La giurisdizione sulle patologie contrattuali

La giurisdizione sulle patologie contrattuali

Alcune recenti decisioni hanno rimesso in discussione quello che sembrava il consolidato criterio di riparto di giurisdizione sulle patologie contrattuali. Si è affermato che spetterebbe al giudice ordinario la giurisdizione sulle controversie concernenti l’accertamento delle condizioni di validità e di efficacia del contratto anche a seguito di una procedura di selezione illegittima e senza che sia intervenuto alcun annullamento dell’aggiudicazione da parte del giudice amministrativo. Tale conclusione è stata affermata anche con riferimento alla sorte del contratto stipulato con un privato per la creazione di una società mista. Queste soluzioni sembrerebbero rinnovare dubbi in una materia già caratterizzata da profonde incertezze come quella dei contratti pubblici.

La ricognizione

Alcune recenti decisioni delle Sezioni Unite della Cassazione sembrano aver messo in dubbio certezze acquisite circa la giurisdizione in materia di patologie contrattuali derivanti dalle illegittimità della procedura di gara.

In particolare, con l’ordinanza 5.4.2012, n. 5446¹, le Sezioni Unite sostengono la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative all’accertamento delle condizioni di validità e di efficacia del contratto, volte ad ottenere la sua declaratoria di nullità, inefficacia o annullamento, anche se tali patologie derivino dalla illegittimità del procedimento di scelta del contraente o dalla radicale mancanza di procedura selettiva. In questi casi, il giudice ordinario valuterebbe incidentalmente tale illegittimità e opererebbe sul contratto, senza la necessità del previo annullamento del provvedimento di aggiudicazione da parte del giudice amministrativo.

Tale decisione contraddice quanto previsto dal codice del processo amministrativo il quale attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione².

Dopo notevoli incertezze, sia della dottrina sia della giurisprudenza, è intervenuto l’art. 133 c.p.a. il quale prevede che sia il giudice amministrativo a occuparsi delle controversie relative alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione e alle sanzioni alternative³. Il giudice amministrativo, quindi, si occupa delle controversie attinenti alla sorte del contratto stipulato derogando al tradizionale sistema di riparto tra le giurisdizioni secondo il quale è il giudice ordinario a conoscere delle controversie contrattuali. Si deve rilevare che la soluzione codicistica è stata imposta dal diritto comunitario⁴. Infatti, la direttiva 66/2007/CE stabilisce che, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, il contratto si deve considerare privo di effetti e che la decisione sulla privazione di questi debba spettare allo stesso giudice che ha disposto l’annullamento. Addirittura, la legge di delega per l’attuazione della citata direttiva (art. 44 l. 7.7.2009, n. 88 – legge comunitaria 2008), prevedeva che tali controversie dovessero rientrare nella giurisdizione di merito del giudice amministrativo, poiché questo, secondo le norme, avrebbe dovuto porre in essere delicate ponderazioni per decidere sulla sorte del contratto. Il d.lgs. 20.3.2010, n. 53 ha espunto il riferimento alla giurisdizione di merito confermando solo la natura di giurisdizione esclusiva nella materia dei contratti pubblici. Resta però il fatto che il giudice amministrativo, anche se provvisto della sola giurisdizione esclusiva, prima di dichiarare l’inefficacia del contratto, deve operare una delicata ponderazione fra opposti interessi la quale si avvicina al modello valutativo proprio dell’attività discrezionale della pubblica amministrazione. Poiché tale tipo di attività valutativa è stata riproposta dalle norme di attuazione della direttiva (e ora dagli artt. 121 e 122 c.p.a.) il dibattito è tutt’ora aperto sulla natura di tali decisioni.

La soluzione adottata dal legislatore in punto di giurisdizione appare comunque in linea con i principi di concentrazione e di effettività della tutela giurisdizionale propugnati anche a livello comunitario, anche se comporta uno sconfinamento del giudice amministrativo nel territorio delle controversie contrattuali (lo stesso si può dire del potere del giudice amministrativo di comminare sanzioni alternative alla privazione dell’efficacia che possono consistere anche nella riduzione dei termini per l’adempimento delle prestazioni contrattuali)⁵.

