TESTAMENTO
TESTAMENTO
. Storia: Antico Oriente. - Il testamento vero e proprio era ignoto ai diritti paleorientali. Si formavano però in Babilonia certi documenti che si avvicinano per alcuni loro lati a un vero testamento. Sono, per così dire, testamenti contrattuali, irrevocabili, contratti successorî combinati in un unico atto con negozî di varia natura, mediante i quali i beni ereditarî possono essere trasmessi a una terza persona, che non era l'erede secondo la successone legittima (v. successione), verso certe prestazioni da parte di colui in cui favore l'atto è compiuto oppure anche senza controprestazione. In ogni caso è certo però che i Babilonesi non hanno conosciuto il testamento quale atto d'istituzione d'erede.
Allo scopo di regolare la successione nei suoi beni in modo diverso da quello stabilito dal costume o dalla legge, il padre poteva fare tra i figli assegnazioni di beni nella forma della donazione tra vivi o per il caso di morte. Ma con ciò si rimaneva sempre nel campo delle donazioni.
I legati avevano nella Mesopotamia la forma di donazioni per il caso di morte. Il padre non poteva comunque agire in modo contrario alla successione legittima o annullarla addirittura mediante l'istituzione di un altro erede. Un caso speciale della donazione per causa di morte è quella che il padre fa alla figlia ierodula quando essa assume una carica sacerdotale, come stabilisce l'art. 178 delle leggi di Hammurabi. Il padre può concedere alla figlia la libertà di disporre a suo piacimento della donazione, sheriqtum, fatta in questa occasione. Egli può stabilire anche una sostituzione fedecommissaria designandole un'altra persona quale erede.
Se non esistevano eredi, neppure figlie, le quali avevano diritto all'eredità nel caso mancassero figli maschi, si ricorreva all'adozione, con la quale un estraneo acquistava la qualità di erede o anche quella di figlio, secondo la qualità dell'adozione. L'adozione in eredità si stabiliva mediante un contratto di adozione. Per quanto riguarda i beni in causa, questi rimanevano, come prima, in proprietà dell'adottante fino alla sua morte. Potevano darsi però dei casi nei quali l'adottante trasferiva immediatamente i beni all'adottato, verso l'obbligo da parte di questo di mantenerlo fino alla sua morte. In questo caso il contratto di adozione in eredità era combinato con un contratto di vitalizio. Le adozioni in eredità si distinguono da quelle semplici per la circostanza che l'adottato non diventava màrum, figlio, ma soltanto erede ossia aplum dell'adottante. Le adozioni in eredità, aplùtum, potevano essere anche condizionate, p. es., a certe prestazioni da parte dell'adottato. Se l'adottato veniva meno al suo obbligo, l'adozione poteva esser rescissa. L'oggetto dell'adozione in eredità poteva essere tutto il complesso dei beni dell'adottante oppure soltanto cose singole. Il diritto all'eredità sorgeva nell'adottato nel momento della conclusione del contratto, quantunque il possesso dei singoli oggetti passasse in lui appena alla morte dell'adottante, a meno che il contratto non contenesse una disposizione contraria in proposito.
Bibl.: V. babilonia e assiria: Diritto; successione. Per le adozioni in genere, è da consultare M. David, Die Adoption in altbabylonischen Recht, Lipsia 1927.
Grecia. - Sulle origini del testamento greco le notizie che ci soccorrono sono sparse e riferibili a città e a tempi diversi; perciò su questo punto il dissenso fra gli studiosi di diritto greco è gravissimo. Diametralmente opposti sono i due punti di partenza, poiché da un lato si suppone che già in antiche legislazioni greche (Magna Grecia) il testatore fosse libero di disporre come credeva delle proprie sostanze (Thalheim), dall'altro si parte dal presupposto storico che nelle città greche il diritto di testare sia relativamente recente; questa è anzi, sino ad oggi, la dottrina predominante. E poiché in età più recente il diritto di testare in Grecia è riconosciuto, il Thalheim trova una spiegazione di ciò nell'influsso del diritto occidentale nella Grecia d'Oriente; altri invece attribuisce l'origine del testamento greco o all'opera innovatrice di un legislatore (Lipsius) o all'interna evoluzione d'istituti anteriori (Bruck).
A un vivace dibattito in dottrina ha dato luogo la teoria esposta dal Bruck nel suo volume Die Schenkung auf den Todesfall. Secondo il Bruck, a un primo periodo nel quale il testamento è ignoto, ma vigono gl'istituti della adozione tra vivi (contrattuale e con effetti giuridici anche durante la vita dell'adottante) e della donatio mortis causa (donazione condizionata dalla morte del donante), segue un secondo periodo nel quale all'adozione inter vivos, che continua a sussistere, si aggiunge l'adozione testamentaria, alla donatio mortis causa il legato (Vermächtnis).
Particolari norme relative al testamento nell'età anteriore alla ellenistica si possono ricavare con una certa organicità solo per il diritto attico.
Il testamento in diritto attico. - Il testamento in diritto attico è regolato in armonia con i principî generali del diritto successorio (v. successione), nel quale i diritti dei componenti la famiglia hanno diversa consistenza a seconda che siano osservati dalla visuale del diritto della πόλις (ex iure civili) o del diritto familiare (ex iure familiari). Di fronte alla πόλις civilmente titolare dei beni dell'οἶκος (v. successione) è il πολίτης, che dell'οἶκος ha la direzione e la titolarità; ma di fronte al diritto familiare l'οἶκος appartiene a tutta la famiglia, e tutti i liberi e legittimi che appartengono all'οἶκος, ancorché non siano cittadini, vi hanno diritti precisi, che il capo dell'οἶκος non può violare senza risponderne penalmente di fronte alla πόλις.
