Procedimento amministrativo
La pubblica amministrazione persegue gli interessi pubblici stabiliti dalla legge. Quando ciò avviene attraverso moduli autoritativi, ossia attraverso poteri che esulano da quelli previsti dal diritto comune, l’amministrazione deve esplicare la propria attività mediante precise modalità e scansioni predefinite dalla legge. Deve, cioè, porre in essere un procedimento amministrativo.
Il procedimento consiste in una serie di atti e di attività funzionalizzati all’adozione del provvedimento amministrativo che rappresenta l’atto finale della sequenza (Atto amministrativo).
La formalizzazione dell’attività amministrativa rappresenta quindi un contrappeso all’efficacia autoritativa e unilaterale del potere amministrativo.
La regola del procedimento è posta a tutela del privato sia nel caso di poteri restrittivi, nei quali il privato ha interesse a limitare il danno, sia nel caso di poteri ampliativi, nei quali ha interesse a ottenere il beneficio.
Il procedimento amministrativo, inoltre, rappresenta la sede per la comparazione dei diversi interessi, pubblici e privati, coinvolti dall’azione amministrativa (su cui Discrezionalità amministrativa). Infatti, l’esercizio dei poteri che coinvolgono una pluralità di interessi è regolato dalla legge in forma procedimentalizzata.
La disciplina legislativa sul procedimento amministrativo: la l. 241 del 1990
In Italia, fino al 1990, vi erano soltanto diverse leggi di settore che disciplinavano alcuni specifici procedimenti. Solo nel 1990, con l’adozione della legge 7 agosto 1990, n. 241, si è provveduto ad introdurre una legge generale sul procedimento amministrativo che, per un verso, ha generalizzato alcuni dei principi elaborati dalla giurisprudenza e, per l’altro, ha introdotto regole nuove.
La legge n. 241/1990, consta di sei capi (principi; responsabile del procedimento; partecipazione; semplificazione dell'azione amministrativa; efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso; accesso ai documenti; disposizioni finali).
La legge 241 ha previsto per la pubblica amministrazione taluni puntuali obblighi, quali quello di concludere il procedimento mediante l'adozione di un provvedimento espresso, entro un termine prefissato, di motivare le proprie determinazioni (Motivazione dell’atto amministrativo) e ha introdotto nuovi importanti istituti nell'organizzazione e nell'attività amministrativa.
Molto importante è stata la previsione espressa, all’art. 1, dei principi generali che ispirano tutta l’attività amministrativa: tipicità dei fini (Principio di legalità), economicità, efficacia, imparzialità (Principio di imparzialità), pubblicità e trasparenza (Trasparenza amministrativa). Inoltre si precisa che l’attività amministrativa è retta anche dai “principi dell’ordinamento comunitario”.
Con la legge n. 15/2005 è stato inserito, all’art.1, il comma 1-bis, secondo cui “La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”.
Inoltre si è previsto al comma 1-ter che anche “i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1”: in definitiva con tale previsione i principi generali dell’azione amministrativi divengono principi comuni a soggetti pubblici e soggetti privati nell’esercizio delle pubbliche funzioni.
La struttura e le fasi del procedimento amministrativo
Tradizionalmente, il procedimento amministrativo è stato suddiviso nella fase di iniziativa, istruttoria e decisoria. Tale suddivisione, peraltro, ha portata meramente esemplificativa di un percorso decisionale unitario e che verrà formalizzato nel provvedimento.
Il procedimento amministrativo si apre con l’atto di iniziativa. L’avvio del procedimento può avvenire ad istanza di parte, quando l’amministrazione viene sollecitata a procedere da un privato o da un’altra amministrazione, ovvero d’ufficio, quando l’impulso proviene dalla medesima amministrazione competente a svolgere il procedimento e ad emanare il provvedimento finale.
L’articolazione del procedimento prosegue con la fase dell’istruttoria, costituita da tutte quelle attività necessarie a chiarire le questioni rilevanti per la decisione finale. In questa fase, un ruolo di primaria importanza è svolto dal responsabile del procedimento, i cui compiti sono previsti dagli artt. 4 e 5 della legge n. 241. Dopo aver presidiato l’istruttoria, il responsabile del procedimento adotta il provvedimento finale ovvero, nei casi in cui non ne abbia la competenza, trasmette gli atti del procedimento all’organo competente. Quest’ultimo, se diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria se non indicandone i motivi nel provvedimento finale. Nell’ambito della fase istruttoria possono essere coinvolte altre amministrazioni pubbliche, ad esempio, quando la legge prevede che l’ente procedente debba acquisire valutazioni provenienti da altri apparati pubblici. Generalmente, tale ultima forma di partecipazione si risolve nell’attività consultiva nell’ambito della quale gli atti assumono la veste di pareri.
La partecipazione al procedimento amministrativo
Con l’introduzione della legge n. 241, si è incisivamente modificato il rapporto tra la pubblica amministrazione e i soggetti portatori di interessi coinvolti nel procedimento, garantendo a questi ultimi, in via generale, la partecipazione al procedimento stesso. Le garanzie di partecipazione al procedimento sono state previste, da un lato, per una migliore cura dell’interesse pubblico e, dall’altro, per tutelare il privato di fronte all’esercizio del potere amministrativo.
Nell’ambito delle garanzie partecipative, è stato previsto che, ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità, l’amministrazione debba comunicare l'avvio del procedimento ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti e a quelli che per legge devono intervenirvi. Qualora dal provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili (diversi dai suoi diretti destinatari), l'amministrazione è tenuta a fornire anche a loro notizia dell'inizio del procedimento.
