lavoro, tributario, dei trasporti, processuale civile, processuale penale e processuale amministrativo). All’interno delle singole Aree, il volume si suddivide ulteriormente in voci, sezioni e questioni, queste ultime recanti la trattazione dei numerosissimi (oltre 155) profili problematici, individuati perché interessati da significativi interventi legislativi o pretori nel corso dell’anno. In questa prima edizione non è stato trattato in modo autonomo il diritto sovranazionale, ritenendosi di esaminarlo con metodo trasversale, verificandone l’incidenza – anche quest’anno a tratti dirompente e comunque sempre significativa e frequente – sui singoli aspetti analizzati all’interno delle Aree. Così, a mero titolo esemplificativo, ampio spazio è stato riconosciuto all’esame dell’attenzione che, nel 2011, il diritto europeo e la Convenzione europea dei diritti dell’uomo hanno ancora una volta mostrato di avere nel condizionare l’evoluzione di principi ed istituti fondamentali del più statuale dei diritti nazionali, quello penale. Il 2011 è stato, al riguardo, un anno molto importante: basti pensare allo stravolgimento del diritto penale dell’immigrazione imposto dalla sentenza XIV della Corte di giustizia nel caso El Didri, nonché alla pronuncia n. 113 della Corte costituzionale a seguito e per effetto della quale la sentenza penale di condanna, già passata in giudicato, non ‘tiene’ più a fronte del riconoscimento che la Corte europea dei diritti dell’uomo faccia della intervenuta violazione del diritto ad un processo equo nel corso del processo svoltosi in Italia. Quanto al metodo di analisi delle questioni selezionate, si è seguito un approccio tendenzialmente omogeneo. Ci si è attenuti alla seguente tecnica di trattazione:

• la ricognizione, a seconda dei casi, della genesi della nuova disciplina e dei suoi rapporti con il quadro normativo previgente, oltre che dei principali contenuti dell’intervento normativo, ovvero dei principi enunciati dall’intervento pretorio segnalato e della sua collocazione nel più ampio panorama giurisprudenziale;

• la focalizzazione delle innovazioni più significative apportate dall’intervento normativo o giurisprudenziale, esaminate tenendo conto del dibattito svoltosi sulle problematiche di riferimento;

• i profili problematici, con la segnalazione dei nuovi interrogativi interpretativi che le novità normative e pretorie analizzate già suscitano e di cui, quindi, la dottrina e le corti sono chiamate a farsi carico. Quanto ai contenuti, tantissime e tutte centrali le questioni passate in rassegna, all’interno delle singole Aree, in questa prima edizione del Libro dell’anno del Diritto. Nell’area del diritto civile, è stato dedicato ampio spazio al tema del testamento biologico. Il 12 luglio 2011, invero, è stato approvato alla Camera il disegno di legge recante la disciplina del testamento biologico: il legislatore prova così a regolamentare la ‘scottante’ questione (tristemente venuta in considerazione in noti casi giurisprudenziali, quali quelli Welby ed Englaro) concernente il ‘rilievo’ da riconoscere alle volontà di fine vita. Tanti, peraltro, gli interrogativi già emersi nel precedente dibattito dottrinale e giurisprudenziale. Quali i doveri gravanti sul medico? Sussiste l’obbligo di mantenere alimentazione ed idratazione? Quali soprattutto i rapporti tra salvaguardia ‘ad ogni costo’ della vita ad opera del medico, da un lato, e rispetto del principio di autodeterminazione e delle scelte, quindi, anche ‘drammatiche’ del paziente? Può riconoscersi al medico un dominio sul paziente senza che risultino compromessi fondamentali principi, certo non privi di una copertura costituzionale? Sempre per quel che attiene ai temi eticamente sensibili, è stato esaminato quello dei matrimoni tra persone di orientamento omosessuale. In assenza di una regolamentazione legislativa delle unioni omosessuali, invero, la Corte costituzionale, nel 2010 e nel 2011, ha riconosciuto il diritto