L'οἶκος è un quid iuris di cui fanno inseparabilmente parte uomini, cose e riti; le cose che vi appartengono (i beni ecali) servono al raggiungimento degli scopi dell'οἶκος, che, come è detto altrove (v. successione), si riassumono nella perpetuazione dell'οἶκος attraverso la procreazione di prole legittima e la successione dei riti ecali, fra i quali, principalissimo, il culto delle tombe familiari. Ora è evidente che il titolare dell'οἶκος non può disporre dei beni ecali contro gli scopi a cui quei beni servono: ciò avverrebbe, e il legislatore perciò non può consentirlo, se, essendovi discendenti legittimi maschi, il de cuius nominasse un titolare dell'οἶκος diverso da quelli (il che sarebbe contrario al principio della continuità dell'οἶκος per mezzo dei discendenti legittimi); ovvero se assegnasse i beni ecali a persona diversa da quella del titolare chiamato dalla legge a succedergli (e questo contrariamente al principio della inseparabile unità dell'οἶκος); ovvero se, mancando discendenti legittimi maschi, disponesse della titolarità e dei beni dell'οἶκος, ma non con lo stesso atto, delle discendenti legittime femmine, con che violerebbe sdtto un altro aspetto il principio dell'unità dell'οἶκος.
La legge successoria stabilisce infatti: 1° che non sia consentito di testare a chi lasci discendenti legittimi maschi; 2° che sia colpito di nullità un atto di ultima volontà col quale il de cuius disponga dei beni ecali e non insieme delle femmine dell'οἶκος.
'Επισκήπτειν e διατίεσϑαι. - Va tuttavia osservato che, essendo il titolare dell'οἶκος il sovrano della società familiare, la legge con le restrizioni che pone al testatore limita, ma non abolisce la sua facoltà di dettare disposizioni di ultima volontà. Gli vieta, cioè, solamente sia quelle disposizioni che altererebbero la successione nella titolarità dell' οἶκος, quale è inderogabilmente voluta dalla legge, sia le disposizioni per le quali i beni dell'olxog trapasserebbero in un olxog diverso: la legge, insomma, assicura la continuità dell' οἶκος attraverso i discendenti legittimi, e difende l'integrità dell'οἶκος nell'indissolubile unità dei suoi elementi. Non vieta invece al capo dell'οἶκος di porre in atto quelle disposizioni di ultima volontà ch'egli ritenga necessarie a regolare dopo la sua morte i rapporti interni dell'οἶκος. Se anche di ciò non trovassimo chiara documentazione nelle fonti, sarebbe assurdo pensare che il legislatore, mentre riconosce al capo di famiglia un'autorità sovrana nel regime interno dell'οἶκος, gli togliesse, per il fatto ch'egli lascia discendenti maschi legittimi, il potere di dare le necessarie prescrizioni per il periodo posteriore alla sua morte; giacché è evidente che nessuno dispone di tanti elementi di giudizio per ben regolare i rapporti familiari quanti ne ha il capo dell'οἶκος, nè mai è così sentita la necessità di un prudente regolamento di quei rapporti, come quando, per la morte del capo, la composizione interna dell'οἶκος subisce un'alterazione profonda.
Di qui una differenza fra le disposizioni di ultima volontà mediante le quali uno dispone delle cose proprie a favore di persone estranee all'οἶκος (ciò che in diritto attico è detto διατίϑεσϑαι, onde διαϑήκη "testamento"), e le disposizioni di ultima volontà, che, pur concernendo l'οἶκος, non ne dispongano il trapasso dei beni in un οἶκος diverso (ciò che è ἐπισκήπτειν). L'applicazione più chiara di questa differenza si ha nel caso del capo di famiglia che muore lasciando discendenti maschi legittimi; egli infatti può ἐπισκήπτειν, ma non διατίϑεσϑαι, può cioè fare atti di ultima volontà, ma non "testare", nel senso più ristretto della parola; e poiché l'οἶκος, si è detto, è composto di persone, cose e riti, la disposizione di ultima volontà che è ἐπισκήπτειν può riguardare ciascuno di quei tre elementi.
Circa le persone, il capo dell'οἶκος nell'atto di ἐπισκήπτειν può esercitare, come κύριος (v. donna; matrimonio), la sua potestà familiare sulle femmine appartenenti all'οἶκος: fidanzare la figlia e anche la moglie (per la fattispecie si veda il caso del padre dell'oratore Demostene che, morendo, fidanzò la figlia di cinque anni e la moglie a due amici da lui ritenuti fedeli); può nominare i tutori ai figli minorenni. Circa le cose, può determinare l'entità del patrimonio e quotizzarne le parti fra le varie persone; dichiarare qual parte del patrimonio è da considerare come dote della moglie; determinare l'ammontare della dote assegnata alle figlie. Circa i riti, può dar disposizioni sulla propria sepoltura, sul culto che deve esser tributato alla tomba sua e dei padri. È anche possibile che il padre, se muore vittima di un personale nemico, imponga per ultima volontà al figlio nato o nascituro l'obbligo della vendetta sacra; s'intende che la vendetta deve essere compiuta nei limiti della legalità: non rappresaglia violenta, ma persecuzione mediante processo. (Per la fattispecie, vedi Lisia, Contro Agorato, § 41).