La legittimazione a partecipare al procedimento è garantita sia ai soggetti cui, ai sensi dell’art. 7, comma 1, l. n. 241, deve essere comunicato l’avvio del procedimento, ma anche a qualunque altro soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonchè ai portatori di interessi diffusi, costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento.
Con riferimento al contenuto della partecipazione, questa si esplica attraverso il diritto di visionare gli atti del procedimento e di presentare memorie e documenti. Il diritto di visione degli atti del procedimento costituisce una forma particolare del più generale diritto di accesso ai documenti amministrativi previsto dagli artt. 22 ss. della legge n. 241.
Con la legge n. 15 del 2005 si è inserito l’art. 10 bis il quale stabilisce che, nei procedimenti ad istanza di parte, il responsabile del procedimento, prima della formale adozione del provvedimento di diniego, comunica a coloro che hanno determinato l’avvio del procedimento i motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza. Si è ritenuto opportuno inserire tale previsione al fine di garantire ai destinatari degli effetti del provvedimento un’ulteriore fase di contraddittorio scritto con l’amministrazione procedente.
L’art. 11 della legge n. 241, disciplinando l’istituto degli accordi, ha consentito all’amministrazione di avvalersi di moduli consensuali per l’esercizio della funzione amministrativa, in questo modo generalizzando l’alternativa all’usuale modello di amministrazione fondato sull’esercizio autoritativo ed unilaterale del potere.
In particolare, la legge dispone che, in accoglimento di osservazioni e proposte avanzate dai privati, l'amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo. L’accordo, quindi, può apportare elementi integrativi rispetto al contenuto del provvedimento finale ovvero può completamente sostituire quest’ultimo.
Gli istituti di semplificazione amministrativa
Il capo quarto della legge n. 241 disciplina gli istituti volti a semplificare l’azione amministrativa.
Al fine di accelerare e snellire l'azione amministrativa, si conferisce carattere generale alla conferenza di servizi che può essere indetta qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento oppure quando l'amministrazione procedente debba acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche. In tal caso le determinazioni concordate nella conferenza tra tutte le amministrazioni intervenute tengono luogo degli atti predetti (art. 14).
Gli ulteriori istituti di semplificazione, ossia la segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) e il silenzio-assenso (Silenzio della pubblica amministrazione), sono talvolta indicati da dottrina e giurisprudenza anche come espressione della c.d. liberalizzazione amministrativa e cioè forme di eliminazione o, quantomeno, riduzione degli ostacoli di ordine amministrativo che si interpongono allo svolgimento di attività private.
Attraverso la Segnalazione Certificata di Inizio Attività, il privato può immediatamente iniziare l'attività alla data di presentazione della segnalazione all'amministrazione competente. In caso di accertata carenza dei requisiti necessari, ed entro il termine di 60 giorni dal ricevimento della SCIA, l'amministrazione competente adotta motivati provvedimenti con cui dispone il divieto di proseguire l'attività e la rimozione degli eventuali effetti dannosi. L'interessato può evitare tali provvedimenti conformando alla normativa vigente l'attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall'amministrazione, in ogni caso non inferiore a 30 giorni. In ogni caso, infatti, è fatto salvo il potere dell'amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, anche oltre tali termini.Restano esclusi dalla disciplina sulla SCIA i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e gli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia, all’amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito anche derivante dal gioco, nonché quelli imposti dalla normativa comunitaria.
Come si è detto, la legge stabilisce che il procedimento amministrativo sia concluso entro un termine prefissato. Poiché l’inerzia dell’amministrazione costituisce una delle più gravi e frequenti inefficienze dell’attività amministrativa, la legge ha cercato di trovare dei rimedi, tra quali si annovera l’istituto del silenzio-assenso attraverso cui il provvedimento richiesto dal privato si considera tacitamente rilasciato a meno che non siano in gioco interessi che richiedono una determinazione espressa. L’art. 20 della legge n. 241 stabilisce che nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi, il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, se la medesima amministrazione non comunica all'interessato, entro il termine previsto per la conclusione del procedimento, il provvedimento espresso di diniego ovvero non indice una conferenza di servizi. Anche nel caso del silenzio-assenso, la delicatezza di alcune materie esclude l’applicabilità dell’istituto di semplificazione.
L’accesso ai documenti amministrativi
Allo scopo di assicurare la trasparenza dell'attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale, è riconosciuto a chiunque vi abbia interesse e con le modalità indicate dalla legge, il diritto di accesso ai documenti amministrativi e cioè di ottenerne copia e prenderne visione. Il diritto di accesso è escluso per i documenti coperti dal segreto di stato nonché nei casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsto dall'ordinamento. Inoltre, il Governo può escludere il diritto di accesso con appositi regolamenti al fine di salvaguardare particolari interessi: la sicurezza, la difesa nazionale e le relazioni internazionali; la politica monetaria e valutaria; l'ordine pubblico e la prevenzione e la repressione dei reati; la riservatezza dei terzi, persone, gruppi e imprese (art. 22 e segg.).
Voci correlate
Discrezionalità amministrativa
Espropriazione per pubblica utilità
Revoca. Diritto amministrativo
Approfondimenti di attualità
La semplificazione delle regole e delle procedure amministrative di Nicoletta Rangone