Il potere del giudice di dichiarare l’inefficacia dell’atto negoziale si potrebbe accostare a quello della disapplicazione; infatti, il giudice dichiara che il contratto, afflitto da una patologia derivante dalla illegittimità o addirittura dalla assenza di una procedura concorrenziale, è privo di effetti⁶. A rigore tale dichiarazione non comporta la caducazione del contratto, altrimenti il legislatore lo avrebbe specificato; il contratto, quindi, potrebbe, invece, avere efficacia nei confronti dei terzi estranei alla controversia⁷. Ne deriva che, in ossequio al tradizionale criterio di riparto fra le giurisdizioni, la parte che avesse interesse, dovrebbe sempre ricorrere al giudice ordinario per chiedere l’annullamento o fare dichiarare la nullità del negozio (a seconda dell’inquadramento giuridico della aggiudicazione illegittima, quale vizio della volontà ovvero quale violazione di norme imperative, nell’ambito dello schema di cui all’art. 1418 c.c.). Quindi, dinanzi al giudice amministrativo il contratto si trova in una situazione di potenziale disapplicabilità derivante dalla trasmigrazione del vizio dell’atto amministrativo di aggiudicazione al negozio giuridico. Sarà poi il giudice ordinario, se investito della questione, a risolvere civilisticamente il problema della patologia del contratto.

La soluzione appena descritta appare sicuramente più rispettosa del dato letterale della norma ma, come si vedrà in seguito, deve confrontarsi con il problema della estensione dell’ambito della giurisdizione esclusiva in tale materia.

La focalizzazione

La citata ordinanza delle Sezioni Unite sembrerebbe seguire lo schema appena descritto.

La fattispecie atteneva a una causa di opposizione a decreto ingiuntivo ottenuto da una società convenzionata con il servizio sanitario regionale per prestazioni assistenziali. La somma richiesta rappresentava il corrispettivo per le prestazioni erogate in regime di convenzionamento. La regione nel proporre opposizione deduceva, tra l’altro, l’invalidità dei contratti stipulati tra l’azienda sanitaria regionale e la clinica per omessa effettuazione della procedura a evidenza pubblica per la scelta del contraente. Da ciò sarebbe derivata l’invalidità dell’intero rapporto contrattuale e, di conseguenza, anche la non spettanza alla clinica delle somme reclamate.

Nel corso del giudizio veniva proposto regolamento preventivo di giurisdizione.

La Cassazione, come già detto, dichiarava la giurisdizione del giudice ordinario richiamando, innanzitutto, i consolidati principi in materia di riparto di giurisdizione per i quali sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le controversie relative alle procedure di affidamento, mentre per la successiva fase, relativa all’esecuzione del rapporto contrattuale, resta operante la giurisdizione del giudice ordinario quale giudice dei diritti⁸. Al giudice ordinario spetterebbe, inoltre, la possibilità di sindacare incidentalmente la legittimità della procedura di gara «poiché nell’ambito delle patologie ed inefficacie contrattuali rientrano non soltanto quelle inerenti alla struttura del contratto e/o alla stessa sopravvenute⁹, ma anche quelle derivanti da irregolarità-illegittimità della procedura amministrativa a monte, perciò comprendenti anche le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica (o di vizi che ne affliggono singoli atti). Tali patologie, quindi, sarebbero accertabili incidentalmente dal giudico ordinario senza previo annullamento da parte del giudice amministrativo»¹⁰.

Tale sentenza sembra superare l’ostacolo manifestato dal fatto che il legislatore attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in tale materia e supera, inoltre, la circostanza che la dichiarazione di inefficacia, derivante dalla patologia della aggiudicazione o dalla carenza di gara, è comunque condizionata dall’annullamento della aggiudicazione.