Si ha invece un testamento (διαϑήκη) nel senso più ristretto a cui accennavamo, quando, mancando al de cuius discendenti maschi legittimi, è necessario nominare un titolare all'οἶκος. Se il de cuius non si vale del diritto di testare, allora si apre la successione legittima collaterale (il testo fondamentale su questo punto è la legge inserita in Demostene, Contro Macartato, § 51, p. 1067); se fa testamento, bisogna distinguere fra questi due casi: se vi sono discendenti dirette femmine, nel testamento si deve disporre anche su di esse, pena la nullità dell'atto (il testo più chiaro in Iseo, Sull'eredità di Pirro, § 42); se non vi sono, il testatore è libero di disporre come crede.
Se il testatore lascia discendenti dirette femmine, l'istituzione dell'erede ha la forma della nomina di un figlio adottivo. L'adottivo succede allora nella titolarità dell'οἶκος, nel possesso dei beni ecali e nella potestà familiare sulle femmine dell'οἶκος di cui diviene il κύριος; ma se, mentre egli è al possesso dell'οἶκος, sopravvengono discendenti diretti delle femmine dell'οἶκος, l'adottivo non può far testamento e alla sua morte la titolarità dell'οἶκος passa insieme con i beni ai discendenti maschi (il testo fondamentale è un passo di Iseo, Per l'eredità di Pirro, § 50); se alla sua morte vi è solo discendenza femminile dell'adottante, l'adottivo può far testamento, ma solo nel senso di nominare un suo adottivo.
Il diritto di far testamento, pur con le limitazioni a cui abbiamo accennato, secondo le fonti, risale a una legge solonica; anteriormente, non era consentito in alcun caso di disporre delle cose proprie per atto di ultima volontà, considerandosi il patrimonio familiare come spettante collettivamente alla famiglia.
Il diritto di testare presuppone la qualità di πολίτης, sono quindi esclusi da questo diritto le donne, i minori, i colpiti da atimia (v.). Si è veduto che anche gli adottivi non possono testare, ma solo nominare un loro proprio adottivo quando nella discendenza dell'adottante non vi siano maschi.
I magistrati usciti di ufficio prima della resa dei conti non avevano in Atene diritto di far testamento.
È poi nullo il testamento se il testatore ha la mente indebolita da demenza (μανία), da senilità (γῆρας), dall'effetto di un filtro (ϕάρμακον), da malattia (γόσος), ovvero se il testamento gli è stato suggerito da una donna (γυναικὶ πειϑόμενος); nei tribunali ateniesi si discusse se il legislatore dicendo γυνή intendesse δάμαρ, la moglie, ovvero una donna qualsiasi; sembra che la prima interpretazione apparisse la più ovvia. Il testamento è nullo anche se è estorto con la violenza ὑπ' ἀνάγκης o col sequestro della persona (ὑπὸ δεσμοῦ) (la legge è citata nella formula più completa in Demostene, Contro Stefano II, § 14, p. 1133).
Nessuna forma è prescritta al testamento attico come condizione della sua validità; di regola il testamento è orale e la presenza dei testimonî ha solo scopo probatorio. Scopo probatorio ha anche la redazione in scritto delle ultime volontà del testatore. Quando il testamento è scritto, l'intervento dei testimonî è richiesto dal testatore per uno di questi due scopi: o perché alla sua morte si possa provare che egli ha lasciato un testamento, o perché i testimonî, conoscendone il contenuto, possano attestare l'uniformità fra la scheda testamentaria (che potrebbe essere sostituita o alterata) e la volontà del de cuius. Ma non sempre i testimonî sono a conoscenza del contenuto del testamento, potendo esser chiamati solo a prender conoscenza del fatto che il testatore ha redatto il suo testamento (il passo fondamentale è in Iseo, Contro Nicostrato, § 13).
Di regola, il testatore apponeva alla scheda testamentaria il proprio sigillo (che aveva la funzione che ha per noi la firma) e ve lo faceva apporre ad altri amici o parenti come garanzia dell'autenticità dell'atto. Per impedire le alterazioni di un testamento si soleva ricorrere al sistema in uso anche in altri atti, di redigerne un certo numero di esemplari conformi, in modo che la coincidenza del testo fra i diversi esemplari fosse garanzia di genuinità.
Chi voleva modificare un testamento, aveva due modi per farlo: o ritirava il testamento dai depositarî introducendovi le variazioni volute, ovvero scriveva un nuovo testamento contenente le disposizioni che intendeva aggiungere alle prime. Non pare, per quanto almeno si può ricavare dalle fonti, che il testamento più recente annullasse il più antico. Per invalidare un testamento era necessario annullarlo formalmente, ritirando la scheda testamentaria da coloro che l'avevano in deposito, ovvero facendo un'esplicita dichiarazione che quel testamento non doveva avere alcun valore.
