Contratti della pubblica amministrazione
Accordi che lo Stato e gli altri enti pubblici non economici stipulano con i privati per costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici patrimoniali. Si usa distinguere tra contratti di diritto comune, alla stipulazione dei quali le parti addivengono in regime di diritto privato e nei quali la pubblica amministrazione non gode di una posizione privilegiata, e contratti a oggetto pubblico o di diritto pubblico, che sono collegati ad alcune tipologie di provvedimenti con i quali la pubblica amministrazione trasferisce a privati la disponibilità di beni o la gestione di servizi pubblici (per es., le cosiddette concessioni-contratto) e, proprio per questo, subiscono l’influenza degli eventuali provvedimenti di revoca, per ragioni di interesse pubblico, o di annullamento, per vizi di legittimità, del provvedimento cui sono collegati (sul punto si fa rinvio alle voci Accordi amministrativi e Concessione amministrativa).
Si definiscono contratti a evidenza pubblica quelli alla cui conclusione si perviene tramite un particolare procedimento, cui partecipano l’amministrazione che è parte del contratto e l’autorità che su di essa esercita il controllo. Assunta una deliberazione, o determinazione a contrattare, viene scelto il contraente privato (attraverso procedura aperta, ossia pubblico incanto o asta pubblica, procedura ristretta, ovvero licitazione privata, o attraverso procedura negoziata, comprende l’appalto-concorso e la trattativa privata), e si perviene quindi alla conclusione del contratto (in forma scritta quando si sia seguita la trattativa privata, nonché nei casi di espressa riserva da parte dell’amministrazione di trasferire al momento della stipula del contratto l’effetto dell’insorgenza del vincolo obbligatorio) e all’approvazione dello stesso da parte dell’autorità di controllo.
Sul piano procedurale si osservano differenze ai fini del perfezionamento dei cosiddetti contratti «passivi» (vale a dire quelli che, comportano una spesa a carico dei bilanci pubblici), che trovano la propria regolamentazione anche nelle norme di derivazione comunitaria, e dei contratti «attivi» (cioè quelli che comportano l’acquisizione di una entrata a vantaggio del bilancio pubblico), la cui disciplina è rinvenibile principalmente nel diritto nazionale.
Nella fase dell’esecuzione del contratto sono poi riconosciuti all’amministrazione specifici poteri di intervento unilaterale riconducibili alla capacità speciale di autotutela. L’esercizio di tali poteri può incidere, anche con effetto risolutivo, sul rapporto obbligatorio costituito con il contratto. In questo quadro, vanno ricordati, in particolare, i seguenti poteri dell’amministrazione: a) di sostituirsi alla controparte nell’esecuzione del contratto; b) di disporre l’anticipata esecuzione del contratto di appalto, prima della sua approvazione, in casi di urgenza; c) di rescindere il contratto qualora il contraente privato si renda colpevole di frode o di grave negligenza, o contravvenga agli obblighi e alle condizioni stipulate; d) di recedere unilateralmente dal contratto; e) di sospendere l’esecuzione del contratto quando particolari circostanze ne impediscano temporaneamente l’esecuzione a regola d’arte.
Quanto agli strumenti di tutela, a fronte della tradizionale ripartizione della competenza tra giudice amministrativo e giudice ordinario (basata sull’attinenza della controversia al momento antecedente o successivo l’aggiudicazione del contratto), il legislatore ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie aventi a oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale (l. n. 205/2000, art. 6). Tali previsioni sono oggi contenute agli artt. 119 e ss. del Codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104/2010, su cui si vedano le voci Giustizia amministrativa, Giurisdizione amministrativa e Processo amministrativo). Il Codice, pur avendo mantenuto agli artt. 120 ss. la distinzione netta tra la fase pubblicistica concernente lo svolgimento della gara (affidata alla cognizione del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva) e la fase privatistica di esecuzione del rapporto contrattuale (affidata alla cognizione del giudice ordinario), ha tuttavia attribuito al giudice amministrativo – in attuazione della cd. ‘Direttiva Ricorsi’ (2007/66/CE) – il potere di dichiarare anche l’inefficacia del contratto qualora l’aggiudicazione sia stata annullata per gravi violazioni della normativa comunitaria (disciplinate dall’art. 121 del Codice): in questi casi, il giudice dovrà comunque tener conto degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nello stesso (art. 122).
Si è discusso, e in alcuni casi si continua a discutere, sull’applicabilità ai contratti della pubblica amministrazione di alcuni strumenti di tutela previsti per i rapporti tra soggetti privati. Circa la responsabilità precontrattuale (art. 1337 c.c.), è ormai consolidato l’orientamento giurisprudenziale che la ammette quando l’amministrazione abbia deciso di procedere secondo le forme della trattativa privata, mentre sono contrastanti le pronunce giudiziarie nei casi di ricorso a procedure di gara formalizzate (anche su tali profili si veda la voce Responsabilità amministrativa). Si può inoltre ritenere applicabile alle pubbliche amministrazioni la normativa in tema di clausole vessatorie (art. 1341-1342 c.c.), almeno a seguito del recepimento della direttiva comunitaria 93/13 avente a oggetto la tutela del consumatore, che vale ugualmente nei confronti di soggetti pubblici e privati. Analogamente, l’art. 2932 c.c. sull’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre può essere applicato con la sola eccezione dell’ineseguibilità degli obblighi aventi a oggetto prestazioni infungibili, non potendo, per es., il giudice sostituirsi all’autorità amministrativa competente nell’adozione dell’atto di approvazione del contratto. Per quanto riguarda l’adempimento da parte della pubblica amministrazione delle obbligazioni pecuniarie derivanti dal contratto, si ritiene ormai che lo Stato e gli altri enti pubblici siano al riguardo soggetti alla comune disciplina civilistica, prevalendo tale principio sulla specialità di regime delle procedure contabili obbligatorie per il soggetto pubblico.
Voci correlate
Approfondimenti di attualità
Appalti pubblici e antitrust di Marco D’Alberti e Arturo Cancrini
Il project financing di Arturo Cancrini