Su quest’ultimo punto, infatti, si deve rilevare che, nel sistema creato dal codice del processo amministrativo, i due profili dell’annullamento dell’aggiudicazione e della declaratoria di inefficacia del contratto convivono; solo in caso di annullamento dell’aggiudicazione è dato al giudice amministrativo il potere di valutare la sorte del contratto¹¹. In questo caso sussiste una sorta di pregiudiziale di annullamento, anche se poi l’inefficacia non è conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione; quest’ultimo determina solo il sorgere del potere in capo al giudice di valutare se il contratto debba o meno continuare a produrre effetti¹².

Può, però, accadere che le parti interessate non impugnino l’aggiudicazione nel termine di decadenza dinanzi al giudice amministrativo poiché in quel momento non ravvisino motivi per affermarne l’illegittimità o non ne siano a conoscenza; può anche accadere, che una volta divenuto inoppugnabile l’atto di aggiudicazione, vi siano terzi che vogliano far venir meno il rapporto contrattuale fondato su atti illegittimi.

In questa ipotesi sarebbe preclusa la via del giudice amministrativo stante la citata pregiudiziale di annullamento, per cui l’unica strada sarebbe quella di adire il giudice ordinario aggredendo il contratto e chiedendo la disapplicazione dell’atto di aggiudicazione in quanto illegittimo. Tale soluzione, in linea teorica, si porrebbe nel solco della tradizione e la stessa decisione della Cassazione sembra affermarne la validità ancorché non parli apertamente di disapplicazione dell’aggiudicazione.

Ma nell’ambito della materia dei contratti pubblici il legislatore ha attribuito la giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo anche sulla sorte del contratto. Sarebbe difficile affermare che la giurisdizione esclusiva non costituisca un limite alla cognizione incidentale del giudice ordinario.

Secondo la dottrina, le Sezioni Unite sembrerebbero delineare una concezione di giurisdizione esclusiva differente da quella tradizionale che come noto comporta l’attrazione di tutte le controversie concernenti una determinata materia a prescindere dalla natura giuridica della situazione soggettiva dedotta in giudizio¹³.

In effetti, la Cassazione sembra riferirsi al concetto di giurisdizione esclusiva così come concepito dalla oramai storica sentenza della Corte costituzionale 6.7.2004, n. 204, con la quale il giudice delle leggi ha ridimensionato notevolmente il suo ambito, legandola indissolubilmente all’esercizio del potere autoritativo. Poiché, la controversia non atterrebbe all’esercizio del potere amministrativo ma riguarderebbe un ambito puramente contrattuale, il giudice ordinario potrebbe superare il limite della giurisdizione esclusiva nella materia degli appalti pubblici.

Tale impostazione non è condivisibile poiché non si può sostenere che una controversia sul contratto derivante dalla illegittimità della procedura di selezione dell’aggiudicatario non possa ricondursi all’esercizio del potere amministrativo; una controversia di tal genere si fonda proprio sull’illegittimo esercizio del potere conferito alla pubblica amministrazione. Se, quindi, astrattamente è possibile per il giudice ordinario disapplicare un atto amministrativo illegittimo fonte di un atto paritetico, la circostanza che sia stata attribuita la giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo dovrebbe impedire qualsiasi sconfinamento da parte della giurisdizione ordinaria. Altrimenti ragionando, si aggiungerebbero ulteriori incertezze in una materia già ricca di problematiche come quella degli appalti pubblici.

Rimane, però, aperto il problema dei terzi che vogliano far valere la patologia contrattuale e non abbiano avuto la possibilità di impugnare il provvedimento di aggiudicazione. In questi casi, la strada del giudice ordinario potrebbe essere la sola percorribile.

I profili problematici

Un profilo problematico è rappresentato dalle controversie sulla sorte del contratto di società pubbliche. Anche in questo ambito recentemente le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza 30.12.2011, n. 30167, hanno dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario con riferimento alla sorte del contratto di società a seguito dell’annullamento degli atti della procedura per la scelta del socio¹⁴.