Secondo la concezione attica, la moglie appartiene all'οἶκος del marito solo in quanto è mezzo necessario alla prosecuzione dell'οἶκος. Se il marito muore prima di averne avuto legittima prole, essa deve tornare nell'οἶκος paterno; se alla morte del marito ritiene di essere incinta, deve farne formale dichiarazione all'arconte e può rimanere nell'οἶκος maritale sino al momento del parto; non oltre, se il parto non ha esito felice. Ma la moglie, entrando col matrimonio nell'οἶκος del marito, vi ha portato una parte dei beni ecali paterni, ciò che gli Attici chiamano dote (πρίξ), e allorché, sciogliendosi per morte del marito il matrimonio, la moglie per mancanza di prole legittima comune deve lasciare l'οἶκος maritale, i beni costituenti la sua dote debbono tornare con lei nell'οἶκος paterno. Ora il marito può favorire la moglie in due modi: nella stipulazione del patto dotale, col dichiararsi debitore di una dote superiore a quella realmente ricevuta, ovvero dichiarando per atto di ultima volontà come appartenenti alla moglie beni che ella non ha portato nell'οἶκος del marito o ha portato solo in parte. L'insegnamento del Bruck, secondo il quale in diritto attico, pure essendo la moglie esclusa dall'eredità del marito, la legge si poteva eludere mediante una donatio mortis causa, non trova alcun appoggio nelle fonti, e appare anzi contrario all'ordinamento successorio attico e ai principî che regolano il diritto familiare di Atene. La disposizione del diritto di Gortina che consentiva entro certi limiti donazioni del marito a favore della moglie, quand'anche quelle donazioni s'intendano fatte mortis causa, non autorizzano a supporre un analogo regime nel diritto attico, dove, a differenza del diritto gortinio, la donna non è sui iuris e non ha perciò capacità di essere titolare di diritti civili (v. successione).
Bibl.: Fr. Schulin, Das griechische Testament verglichen mit dem römischen, Basilea 1882; L. Beauchet, Histoire du droit privé de la république athénienne, III, Parigi 1897, p. 656 e sgg.; G. E. W. van Hille, De testamentis iure attico, Amsterdam 1898; J. H. Lipsius, Das attische Recht u. Rechtsverfahren, Lipsia 1905-15, p. 567 segg.; E. F. Bruck, Die Schenkung auf den Todesfall im griechischen Recht, Breslavia 1909; Die Entstehung des griechischen Testaments u. Platos Nomoi, in Zeitschr. d. Sav. St., XXX (1911), Rom. Abt., p. 353 segg. (in nota a p. 353 l'indicazione della copiosa letteratura giuridica a cui il libro precedentemente indicato ha dato luogo); Th. Thalheim, Testament, Adoption und Schenkung auf den Todesfall, ibid., XXXI (1910), p. 398 segg.; Fr. Kraus, Die Formeln des griechischen Testaments, Lipsia 1915.
Diritto romano. - Il testamento romano non presenta in epoca avanzata nessun elemento che lo riconnetta visibilmente all'adozione. Sembra peraltro da una parte che la nota norma delle XII Tavole sulla successione legittima (si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto) dia la mancanza di sui heredes, cioè di discendenti in potestà, come presupposto della possibilità di far testamento; e d'altra parte il fatto che davanti ai comizî curiati si dice fossero celebrati due soli tipi di atti giuridici, il testamento e l'adozione di una persona sui iuris (adrogatio), sembra indicare una primitiva identità fra i due atti. Che del resto il testamento primitivo tendesse, più che alla mera trasmissione del patrimonio, al conferimento di una posizione familiare, è anche punto di partenza della geniale dottrina di Pietro Bonfante, alla quale aderiscono i più fra gli studiosi italiani: secondo il Bonfante, però, non si sarebbe trattato di dare la posizione di figlio a un estraneo, ma di scegliere fra i discendenti stessi il più degno, attribuendogli la qualità di capo del gruppo familiare. Il punto debole di questa dottrina è nel fatto che non si trova mai ricordata nelle fonti un'epoca in cui a un fratello fosse riconosciuta la potestà sopra gli altri; anzi i frammenti di Gaio ultimamente scoperti proverebbero che, anche quando i discendenti di un pater familias rimanevano uniti in consorzio, erano fra loro in condizione di assoluta parità.
Comunque, non tutti gli atti di ultima volontà tendevano, nei tempi remoti, all'adozione di un figlio o alla designazione di un sovrano: accanto al test. calatis comitiis, a cui si è accennato, esisteva ab antiquo un test. in procinctu, che si faceva dal cittadino soldato nell'imminenza della battaglia e sembra tendesse soltanto a disporre di questo o quell'oggetto di appartenenza strettamente individuale, ad es., le armi.
Certo è che appunto a fini analoghi fu da principio applicato quel tipo di vendita solenne che era detta mancipatio (v. mancipazione); il disponente vendeva fittiziamente il suo patrimonio a un amico, e questo, che si trovava a essere loco heredis, era poi tenuto ad eseguire le disposizioni sui singoli beni ereditarî che l'altro gli consegnava di solito in un documento suggellato.
Più tardi, però, l'opportunità di designare nello stesso atto i successori a titolo universale e i destinatarî di disposizioni a titolo particolare, nonché l'abbandono dell'idea che l'erede dovesse essere adottato in figlio, portarono a fondere ogni cosa nel documento che il testatore consegnava al familiae emptor all'atto della mancipatio: si ebbe così il tipico testamento del diritto civile, detto test. per aes et libram. Esso doveva necessariamente cominciare con l'istituzione di uno o più eredi, alla quale potevano seguire, anche alla rinfusa, legati, nomine di tutori, manumissioni di schiavi. In questa fase di sviluppo, che si può ritenere compiuta fra il sec. IV e il III a. C., il testamento è lecito anche a chi abbia discendenti, con la sola riserva che questi non possono essere passati sotto silenzio: occorre quindi istituirli eredi da soli o con estranei, oppure diseredarli espressamente. Naturalmente, a causa del formalismo dominante, ogni istituzione di erede o legato o altra disposizione va fatta con frasi appropriate, attentamente scelte e dedotte a varie conseguenze dal lavoro secolare della giurisprudenza.