fondamentale delle persone dello stesso sesso di vivere liberamente una condizione di coppia, negando tuttavia che la disciplina generale di siffatto diritto debba coincidere con l’istituto matrimoniale di cui all’art. 29 Cost., nel significato ad esso attribuito dall’Assemblea Costituente. Una presa di posizione che non ha mancato di suscitare un vivace e contrastato dibattito di cui si è dato ampiamente conto. Ancora sono state esaminate le questioni emerse con riguardo ai criteri di individuazione della demanialità di un bene, all’impugnazione delle delibere assembleari, alla cessione di cubatura, ai contratti multiproprietari e per le vacanze a lungo termine, ai contratti del turismo organizzato, alla responsabilità sanitaria, alle garanzie personali atipiche, alla circolazione immobiliare, al finanziamento bancario alle imprese in crisi, alla responsabilità degli amministratori di s.p.a., alla cooperazione orizzontale. Nell’Area del diritto penale, si segnala, tra i tanti profili problematici ana - lizzati, il tema dei rapporti tra strumento repressivo di tipo penale e governo dei flussi migratori. La scadenza, il 24 dicembre 2010, del termine per l’attuazione della direttiva 2008/115/CE (cd. direttiva rimpatri) ha comportato lo stravolgimento della disciplina in materia di espulsione degli stranieri extra- comunitari irregolarmente soggiornanti. Il d.l. 24 giugno 2011, n. 89, convertito nella l. 2 agosto 2011, n. 129, ha quindi ristrutturato l’intera procedura esecutiva dei provvedimenti espulsivi: non mancano, tuttavia, i profili di criticità. Una riflessione sulla categoria delle immunità nel diritto penale è stata imposta da quanto nel 2011 verificatosi con riguardo all’immunità del Presidente del Consiglio dei ministri. A seguito del referendum popolare del 12-13 giugno 2011 è stata abrogata la l. n. 51 del 2010, relativa al legittimo impedimento del Presidente del Consiglio dei ministri, nel testo risultante da una articolata decisione con la quale la Corte costituzionale aveva già ricondotto la disciplina nell’alveo delle regole ordinarie stabilite dal codice di procedura penale, affermando il principio del controllo giurisdizionale. Il referendum impone oggi di applicare la disciplina comune (art. 420 bis c.p.p.), senza tuttavia che possano essere obliterati i moniti del Giudice costituzionale. Attenta analisi è stata, inoltre, dedicata alle importanti novità in tema di retroattività della legge penale più favorevole, ragionevolezza delle norme penali e sindacato costituzionale, esposizione a sostanze tossiche e responsabilità penale, recidiva, concorso apparente di norme, confisca, responsabilità da reato degli enti, reati ambientali dopo il quarto correttivo al Testo unico ambientale, disciplina delle armi, esercizio abusivo dell’attività finanziaria, diritto penale commerciale. Nell’Area del diritto amministrativo, particolare impegno si è profuso nel dare atto delle significative novità giurisprudenziali e legislative intervenute, tra l’altro, in tema di misure di semplificazione (s.c.i.a.), di servizi pubblici locali, di Autorità indipendenti. Tra le ulteriori questioni selezionate quelle in tema di preavviso di rigetto, illegittimità comunitaria dell’atto amministrativo, accesso, silenzio nel rilascio del permesso di costruire, autonomia della dirigenza pubblica, crisi economica e trasformazioni del governo locale, appalti pubblici, acquisizione sanante, semplificazione e tutela del patrimonio culturale, riforma universitaria, commercio. Nell’Area del diritto costituzionale, ci si è impegnati nel dare atto del processo di attuazione del federalismo fiscale, dei rapporti tra magistratura e opinione pubblica, del nuovo assetto della manovra di bilancio, degli equilibri tra organi costituzionali, del ruolo della Corte costituzionale. Nell’Area del diritto del lavoro, una particolare attenzione è stata dedicata all’accordo interconfederale del 28 giugno 2011 e all’art. 8 del dl. n. 138/2011, intervenuti