La fattispecie aveva ad oggetto la procedura, promossa da un comune, per la selezione con procedura negoziata di un socio privato onde costituire una società di trasformazione urbana (Stu). Il tribunale amministrativo regionale annullava l’aggiudicazione, il contratto e tutti gli atti successivi compiuti dalla società illegittimamente composta. Il Consiglio di Stato respingeva l’appello della originaria affidataria¹⁵; si affermava che il giudice amministrativo aveva giurisdizione sulla privazione degli effetti del contratto e che tale regola era estendibile anche alle procedure di scelta del socio privato di Stu accomunate dal d.lgs. 12.4.2006, n. 163, art. 244, alle procedure di affidamento di lavori servizi e forniture.

La sentenza veniva impugnata in Cassazione, dalla originaria ricorrente per la dichiarazione della giurisdizione ordinaria sulla fattispecie. Si riteneva erronea la sentenza allorché aveva dichiarato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche per la caducazione degli atti costitutivi della Stu.

La Cassazione, accogliendo il ricorso avverso la sentenza del Consiglio di Stato, affermava che non era consentito estendere il contenuto delle norme previste dalla direttiva ricorsi per i contratti pubblici anche alle procedure di scelta di socio privato di Stu «al fine di reperire un principio sovranazionale che consenta di superare i criteri di riparto delle giurisdizioni stabiliti dagli artt. 103 e 113 Cost. per poi applicarlo alle procedure suddette». Non può essere il giudice, interpretando estensivamente o analogicamente disposizioni preesistenti, a modificare l’ordine costituzionale delle competenze dei diversi ordini giurisdizionali. Il riparto fra le giurisdizione è fondato sulla differenziazione tra il piano del diritto pubblico (e del procedimento amministrativo) e il piano negoziale, interamente retto dal diritto privato. Quindi, vi deve essere una netta separazione fra il momento autoritativo e quello privatistico che neppure il legislatore ordinario potrebbe sottrarre al giudice ordinario.

L’ipotesi in questione, quindi, non rientrerebbe nell’ambito dell’art. 133 c.p.a.: la giurisdizione esclusiva si riferirebbe alle procedure di affidamenti di contratti di lavori, servizi e forniture nonché alla dichiarazione di inefficacia di tali contratti e non anche alle procedure per la selezione del socio per la costituzione di una Stu.

La decisione della Cassazione ha delineato il criterio di riparto in materia di società pubbliche affermando che spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi a oggetto l’attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria, in quanto questa possiede natura pubblicistica (si pensi alla deliberazione da parte dell’ente pubblico di costituire una società, provvedendo anche alla scelta del socio o di parteciparvi o di procedere a un atto modificativo o estintivo della società medesima o di interferire, nei casi previsti dalla legge, nella vita della stessa). Sono invece attribuite alla giurisdizione ordinaria le controversie aventi a oggetto gli atti societari a valle della scelta di utilizzo del modello societario; questi atti, infatti, restano interamente soggetti alle regole del diritto commerciale. Si pensi al contratto di costituzione della società, alla successiva attività della compagine societaria partecipata con cui l’ente esercita le facoltà proprie del socio (azionista), fino al suo scioglimento. Da ciò deriva che le domande di nullità, annullamento o risoluzione dell’atto costitutivo di una società, con apertura della liquidazione, non attengono al rapporto pubblicistico che si trova a monte della costituzione della società e non coinvolgono i provvedimenti del Comune inerenti la sua costituzione anche attraverso procedimenti di evidenza pubblica, nè altri provvedimenti resi nell’esercizio di poteri autoritativi, ma attengono, sulla scorta della disciplina delle società di capitali, alla validità e agli effetti di quell’atto costitutivo, stipulato secondo schemi privatistici nella fase di esecuzione della scelta pubblicistica di far gestire quel servizio da una società a partecipazione mista. Non si può, quindi, derogare al comune principio di riparto fra le giurisdizioni.