Il testamento si dice iniustum, o non iure factum, se manca taluna delle formalità richieste per il suo compimento e la capacità del titolare, o se non è contemplato qualcuno dei discendenti; si dice inritum, se il titolare perde il suo stato di libertà o di cittadinanza o di famiglia (capitis deminutio): si dice ruptum, se dopo la sua confezione, o anche dopo la morte del testatore, nasca a quest'ultimo un discendente, o per la premorienza di un figlio i nipoti nati da lui divengano discendenti immediati del testatore, o similmente. Ma contro quest'ultimo rischio il testatore può premunirsi istituendo o diseredando in anticipo i suoi postumi o quasi-postumi. Per quanto riguarda, invece, le formalità prescritte per ogni singola disposizione, nonché la capacità di ricevere di ogni persona contemplata, ogni istituzione o legato o nomina di tutore, ecc., è considerata come un negozio giuridico a sé, la cui nullità lascia intatto tutto il resto; a meno che non siano nulle tutte le istituzioni in erede, nel qual caso, per il principio institutio heredis est caput et fundamentum totius testamenti, tutto il testamento cade.
Ruptum si dice il testamento anche quando interviene un altro testamento valido: infatti questo annulla il precedente senz'altro, anche se per avventura le disposizioni fossero vicendevolmente compatibili. Per converso nessuna dichiarazione di revoca, e neppure la volontaria e materiale distruzione del testamento, ne elimina in linea di puro diritto l'efficacia. Insomma, se una volta si è testato, non può più accadere che la successione si apra ab intestato, come non può accadere nell'ordine delle fonti del diritto che venga nuovamente regolata dal costume una materia sulla quale la legge ha disposto. È in fondo un'altra faccia dello stesso principio quella che esclude l'applicazione simultanea della delazione testamentaria e della legittima (nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest): se per qualche frazione del patrimonio il testatore non ha disposto, gli eredi istituiti si dividono anche questa in proporzione delle rispettive quote.
Per evitare i rischi provenienti dalle complicate e vetuste formalità del test, per aes et libram, il pretore riconobbe validità al testamento che presentasse, accanto al sigillo del testatore, quelli di sette testimonî (senza più distinguere, fra i cinque testimonî, il portatore di bilancia e il finto compratore): naturalmente, gli eredi in questo testamento non potevano conservare questo titolo, ma quello di bonorum possessores, garantiti dal magistrato stesso nel pacifico e perpetuo godimento. È però un fenomeno caratteristico del tradizionalismo romano il fatto che tutti i testamenti a noi noti da papiri ed epigrafi sono pur sempre conformi allo ius civile.
Un vero abbandono delle formalità prescritte si ebbe nei riguardi dei militari, ai quali nell'epoca imperiale fu consentito di esprimere come volessero e potessero la loro ultima volonta, così nel modo di manifestarla come nella redazione delle singole disposizioni, e ammettendo perfino la concorrenza fra la delazione testamentaria e la legittima: ciò perché ai militari, reclutati ormai esclusivamente nelle provincie e tuttavia onorati dopo lungo servizio della cittadinanza, le forme romane riuscivano incomprensibili.
Nella stessa epoca, si ebbero rimedî contro l'ingiusta diseredazione, ispirati all'idea del test. inofficiosum: sembra che ci si sia arrivati attraverso il sentimento che non dovesse essere del tutto sano di mente chi senza ragione aveva escluso dall'eredità il proprio discendente (color insaniae).
A partire da Augusto, si ebbe accanto al testamento il codicillo, che nella funzione originaria poteva disporre soltanto fedecommessi, se e in quanto le apposite giurisdizioni speciali li ritenessero degni di esecuzione. Ma poi si ammise che i codicilli potessero essere confermati, ex post facto o anche in anticipo, nel testamento, e che in tal caso le disposizioni contenutevi (esclusa sempre l'istituzione di erede) valessero come comprese nel testamento stesso. Non vi è per i codicilli prescrizione di formalità; ma, per garanzia dello stesso disponente, si soleva all'atto della confirmatio porre il limite della scrittura di propria mano.
Nel basso impero, e sotto l'influenza delle consuetudini provinciali, pur conservando a lungo le denominazioni del testamento civile e del pretorio, s'intese come civile quello a cui bastavano cinque testimonî e come pretorio quello che ne esigeva sette. Ma per la validità del cosiddetto testamento civile, che normalmente il testatore presentava chiuso, si pretese che fosse olografo, mentre il cosiddetto testamento pretorio divenne un vero e proprio testamento pubblico, steso da notaio e munito di sottoscrizioni contestuali del testatore e dei testimonî. Il diritto giustinianeo conosce anche un test. apud acta conditum, trascritto cioè negli atti dei magistrati provinciali o cittadini, e un test. principi oblatum, affidato alla cancelleria imperiale. Conosce inoltre tre testamenti speciali: quello tempore pestis conditum, che i testi possono sottoscrivere alla spicciolata; quello ruri conditum, che ammette testimonî analfabeti; infine il test. militis nel nuovo senso, che, conservando la libertà di forme del testamento militare classico, è accessibile ai soldati soltanto in guerra e, per converso, esteso anche ai non militari al seguito dell'esercito. Resta, infine, accanto al testamento il codicillo che non contiene istituzione di erede e si contenta in ogni caso di cinque testimonî.