a rompere, sia pure a livelli diversi, la situazione di anomia che negli anni ha caratterizzato le relazioni industriali italiane. È stato così affrontato il problema dell’efficacia dei contratti collettivi alla luce delle divergenze fra le maggiori confederazioni. L’analisi si è soffermata, inoltre, sulla possibilità che i contratti aziendali definiscano intese modificative delle regole contenute nei contratti nazionali e delle stesse norme di legge. Ancora, ci si è soffermati sui rapporti a termine, sulle modifiche in materia di apprendistato e in materia di orario di lavoro, sul regime delle impugnazioni e delle decadenze nel «collegato lavoro», sui licenziamenti e sul relativo sindacato giudiziale, sulla conciliazione e l’arbitrato nella l. n. 183/2010, sulla certificazione dei contratti di lavoro, sulle norme in tema di previdenza nel «collegato lavoro» e nella finanziaria 2011. Il 2011 è stato un anno denso di significative innovazioni anche nell’Area del diritto tributario: sono state passate sotto la lente di ingrandimento quelle in tema di federalismo fiscale, autotutela tributaria, termini di accertamento delle imposte, riscossione, abuso del diritto in ambito fiscale, transfer price, contraddittorio nelle indagini tributarie, territorialità IVA, soggettività tributaria della stabile organizzazione. Quanto al diritto dei trasporti, si segnala la trattazione delle novità in tema di diritti minimi del passeggero, tariffe aeroportuali, demanio marittimo, federalismo e concessioni turistiche, interporti. Numerosissime, infine, le questioni trattate nelle tre Aree dedicate al diritto processuale: civile, penale e amministrativo. Così, quanto al diritto processuale civile, oggetto di attenzione i temi della giurisdizione, dell’abuso del processo e della temerarietà attenuata, del processo telematico, del procedimento sommario di cognizione, dell’azione di classe a tutela del consumatore, della mediazione, dell’esecuzione indiretta, dell’espropriazione. Nell’Area del diritto processuale penale, la disamina si è concentrata sulle novità in tema di Tribunale dei ministri, intercettazioni telefoniche, indagini sovranazionali, prova scientifica, udienza di convalida, giudicato cautelare, dichiarazioni rese da persone irreperibili e da persone residenti all’estero, dibattimento, rito immediato custodiale, revisione del giudicato ingiusto, regimi penitenziari differenziati, mandato d’arresto europeo, confisca, processo dello straniero «irregolare». Il 2011, infine, è stato un anno denso di novità per il diritto processuale amministrativo: sono venuti al pettine importanti nodi interpretativi. L’entrata in vigore del Codice, negli ultimi mesi del 2010, ha peraltro posto al vaglio della dottrina e della giurisprudenza innumerevoli questioni problematiche. Se ne è dato conto, avendo riguardo anche alle ulteriori modifiche introdotte dal recentissimo Correttivo. Sono state, quindi, esaminate le novità intervenute in tema di giurisdizione (in specie, con riguardo ai contenziosi risarcitori aventi ad oggetto i danni da provvedimento favorevole, nonché quelli da lesione di diritti fondamentali), di rapporti tra azione di annullamento e altre (ormai plurime, se non atipiche) tecniche rimediali, incompetenza territoriale inderogabile, ricorso incidentale, appello (divieto di nova in appello e impugnazione incidentale tardiva), processo degli appalti, responsabilità della Pubblica amministrazione, ottemperanza alla decisione sul ricorso straordinario. Un sentito ringraziamento, in chiusura, sentiamo di dover porgere al Presidente Giuliano Amato, che in quest’Opera ha creduto fin dal primo istante consigliandoci ed orientandoci, nonché ai Responsabili delle dieci Aree e agli Autori che, pure impegnatissimi nelle rispettive attività accademiche, forensi e magistratuali, hanno portato a termine con estrema puntualità, oltre che con rigore scientifico, gli impegni presi con noi e con l’Editore.

Roma, dicembre 2011