Nell’ambito della giurisdizione ordinaria rientrano le controversie volte ad accertare l’intero spettro delle patologie e inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto sociale, siano estranee e/o alla stessa sopravvenute e derivanti anche da illegittimità della procedura amministrativa a monte, compresi i profili di illegittimità degli atti consequenziali compiuti dalla società già istituita, i quali sono espressione non di potestà amministrativa, ma del sistema delle invalidità-inefficacia del contratto sociale. In questi casi, il giudice ordinario può anche compiere un sindacato incidentale di legittimità delle procedure amministrative a monte. Infatti, sull’attività della società costituita non può avere alcuna influenza la partecipazione di una amministrazione; tale partecipazione non muta la natura di soggetto privato della società e il rapporto di assoluta autonomia con l’ente territoriale, non essendo al soggetto pubblico consentito di incidere unilateralmente sullo svolgimento dell’attività della società mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, ma solo di avvalersi degli ordinari strumenti privatistici previsti dal diritto societario da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società¹⁶.

La giurisdizione ordinaria è stata, quindi, affermata sulla base di due argomentazioni differenti: la prima è che la dichiarazione di inefficacia del contratto non si estende al caso in cui venga formata una società mista o meglio una società per la trasformazione urbana; il secondo argomento è simile a quello che in precedenza si è evidenziato e attiene a una particolare interpretazione del tradizionale criterio di riparto fra le giurisdizioni in materia contrattuale.

Sulla questione delle società miste occorre rilevare che la Cassazione sembra smentirsi, almeno con riferimento alla interpretazione estensiva delle ipotesi di giurisdizione esclusiva sulle gare.

Infatti, con la sentenza 2.7.2011, n. 16852¹⁷, le Sezioni Unite affrontano la questione della doppia gara per l’aumento di capitale di una società mista. In questo caso, viene affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione alle controversie sorte con riferimento alla gara per l’aumento di capitale e l’affidamento del servizio in quanto ricadenti nell’ambito di applicazione del codice dei contratti. In particolare, la Cassazione ha sostenuto che il d.lgs. n. 163/2006, art. 1, si applica anche all’ipotesi in cui una società mista apra il proprio capitale all’apporto di un socio privato attraverso un’operazione di vendita di quote o di aumento di capitale, in tal modo modificando l’assetto soggettivo della gestione; l’applicazione del codice è prevista anche nelle ipotesi in cui, attraverso il ricorso a operazioni di carattere straordinario, venga modificata la compagine di una società affidataria diretta o tramite gara di un servizio pubblico, ottenendosi comunque il risultato di conseguire in via derivata anche un diverso affidamento del servizio pubblico. Tale affidamento, anche se realizzato attraverso la costituzione originaria o successiva di una società mista con socio operativo, è attività autoritativa a fronte della quale sussistono interessi legittimi dei soggetti coinvolti, perciò soggetta anche all’osservanza di regole pubblicistiche che impongono lo svolgimento di procedure di evidenza pubblica sottoposte anche ai principi di diritto comunitario. Da ciò deriva che tale fattispecie è sottoposta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (in quanto assimilata a una procedura a evidenza pubblica per la selezione di un contraente) e la giurisdizione esclusiva comprende anche la dichiarazione di inefficacia del contratto (in questo caso del contratto di società).

La differenziazione rispetto alla precedente sentenza potrebbe consistere nella circostanza che in questo caso si trattava di una “comune” società mista per la gestione di un servizio pubblico e non di una società di trasformazione urbana che gode di una disciplina particolare; ma a dire il vero questa obiezione non potrebbe essere valida poiché in tutti e due i casi viene in rilievo il modello organizzativo della società mista; in tutti e due i casi vengono in rilievo le norme di evidenza pubblica. Da ciò si può concludere che in tutti e due i casi si deve dichiarare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche con riferimento alla inefficacia del contratto societario. Poi spetterà al giudice ordinario, invece, la giurisdizione sulle controversie attinenti alla successiva attività della compagine sociale, interamente soggetta alle regole del diritto commerciale, in applicazione al tradizionale criterio di riparto.

Note

¹ In Urb. app., 2012, 879, con nota di Reggio d’Aci, A., Le patologie negoziali derivanti da illegittimità della procedura di gara: quali limiti alla valutazione incidentale postuma del g.o.?