Diritto intermedio. - Quanto era stato favorito nel diritto romano, altrettanto il testamento fu visto di mal occhio nei paesi germanici, dove il principio fondamentale è che l'erede non può essere dato che da Dio, potendo al più l'interessato prendere disposizioni a titolo particolare. La storia del diritto italiano, come quella del diritto francese e inglese, fu dominata, in seguito alle invasioni barbariche, da questa nuova concezione. Le prime disposizioni a essere ammesse furono quelle a vantaggio dell'anima, delle quali è fatta esplicita menzione nelle leggi di Liutprando, là dove la facoltà di testare è data come facultas pro anima iudicandi. Benché tale concessione sia stata presto interpretata estensivamente, autorizzando i disponenti a beneficare persone di loro scelta, e benché la rinascita del diritto romano abbia finito per fare adottare il nome del testamento, tuttavia questo rimase sempre assai limitato nella sua efficienza: in certi ambienti si ritenne necessario alla validità dell'atto di ultima volontà il consenso dei parenti chiamati dalla legge alla successione; in altri le quote ereditarie riservate agli stretti parenti erano calcolate così alte, da ridurre al minimo la libertà di disporre; in altri ancora ebbe lungamente vigore la disposizione, riconoscibile nell'antichità greco-romana soltanto ai primordî, per cui il testatore poteva disporre soltanto degli acquisti personali, riservando alla famiglia i beni aviti. Per conseguenza, il testamento non fu più considerato come una legge data dal testatore stesso alle proprie cose, non conciliabile con disposizioni provenienti da altra fonte: anzi si ritenne che le disposizioni in esso contenute facessero eccezione alla delazione normale (legittima) dell'eredità, e fossero quindi da considerare come legati; onde il nome di légataire universel, contraddittorio per una mente romana, che ancora nel codice Napoleone è dato all'erede istituito.
La capacità di testare fu essa stessa molto limitata, tanto da potersi dire eccezionalmente concessa quando non urtava contro nessuno degl'interessi prevalenti nel mondo medievale. La maggior parte degli statuti dei comuni italiani la negava alle donne; il diritto feudale la negava ai baroni; le leggi canoniche la negavano ai monaci e chierici.
Quanto alle forme, si presero a prestito dal diritto romano così quelle dei testamenti veri e proprî come quelle dei codicilli: si ebbero così, accanto ai testamenti pubblici (giudiziarî o notarili), i privati, e i privati poterono essere sia scritti sia orali (nuncupativi), questi ultimi riassunti talvolta per scritto in un breviarium (o gesta) al fine di sopperire alle eventuali dimenticanze dei testimonî.
Un istituto particolare, assai usato negli antichi diritti germanici quantunque variamente regolato dall'una all'altra stirpe, fu la trasmissione fiduciaria del patrimonio a una persona di fiducia, che nella legge salica era perfino considerata come proprietaria provvisoria dei beni (in seguito a una finzione di compera stranamente rassomigliante a quella del testamento romano per aes et libram). Altrove, p. es. nella legge longobarda, la figura dell'intermediario si attenuava in quella di un incaricato della ripartizione dei beni fra le persone indicate dal disponente, senza mai averne in proprio il possesso.
A tali leggi, piuttosto che a più vaghe analogie classiche, si riconnette l'istituto moderno dell'esecutore testamentario.
Bibl.: Per il testamento romano: E. Lambert, La tradition romaine sur les formes du test., Parigi 1901; C. Appleton, Le test. rom., ivi 1903; G. De Sanctis, Storia dei Romani, II, Torino 1907; F. v. Woess, Das röm. Erbrecht und die Erbanwärter, Berlino 1910; P. Bonfante, Scritti giuridici vari, I, Torino 1915 (ove sono raccolti i numerosi studi dedicati dall'autore al tema a partire dal 1890); id., Corso di dir. rom., VI, Le successioni, parte generale, Roma 1931; E. F. Bruck, Zur Entwicklungsgeschichte der Testamentsvollstreckung, in Zeitschr f. d. Privatöfftl. Recht, Vienna 1914; G. La Pira, Successione ereditaria intestata e contro il test. Firenze 1930; S. Solazzi, Dir. ereditario rom., voll. 2, Napoli 1932-1933; V. Arangio-Ruiz, Istituzioni di dir. rom,. 3a ed., ivi 1934, p. 489 segg.; B. Kübler, Testament, in Pauly-Wissowa, Real-Encycl., V A, col. 985 segg.
Per il testamento germanico e medievale: A. Pertile, Storia del dir. ital., 2a ed., IV, Torino 1893, p. 11 segg.; A. Schultze, Die langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testamentsvollstreckung, Breslavia 1895; C. Calisse, A history of Italian Law, Londra 1928, p. 638 segg.
Diritto italiano vigente.
È definito dall'art. 759 cod. civ. come ". . . un atto revocabile, col quale taluno, secondo le regole stabilite dalla legge, dispone per il tempo in cui avrà cessato di vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse in favore di una o di più persone". Non vi sono oggi altri negozî a causa di morte: la donazione a causa di morte, e i patti successori (art. 1118 cpv.; 954) sono vietati. L'art. 759 mette in rilievo il carattere patrimoniale del testamento, avuto riguardo al suo contenuto normale, non necessario ed esclusivo.