² La giurisdizione del giudice amministrativo in relazione alle controversie circa la sorte del contratto è stata più volte messa in dubbio dalle decisioni delle Sezioni Unite della Corte (in particolare 28.12.2007, n. 27169, con nota di Ramajoli, M., La Cassazione riafferma la giurisdizione ordinaria sul rapporto contrattuale tra amministrazione ed aggiudicatario, in Dir. proc. amm., 2007, 514). Lo stesso Consiglio di Stato ha confermato il principio della giurisdizione ordinaria sulla sorte del contratto, salvo poi recuperarla attraverso il giudizio di ottemperanza. Infatti, con l’Adunanza plenaria 30.7.2008, n. 9 (con nota di Ramajoli, M., L’ Adunanza Plenaria risolve il problema dell’esecuzione della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione in presenza di contratto, in Dir. proc. amm., 2008, 1165), ha affermato che il giudice amministrativo in sede di esecuzione della sentenza di annullamento della aggiudicazione ha il potere di reintegrare in forma specifica la parte vittoriosa nella sua posizione di aggiudicatario. Sul problema si veda in generale Cacciavillani, C., Giurisdizione sui contratti pubblici, in www.giustamm.it, 4, 2008; Garofalo, L., Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: innovazioni legislative e svolgimenti sistematici, in Dir. proc. amm., 2008, 138; Marchetti, B., Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto esperienze europee a confronto, in Dir. proc. amm., 2008, 95.

³ L’attribuzione di tale potere al giudice amministrativo era stata originariamente prevista dalla normativa di cui al d.lgs. 20.3.2010, n. 53, che recepiva la cd. direttiva ricorsi (2007/66/CE dell’11.12.2007). Il d.lgs. n. 53/2010 aveva modificato il codice dei contratti pubblici prevedendo alcune norme di carattere processuale compresa proprio l’attribuzione di significativi poteri al giudice amministrativo in merito all’accertamento delle patologie negoziali (art. 244 d.lgs. 12.4.2006, n. 163). Le norme processuali del codice dei contratti sono state poi trasfuse nel codice del processo amministrativo. Sulla esecuzione della direttiva ricorsi Greco, G., La direttiva 2007/66/CE: illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, in www.giustamm.it; Lipari, M., Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto comunitario, in www.giustamm.it. Per l’analisi della norme del codice si veda Cintioli, F., In difesa del processo di parti, in www.giustamm.it, 3, 2010; Lipari, M., Il recepimento della direttiva ricorsi: il nuovo processo super accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile del contratto”, in www.giustamm.it, 4, 2010.

⁴ La giurisdizione del giudice amministrativo poco prima del recepimento della direttiva era stata affermata anche dalle Sezioni Unite della Cassazione con l’ordinanza 10.2.2010, n. 2906, in Urb. app., 2010, 421 con note di Lamberti, C., Il punto di vista amministrativistico e di Calvo, R., Il punto di vista civilistico. Le Sezioni Unite hanno operato tale revirement prendendo in considerazione l’immediata vigenza nel nostro ordinamento della direttiva n. 66/2007.

⁵ Altro problema risolto è quello della definizione della sorte del contratto a seguito dell’annullamento della aggiudicazione. Il legislatore nazionale ha optato per l’inefficacia del negozio giuridico da dichiararsi da parte del giudice amministrativo il quale, in alcuni casi, può operare un bilanciamento degli interessi in gioco e decidere di non privare degli effetti il contratto stipulato, comminando sanzioni alternative. Ma sul punto si osserva che il legislatore non ha chiarito in che cosa consista l’inefficacia, se si debba considerare una patologia a sé stante ovvero rientri nella nullità o nella annullabilità.

⁶ Per una ricostruzione e analisi critica delle varie posizioni in merito al problema delle patologie che affliggono il contratto a seguito dell’aggiudicazione si veda Scoca, S.S., Evidenza pubblica e contratto: profili sostanziali e processuali, Milano, 2008 e la bibliografia ivi citata.

⁷ Sul punto si permette di rinviare a Dipace, R., La disapplicazione nel processo amministrativo, Torino, 2011, 243.

⁸ Veniva citata tale decisione Cass., S.U., 1.6.2006, n. 13033, in Foro amm. – Cons. St., 2006, 2474.

⁹ A tal proposito la Cassazione cita il suo precedente del 12.5.2006, n. 10994 in Foro amm. – Cons. St., 2006, 2456, secondo il quale le controversie in tema di appalto pubblico aventi a oggetto la risoluzione o la cessazione del contratto con l’appaltatore rientrano, ancorché l’atto rescissorio della amministrazione sia rivestito della forma dell’atto amministrativo, nella giurisdizione del giudice ordinario.

¹⁰ La Cassazione a supporto di tale principio citava il suo precedente 30.3.2009, n. 7578 (in Giust civ. Mass., 2009, 545) a dire il vero inconferente in quanto non riguardante la materia degli appalti pubblici. Tale decisione, infatti, affermava la giurisdizione ordinaria allorché gli acquirenti di un immobile avessero agito in giudizio per l’accertamento della nullità parziale del negozio di compravendita, fondata sull’illegittimità della convenzione urbanistica stipulata tra la società cooperativa alienante e il comune. La nullità della predetta convenzione, infatti, ben avrebbe potuto formare oggetto di accertamento incidentale da parte del giudice ordinario, al quale le parti si sarebbero potute rivolgere senza necessità del previo annullamento del giudice amministrativo.

¹¹ Deve ritenersi inammissibile una domanda di declaratoria di inefficacia del contratto proposta come autonoma domanda risarcitoria in forma specifica (TAR Sardegna, sez. I, 19.4.2012, n. 390, in Foro amm. – TAR, 2012, 1449). A conferma di tale assunto è stato affermato che l’irricevibilità della domanda di annullamento, determinando il consolidamento della gravata aggiudicazione definitiva e la conseguente perdita in capo alla ricorrente della possibilità di conseguire l’affidamento del servizio, inibisce per carenza di interesse l’esame delle connesse istanze di accertamento dell’inefficacia del contratto e di risarcimento dei danni in forma specifica (TAR Campania, Napoli, sez. I, 5.6.2010, n.2629, in www.giustizia-amministrativa.it).

¹² Cons. St., sez. III, 19.12.2011, n.6638, in Foro amm. – Cons. St., 2011, 3652, la quale ha anche precisato che l’inefficacia del contratto, quale condizione logica necessaria e imprescindibile del risarcimento in forma specifica (legittimamente perseguibile in sede di ottemperanza), può essere dichiarata, su domanda dell’interessato, dal giudice dell’esecuzione in sede di individuazione delle misure di attuazione del giudicato ritenute più opportune per la soddisfazione dell’interesse del ricorrente che ivi abbia proposto domanda di tutela in forma specifica.

¹³ Reggio d’Aci, A., op. cit., 882.

¹⁴ In Urb. app., 2012, 309 con commento di Fantini, S., La giurisdizione sulla sorte del contratto di società.

¹⁵ Cons. St., sez. V, 3.6.2010, n. 3489, in www.giustizia-amministrativa.it.

¹⁶ Cass., S.U., 11.1.2011, n. 392, in Foro amm. – Cons. St., 2011, 49. Da ciò deriva che anche la controversia riguardante l’azione di responsabilità a carico degli amministratori di una società per azioni a partecipazione pubblica maggioritaria o totalitaria, per il danno patrimoniale subito dalla compagine sociale a causa delle condotte illecite di tali soggetti, è assoggettata alla giurisdizione del giudice ordinario e non del giudice contabile (da ultimo si veda Cass., S.U., 5.7.2011, n. 14655, in Foro amm. – Cons. St., 2011, 2299).

¹⁷ In Giust. civ. Mass., 2011, 1142. La controversia riguardava l’impugnazione del verbale di aggiudicazione di una gara indetta da una società a capitale interamente pubblico per la sottoscrizione di un aumento di capitale finalizzato a individuare un socio di minoranza di una società controllata, già divenuta affidataria di servizio pubblico di trasporto locale a seguito di procedura di evidenza pubblica.