In linea di massima, il testatore può disporre dei suoi beni a favore di chi vuole e come vuole. In certi casi, però, la legge limita questa disponibilità, nel senso che per la totalità dell'asse o per una certa quota o quantità di esso, permette di disporre solo a favore di certe persone o non permette di disporre a favore di certe persone. a) Il primo di questi due casi costituisce la cosiddetta successione necessaria: a certe persone (art. 805 segg.) è riservata una certa quota o quantità del patrimonio del defunto, detta legittima, che può essere lasciata per testamento o essere conseguita per successione intestata; se il testatore dispone a favore di terzi di una quota maggiore di quanto gli è concesso (disponibile), la disposizione lesiva della legittima può essere ridotta su domanda degl'interessati. b) Il secondo caso si ha quando la legge vieta di beneficare certe persone o di beneficarle oltre una certa misura: così ai figli adulterini e incestuosi non possono essere lasciati che gli alimenti (art. 767); i figli naturali non legittimati, se vi sono discendenti o ascendenti legittimi del testatore, non possono ricevere per testamento più di quanto la legge attribuisce loro per successione intestata (art. 768); il binubo non può lasciare al nuovo coniuge una porzione maggiore di quella che abbia lasciato al meno favorito dei figli del precedente matrimonio (art. 770). Una indisponibilità assoluta è stabilita riguardo all'ufficiale che ha ricevuto il testamento pubblico e ai testimonî a esso intervenuti (art. 771). Talora la disponibilità a favore di certe persone dipende dall'adempimento di una speciale formalità (art. 772) o dalla sussistenza di un determinato fatto (art. 769). In questi casi, se la indisponibilità è parziale, la riduzione ha luogo ex lege; se è assoluta, la disposizione è inutile.
Il testatore può fare uno o più testamenti; e in un testamento può disporre di una sola quota o di un solo bene, a favore di una sola persona o di più persone chiamate insieme, o di più quote diverse e di più beni, a favore di varie persone.
La disposizione testamentaria è sostanzialmente un'attribuzione patrimoniale e formalmente una dichiarazione di volontà unilaterale. Il testatore è l'unico autore della disposizione testamentaria. Possono disporre per testamento tutti coloro che non sono dichiarati incapaci dalla legge (art. 762). Sono cause d'incapacità: a) l'età minore di anni 18; b) l'interdizione per infermità di mente; c) l'infermità di mente di cui sia stata provata la sussistenza nel tempo in cui fu fatto il testamento: requisito della cosiddetta capacità naturale (art. 763); d) la condanna all'ergastolo o alla pena di morte (art. 32, 38 cod. pen.). Il testamento dell'incapace è nullo; una incapacità sopravvenuta non nuoce.
L'oggetto della disposizione può essere di due specie, che determinano una posizione diversa del successore di fronte al patrimonio del defunto: se la disposizione comprende l'universalità o una quota aritmetica dei beni del testatore, essa è a titolo universale e attribuisce al chiamato la qualità di erede; ogni altra disposizione è a titolo particolare e attribuisce la qualità di legatario (art. 760).
Quantunque il testatore generalmente abbia in animo di beneficare il chiamato, non si può dire che la disposizione testamentaria sia necessariamente un atto di liberalità: un'eredità può essere passiva, l'istituzione nella quota legittima non è liberalità. Alla disposizione testamentaria, se è atto di liberalità, può essere apposto il modo (v.). Quando il testatore dispone, non assume nessuna obbligazione, perché regola rapporti futuri e altrui: da ciò segue la revocabilità, che è essenziale alla disposizione testamentaria.
Questa deve intendersi come attribuzione di diritti, che al momento della morte diventano definitivamente acquisiti al chiamato: non è concesso di stabilire un ordine successivo: è vietata la sostituzione fedecommissaria, cioè la disposizione con cui l'erede o il legatario è gravato di conservare e restituire l'oggetto della disposizione a una terza persona (art. 899). Il divieto della sostituzione fedecommissaria non reca pregiudizio alla disposizione a cui è aggiunta; sono prive di effetto le sostituzioni di altre persone al primo chiamato (art. 900). Può invece disporre il testatore che, in caso il chiamato non possa o non voglia succedere, succeda in sua vece un'altra persona: questa è la sostituzione volgare (art. 895 segg.). La disposizione testamentaria può farsi puramente o sotto condizione (art. 848). Le regole sugli effetti della condizionalità del negozio sono assai numerose. Tra l'altro, si hanno per non apposte le condizioni impossibili o contrarie alla legge o al buon costume (art. 849); ogni disposizione fatta sotto condizione sospensiva è priva di effetto se la persona, a cui favore è fatta, muore prima che si sia verificata la condizione (art. 853).
La personalità e la libera determinazione della volontà del testatore sono particolarmente protette: è vietato il testamento collettivo, fatto cioè da due o più persone nello stesso atto (art. 761); sono rilevanti l'errore nei motivi entro certi limiti (art. 828) e i comuni vizî della volontà (il dolo si atteggia come captazione o suggestione: v. dolo). Dal testamento devono risultare completamente indicati tutti gli elementi del negozio. Per l'indicazione del titolo della disposizione, ogni espressione è buona, purché il testatore riesca a farsi capire (art. 827). La persona onorata deve essere indicata in modo tale che non sia incerta al punto da non poter essere determinata (art. 830); non può esserne rimessa l'indicazione a un terzo, salvo che si tratti di legato a favore di persone da scegliersi dal terzo tra più persone determinate dal testatore (art. 834). Per lo stesso principio non è ammessa nessuna prova che le disposizioni fatte a favore di una persona dichiarata nel testamento siano soltanto apparenti e che realmente riguardino altra persona; con ciò è negata ogni efficacia alla disposizione fiduciaria (art. 829).
Il testamento è un negozio a forma solenne: è nullo, se non è fatto nelle forme di legge (art. 804). La legge dispone forme ordinarie di testamento, che valgono per i comuni casi della vita, e forme straordinarie. Le prime sono: a) il testamento olografo: deve essere scritto per intiero, datato e sottoscritto di mano del testatore; la data deve indicare il giorno, il mese e l'anno; la sottoscrizione deve essere posta alla fine delle disposizioni (art. 775); b) il testamento pubblico: è ricevuto da un notaio in presenza di quattro testimonî o da due notai in presenza di due testimonî; il testatore dichiara al notaio in presenza dei testimonî la sua volontà, che è ridotta in scritto per cura del notaio; questi dà lettura del testamento in presenza dei testimonî (art. 777, 778); quindi il testatore, i testimonî e il notaio sottoscrivono (art. 779, 780); c) il testamento segreto: è scritto dal testatore o da un terzo: se è scritto dal testatore deve essere sottoscritto da lui alla fine delle disposizioni; se è scritto in tutto o in parte da altri, deve inoltre essere sottoscritto dal testatore in ciascun mezzo foglio (art. 782); la carta in cui sono stese le disposizioni è chiusa e sigillata; il testatore la consegna al notaio in presenza di quattro testimonî, e dichiara che in quella carta si contiene il suo testamento; sulla carta stessa per cura del notaio è scritto l'atto del ricevimento, che è sottoscritto dal testatore, dai testimonî e dal notaio (art. 783). I testamenti straordinarî (art. 789 segg.) si possono fare nei luoghi dove domini peste o altra malattia reputata contagiosa, sul mare durante il viaggio, dai militari o dalle persone impiegate presso l'esercito in tempo di guerra: richiedono minori formalità e diventano nulli appena sono cessate le circostanze speciali.
La disposizione testamentaria è efficace al momento della morte del testatore: solo allora la volontà di lui diventa un comando. Egli può spostare il termine iniziale dell'efficacia a un momento successivo alla morte, apponendo alla disposizione un termine; e può limitare nel tempo l'efficacia della disposizione, apponendo alla stessa un termine finale; ma nessun termine può essere apposto all'istituzione di erede. Non basta la morte del testatore perché gli interessati possano senz'altro pretendere l'esecuzione del testamento, e cioè l'attuazione del comando in esso contenuto: occorre, prima, che chiunque creda di avere interesse al testamento si curi di richiederne la pubblicazione a un notaio (art. 912 segg.). L'esecuzione testamentaria ha luogo a opera degli eredi; può essere vigilata dall'esecutore testamentario, nominato dal testatore (art. 903).
Può darsi che la disposizione testamentaria non determini gli effetti per cui era sorta. a) Ciò può avvenire in primo luogo per revoca: questa è propriamente un negozio giuridico del testatore, diretto ad annullare definitivamente una o più precedenti disposizioni (revoca espressa): può farsi con la forma stessa del testamento o con atto, ricevuto da notaio in presenza di quattro testimonî che lo sottoscrivano, in cui il testatore dichiari di revocare la disposizione anteriore (art. 917); le stesse conseguenze derivano dal fatto che il testatore disponga - trattandosi di legati, anche per atto tra vivi - di nuovo dello stesso oggetto in modo incompatibile con le precedenti disposizioni, oppure elimini il documento richiesto per l'esistenza del testamento, lacerando la scheda dell'olografo o ritirando il testamento segreto (art. 922: revoca tacita). La legge stessa determina per tutte le disposizioni il medesimo effetto della revoca (revoca di diritto), quando il testatore al tempo del testamento non aveva o ignorava di avere discendenti, ed essi siano nati o sopravvenuti dopo condito il testamento (art. 888). b) La disposizione testamentaria è ancora inefficace in caso di nullità - quando le manchi un requisito essenziale o vada contro un precetto inderogabile di legge - e in caso di caducità - quando sia sorta perfetta, ma sia sopraggiunto un ostacolo, come, ad es., la premorienza del chiamato al testatore, la rinunzia, il mancato verificarsi della condizione sospensiva, ecc. La disposizione testamentaria può anche essere soltanto annullabile o riducibile.
Si possono fare con la forma del testamento alcune disposizioni di carattere non patrimoniale: così si può legittimare un figlio naturale, dettare condizioni alla madre superstite per l'educazione dei figli e l'amministrazione dei beni, nominare un tutore, riabilitare un indegno, nominare un esecutore testamentario. V. anche le voci donazione; fedecommesso; legato; successione.
Bibl.: C. Losana, Successioni testamentarie, in Digesto ital., XXIV, iv; P. Melucci, Il testamento, a cura di F. Degni, Napoli 1914; A. Cicu, Il testamento, Bologna 1932; M. Allara, Il testamento, Padova 1936.